[Ana Sayfa]
CUMHURBAŞKANININ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİ FESHETME YETKİSİ VAR MI?
(İstanbul Sözleşmesinin Feshi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Üzerine Eleştiriler)
Kemal Gözler*
Kemal Gözler*
Yine bir Cumartesi sabahı ve yine güne Resmî Gazetede yayınlanmış önemli bir kararı tartışmakla başlıyoruz. Yine bir “Cumartesi sabahı klasiği” yaşıyoruz [1] .
Bu gece çıkan Resmî Gazetede, 30 küsur önemsiz Cumhurbaşkanı kararının [2] yanında bir de çok önemli bir Cumhurbaşkanı kararı yayınlandı: Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı. Önce bu kararın tam metnini verelim:
Cumhurbaşkanı, yukarıda verilen Kararla, “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”ni, yani kamuoyunda bilinen adıyla “İstanbul Sözleşmesi”nin “Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine” karar vermiştir. Hemen belirteyim ki, burada “fesih” kelimesi teknik olarak doğru bir kelime değildir. Çünkü söz konusu Sözleşme, hâliyle çok taraflıdır ve dolayısıyla varlığını sürdürmektedir. Cumhurbaşkanının yaptığı şeyin adı “fesih” değil, “çekilme (retrait)”dir. Aynı hata Sözleşmenin kendi metninde de vardır.
Uluslararası hukukta, uluslararası sözleşmenin kendisi çekilmeye izin vermiş ise, bu sözleşmeden taraflar çekilebilir. Söz konusu “İstanbul Sözleşmesi”nin kendisi de 80’nci maddesinde taraf devletlere bu Sözleşmeden çekilme izni vermiştir. Dolayısıyla Türkiye Cumhuriyetinin İstanbul Sözleşmesinden çekilmesinde uluslararası hukuka uygunluk bakımından bir problem yoktur [3] .
Ancak söz konusu “Çekilme Kararı”nın uluslararası hukuka uygun olması, hâliyle, Kararın iç hukukumuza uygun olduğu anlamına gelmez. İşte bu makalede Türkiye Cumhuriyetinin İstanbul Sözleşmesinden çekilmesine dair 19 Mart 2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının iç hukukumuza uygun olup olmadığı sorunu tartışılacaktır.
Söz konusu Çekilme Kararının kendi metninde bu Kararın “9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3 üncü maddesi gereğince” alındığı belirtilmiştir. Anılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesinin ilgili hükmü şöyledir:
“MADDE 3- (1) Milletlerarası andlaşmaların … hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur”.
Burada sormamız gereken birinci soru şudur: 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesindeki bu hüküm, Anayasamıza uygun mudur?
1. 9 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü Maddesindeki Bu Hüküm Anayasamıza Uygun mudur?
Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çıkarılma ve hukuka uygunluk şartları Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir:
“Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir”.
Uzun bir fıkra. Bu fıkrayı burada ayrıntılarıyla inceleyecek değilim. Bu fıkra benim Türk Anayasa Hukuku (Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019) isimli kitabımda 53 sayfa boyunca (s.917-970) incelenmiştir. Arzu edenler bu kitabıma bakabilirler. Ben burada, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin yukarıdaki fıkranın öngördüğü sadece birinci şarta [4] uygun olup olmadığını inceleyeceğim.
Yukarıdaki fıkradan da görüleceği gibi Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasının daha ilk cümlesinde açıkça “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir” denmektedir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilmesinin ilk şartı, çıkarılacak kararnamenin “yürütme yetkisine ilişkin” bir konuda olmasıdır.
O hâlde mesele şundan ibarettir: Uluslararası andlaşmaların onaylanması konusu, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” ise, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesi, bu ilk şart bakımından Anayasamıza uygun; “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” değil ise, söz konusu Kararname, bu ilk şart bakımından Anayasamıza aykırıdır.
Peki uluslararası andlaşmaların onaylanması konusu, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” mudur?
Bu sorunun tartışmasız basit bir cevabı vardır. Hayır, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” değildir. Çünkü, Anayasamızın kurduğu sistemde, pek çok ülkede de olduğu gibi, uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi, yürütme organı ile yasama organı arasında paylaştırılmıştır. Anayasamızın 104’üncü maddesinin 11’inci fıkrası uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisini Cumhurbaşkanına vermektedir. Ancak aynı Anayasanın 90’ıncı maddesi, Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmaları onaylayabilmesini Türkiye Büyük Millet Meclisinin “onaylamayı bir kanunla uygun bulması” şartına bağlamaktadır. Zira Anayasamızın 90’ıncı maddesinin ilk fıkrasında açıkça,
“Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır”
denmektedir [5].
Dolayısıyla Türkiye’de uluslararası andlaşmaların onaylanması konusu, münhasıran yürütme yetkisi alanında bulunan bir konu değildir. Bu konu aynı zamanda yasama yetkisi alanında da bulunur. Zira bir uluslararası andlaşmanın onaylanması için her şeyden önce yasama organının bu uluslararası andlaşmanın onaylanmasını kanunla uygun bulması gerekmektedir [6].
Nitekim bu makalede tartışma konusu yapılan İstanbul Sözleşmesinin onaylanması da, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 24 Kasım 2011 tarih ve 6251 sayılı Kanunla uygun bulunmuştur [7].
Özetle, uluslararası andlaşmaların onaylanmasının kanunla uygun bulunması, yasama yetkisi kapsamında olan bir konu olduğu için Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez; çünkü Cumhurbaşkanına, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisini veren Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasının daha ilk cümlesinde “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir” denmektedir. Cumhurbaşkanının yasama yetkisine ilişkin bir konuda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisi yoktur. Dolayısıyla 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesine ilişkin hükümleri, onaylanmaları için kanunla uygun bulunması gereken andlaşmalar bakımından ratione materiae yetkisizlik ile sakat hükümlerdir.
Bu nedenle, İstanbul Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesi Hakkında 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, bu Kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin kendisi hukuka aykırı olduğu için hukuka aykırıdır.
Uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesi konusu, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil, 244 sayılı Kanun [8] döneminde olduğu gibi, bugün de Kanunla düzenlenmelidir.
2. Uluslararası Andlaşmaların Sona Erdirilmesi Yetkisi Cumhurbaşkanına Kanunla Verilmiş Olsaydı, 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Hukuka Uygun Olur muydu?
Uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesi konusu, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil, Anayasayla veya Anayasaya aykırı olmamak şartıyla kanunla düzenlenmelidir. Cumhurbaşkanına uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi verilecekse, bu yetki ona doğrudan doğruya Anayasayla veya kanunla verilmelidir.
Uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi, doğrudan doğruya Anayasayla değil, kanunla Cumhurbaşkanına verilecek ise, bu yetkinin, onaylanmaları için kanunla uygun bulunması gereken andlaşmalar bakımından, yasama organı devreye sokulmadan sadece Cumhurbaşkanına tarafından kullanılması yine hukuka aykırı olacaktır [9].
Çünkü, Türkiye Büyük Millet Meclisinin “onaylamayı bir kanunla uygun bulması”ndan sonra Cumhurbaşkanı kararıyla onaylanan bir uluslararası andlaşma, bu andlaşmanın sona erdirilmesi konusunda TBMM yeni bir kanun çıkarmadıkça, sadece Cumhurbaşkanı kararıyla sona erdirilemez [10]. Bu makalenin tartışma konusu açısından söylersek, İstanbul Sözleşmesi, TBMM tarafından 24 Kasım 2011 tarih ve 6251 sayılı Kanunla uygun bulunduğuna göre, feshedilmesine ilişkin bir kanun çıkarılmadıkça, sadece Cumhurbaşkanı kararıyla feshedilemez.
Hukukta “her bir şey bağlandığı şekilde çözülür (Unumquodque eodem modo quo colligatum est dissolvitur) [11]. Yani bir işlem hangi usûlle tesis edilmiş ise yine aynı usûlle feshedilir. Buna “yetkide ve usûlde paralellik ilkesi” denir. Bir uluslararası andlaşma, TBMM’nin onaylamayı uygun bulma kanunundan sonra Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yürürlüğe konulmuş ise, ancak yine TBMM’nin bir kanun çıkarmasından sonra Cumhurbaşkanı tarafından sona erdirilebilir [12].
TBMM’nin çıkaracağı bu Kanun, söz konusu uluslararası andlaşmanın sona erdirilmesinin uygun bulunması hakkında olabileceği gibi, çıkardığı ilk uygun bulma kanununun ilgasına ilişkin de olabilir.
Sonuç
Anayasanın 90’ıncı maddesinin ilk fıkrası kapsamındaki uluslararası andlaşmalar, yani onaylanması için kanunla uygun bulunması gereken andlaşmalar bakımından ortada iki sorun var:
Bu sorunlardan birincisi, uluslararası andlaşmaların onaylanması usûlünün kanunla değil, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesinden kaynaklanmaktadır. Bu sorun, 15 Temmuz 2018 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ortaya çıkmış bir sorundur. Bu sorunu çözmek için, bu Kararnamede düzenlenen yasama yetkisine ilişkin konuları bu Kararnameden çıkarıp, kanunla düzenlemek gerekir. Bu sorun, Cumhurbaşkanlığı hükûmet sisteminin yarattığı bir sorundur.
Sorunlardan ikincisi ise, yetkide ve usûlde paralellik ilkesine aykırı bir şekilde Cumhurbaşkanına uluslararası andlaşmaları fesih yetkisinin verilmesidir. Bu sorun yeni bir sorun değildir. Bu ikinci sorun, 31 Mayıs 1963 tarih ve 244 sayılı Kanun döneminde de olan bir sorundur. Bu sorunu çözmek için, çıkarılacak bir kanunla, Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmalara son verme yetkisini ancak TBMM’nin çıkaracağı son vermeyi uygun bulma kanunundan sonra kullanabileceği hususu hüküm altına alınmalıdır.
Bitirirken son bir şey daha ekleyeyim: Bu makalede mesele münhasıran hukukîlilik açısından incelenmektedir. Hâliyle meselenin yerindeliği de ayrıca tartışılmalıdır. Zira uluslararası sözleşmeleri fesih yetkisi, sıradan bir yetki değildir. Cumhurbaşkanının bu şekilde bir Avrupa Konseyi sözleşmesi olan İstanbul Sözleşmesini feshedebileceği kabul edilirse, yarın Cumhurbaşkanının diğer bir Avrupa Konseyi sözleşmesi olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini de feshedebileceği neden kabul edilmesin? Böylece iktidar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden de kurtulmuş olur. Uluslararası sözleşmeleri Cumhurbaşkanı kararıyla feshetme yolu birkez açıldığında bu yolun nereye kadar uzanacağını kimse söyleyemez.
K.G., 20 Mart 2021, Saat 16:00POST SCRIPTUM
Dün makalemin yayınlanmasından sonra bazı eleştiri ve karşı görüş bildiren e-postalar aldım. Görüşlerini ve eleştirilerini benimle paylaşan okuyucularıma ve meslektaşlarıma teşekkür ederim. Birkaç hususu açıklığa kavuşturmak ve bu konudaki düşüncelerimi biraz daha açmak isterim.
1. Benim makalemde yazılanlar, Anayasanın 90’ıncı maddesinin ilk fıkrası kapsamında olan uluslararası andlaşmalar içindir; bunların Cumhurbaşkanı tarafından onaylanabilmesi için önce TBMM’nin bunları kanunla uygun bulması gerekir. Anayasanın 90’ncı maddesinin ikinci fıkrasında sayılan istisna grubundaki yer alan uluslararası andlaşmalar, TBMM tarafından bir kanunla uygun bulunmadan doğrudan doğruya Cumhurbaşkanı tarafından onaylanabilirler. Belki bu tür uluslararası andlaşmaların Cumhurbaşkanı tarafından feshedilebileceği de savunulabilir. Bu konuda benim makalemde aksine bir görüş yoktur. Benim makalem Anayasa, m.90/1 kapsamında olan, yani onaylanmaları için TBMM tarafından kanunla uygun bulunması gereken uluslararası andlaşmalar içindir. Bu husus da makalemin çeşitli yerlerinde belirtilmiştir. Makalenin konusu olan İstanbul Sözleşmesi, Anayasa, m.90/1 kapsamında olan bir uluslararası sözleşmedir. Nitekim bu Sözleşme, TBMM tarafından bir 24 Kasım 2011 tarih ve 6251 sayılı Kanunla uygun bulunduktan sonra Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmıştır.
2. Hâliyle ben de uluslararası andlaşmaların TBMM’nin uygun bulma kanunuyla değil, Cumhurbaşkanının onay işlemiyle onaylandığını biliyorum. Zaten makalemde bu husus belirtilmiştir. TBMM’nin onaylanmasını kanunla uygun bulduğu bir uluslararası andlaşmayı Cumhurbaşkanı onaylamak zorunda değildir; bu uluslararası andlaşmayı aylarca veya yıllarca onaylamadan bekletebilir. Dolayısıyla bir uluslararası andlaşma hakkında TBMM’nin uygun bulma kanunu ve Cumhurbaşkanının onaylama işlemi iki ayrı işlemdir. Benim makalemde bunun tersi bir görüş yoktur. Ancak ilave etmek isterim ki, bu iki işlem birbiriden tamamıyla ayrı iki işlem değildir; bunlar aynı bütünün parçalarıdır.
3. Mühim olan, bu iki işlemin hukukî nitelikleridir. Bu iki işlemin hukukî niteliğini belirlemek gerekir. TBMM’nin uluslararası andlaşmanın onaylanmasını uygun bulma işlemi bir “kanun”dur. Bu konuda daha fazla bir şey söylemeye gerek yoktur. Asıl sorun Cumhurbaşkanının yaptığı “onay” işleminin hukukî niteliğini açıklığa kavuşturmaktır. Hukukta “onay” işlemi, kendi başına bir işlem değildir; onayladığı işlemi geçerli hâle getiren, ona eklenen bir işlemdir. Onay işlemi, tek kullanımlık bir işlemdir. Anayasa ve kanunla aksi öngörülmemiş ise, onay işlemi geri alınamayan, ilga edilemeyen ve değiştirilemeyen bir işlemdir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanı, Anayasa ve kanunlarımız kendisine uluslararası andlaşmaları onaylama işlemini geri alma, ilga etme ve değiştirme yetkisi vermediğine göre, uluslararası andlaşmaları onaylama işlemini geri alamaz, ilga edemez veya değiştiremez.
4. Anayasamız Cumhurbaşkanına uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi yanında bir de “yayımlama” yetkisi vermiştir (m.104/11). Yayımlama işlemi de tek kullanımlık bir işlemdir. Cumhurbaşkanı yayımlama işlemini geri alamaz, ilga edemez veya değiştiremez.
5. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmaları sona erdirme veya feshetme yetkisi, Cumhurbaşkanının sahip olduğu uluslararası andlaşmaları onaylama veya yayımlama yetkisiyle açıklanabilecek, bu yetkilerden istihraç edilebilecek bir yetki değildir. Uluslararası andlaşmaları sona erdirme veya feshetme yetkisi, onaylama veya yayımlama yetkisinden farklı, yeni bir yetkidir. Şüphesiz böyle bir yetkiye ihtiyaç olabilir. Ancak, kamu hukukunda kanunsuz yetki olamayacağına göre, sona erdirme veya fesih yetkisinin Cumhurbaşkanına Anayasayla veya Anayasaya uygun olan bir kanunla verilmesi gerekir. Benim görebildiğim kadarıyla, Anayasamızda veya kanunlarımızda Cumhurbaşkanına uluslararası andlaşmaları sona erdirme veya feshetme yetkisi veren bir hüküm yoktur. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile Cumhurbaşkanına böyle bir yetki verilemez; çünkü Anayasanın 90’ncı maddesinin 1’nci fıkrası kapsamında bulunan uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi “yürütme yetkisi” kapsamında bir konu değil, “yasama yetkisi” kapsamında bir konudur.
Sonuç.- Türkiye’de uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi, Anayasayla düzenlendiği gibi uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi de Anayasayla veya Anayasaya aykırı olmayacak bir şekilde kanunla düzenlenmelidir (Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil!). Bu konuyu düzenleyen Anayasa veya Anayasaya uygun kanun hükmü olmadıkça, bu konuda yetkide ve usûlde paralellik ilkesine uygun olarak hareket etmek ve buna göre sonuç çıkarmaktan başka yapılabilecek bir şey yoktur. 21 Mart 2021, Saat 08:20.
2. Hâliyle ben de uluslararası andlaşmaların TBMM’nin uygun bulma kanunuyla değil, Cumhurbaşkanının onay işlemiyle onaylandığını biliyorum. Zaten makalemde bu husus belirtilmiştir. TBMM’nin onaylanmasını kanunla uygun bulduğu bir uluslararası andlaşmayı Cumhurbaşkanı onaylamak zorunda değildir; bu uluslararası andlaşmayı aylarca veya yıllarca onaylamadan bekletebilir. Dolayısıyla bir uluslararası andlaşma hakkında TBMM’nin uygun bulma kanunu ve Cumhurbaşkanının onaylama işlemi iki ayrı işlemdir. Benim makalemde bunun tersi bir görüş yoktur. Ancak ilave etmek isterim ki, bu iki işlem birbiriden tamamıyla ayrı iki işlem değildir; bunlar aynı bütünün parçalarıdır.
3. Mühim olan, bu iki işlemin hukukî nitelikleridir. Bu iki işlemin hukukî niteliğini belirlemek gerekir. TBMM’nin uluslararası andlaşmanın onaylanmasını uygun bulma işlemi bir “kanun”dur. Bu konuda daha fazla bir şey söylemeye gerek yoktur. Asıl sorun Cumhurbaşkanının yaptığı “onay” işleminin hukukî niteliğini açıklığa kavuşturmaktır. Hukukta “onay” işlemi, kendi başına bir işlem değildir; onayladığı işlemi geçerli hâle getiren, ona eklenen bir işlemdir. Onay işlemi, tek kullanımlık bir işlemdir. Anayasa ve kanunla aksi öngörülmemiş ise, onay işlemi geri alınamayan, ilga edilemeyen ve değiştirilemeyen bir işlemdir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanı, Anayasa ve kanunlarımız kendisine uluslararası andlaşmaları onaylama işlemini geri alma, ilga etme ve değiştirme yetkisi vermediğine göre, uluslararası andlaşmaları onaylama işlemini geri alamaz, ilga edemez veya değiştiremez.
4. Anayasamız Cumhurbaşkanına uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi yanında bir de “yayımlama” yetkisi vermiştir (m.104/11). Yayımlama işlemi de tek kullanımlık bir işlemdir. Cumhurbaşkanı yayımlama işlemini geri alamaz, ilga edemez veya değiştiremez.
5. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmaları sona erdirme veya feshetme yetkisi, Cumhurbaşkanının sahip olduğu uluslararası andlaşmaları onaylama veya yayımlama yetkisiyle açıklanabilecek, bu yetkilerden istihraç edilebilecek bir yetki değildir. Uluslararası andlaşmaları sona erdirme veya feshetme yetkisi, onaylama veya yayımlama yetkisinden farklı, yeni bir yetkidir. Şüphesiz böyle bir yetkiye ihtiyaç olabilir. Ancak, kamu hukukunda kanunsuz yetki olamayacağına göre, sona erdirme veya fesih yetkisinin Cumhurbaşkanına Anayasayla veya Anayasaya uygun olan bir kanunla verilmesi gerekir. Benim görebildiğim kadarıyla, Anayasamızda veya kanunlarımızda Cumhurbaşkanına uluslararası andlaşmaları sona erdirme veya feshetme yetkisi veren bir hüküm yoktur. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile Cumhurbaşkanına böyle bir yetki verilemez; çünkü Anayasanın 90’ncı maddesinin 1’nci fıkrası kapsamında bulunan uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi “yürütme yetkisi” kapsamında bir konu değil, “yasama yetkisi” kapsamında bir konudur.
Sonuç.- Türkiye’de uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi, Anayasayla düzenlendiği gibi uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi de Anayasayla veya Anayasaya aykırı olmayacak bir şekilde kanunla düzenlenmelidir (Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil!). Bu konuyu düzenleyen Anayasa veya Anayasaya uygun kanun hükmü olmadıkça, bu konuda yetkide ve usûlde paralellik ilkesine uygun olarak hareket etmek ve buna göre sonuç çıkarmaktan başka yapılabilecek bir şey yoktur. 21 Mart 2021, Saat 08:20.
4. Anayasamız Cumhurbaşkanına uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi yanında bir de “yayımlama” yetkisi vermiştir (m.104/11). Yayımlama işlemi de tek kullanımlık bir işlemdir. Cumhurbaşkanı yayımlama işlemini geri alamaz, ilga edemez veya değiştiremez.
5. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmaları sona erdirme veya feshetme yetkisi, Cumhurbaşkanının sahip olduğu uluslararası andlaşmaları onaylama veya yayımlama yetkisiyle açıklanabilecek, bu yetkilerden istihraç edilebilecek bir yetki değildir. Uluslararası andlaşmaları sona erdirme veya feshetme yetkisi, onaylama veya yayımlama yetkisinden farklı, yeni bir yetkidir. Şüphesiz böyle bir yetkiye ihtiyaç olabilir. Ancak, kamu hukukunda kanunsuz yetki olamayacağına göre, sona erdirme veya fesih yetkisinin Cumhurbaşkanına Anayasayla veya Anayasaya uygun olan bir kanunla verilmesi gerekir. Benim görebildiğim kadarıyla, Anayasamızda veya kanunlarımızda Cumhurbaşkanına uluslararası andlaşmaları sona erdirme veya feshetme yetkisi veren bir hüküm yoktur. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile Cumhurbaşkanına böyle bir yetki verilemez; çünkü Anayasanın 90’ncı maddesinin 1’nci fıkrası kapsamında bulunan uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi “yürütme yetkisi” kapsamında bir konu değil, “yasama yetkisi” kapsamında bir konudur.
Sonuç.- Türkiye’de uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi, Anayasayla düzenlendiği gibi uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi de Anayasayla veya Anayasaya aykırı olmayacak bir şekilde kanunla düzenlenmelidir (Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil!). Bu konuyu düzenleyen Anayasa veya Anayasaya uygun kanun hükmü olmadıkça, bu konuda yetkide ve usûlde paralellik ilkesine uygun olarak hareket etmek ve buna göre sonuç çıkarmaktan başka yapılabilecek bir şey yoktur. 21 Mart 2021, Saat 08:20.
Sonuç.- Türkiye’de uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi, Anayasayla düzenlendiği gibi uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi de Anayasayla veya Anayasaya aykırı olmayacak bir şekilde kanunla düzenlenmelidir (Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil!). Bu konuyu düzenleyen Anayasa veya Anayasaya uygun kanun hükmü olmadıkça, bu konuda yetkide ve usûlde paralellik ilkesine uygun olarak hareket etmek ve buna göre sonuç çıkarmaktan başka yapılabilecek bir şey yoktur. 21 Mart 2021, Saat 08:20.
DİPNOTLAR
(Geri dönmek için dipnot numarasının üzerine tıklayınız).
[1] 6 Şubat 2021 Cumartesi günü yayınladığım “Hoş Geldin Boğaziçi Hukuk! Boğaziçi Üniversitesinde Neden İki Yeni Fakülte Kuruldu?” başlıklı
yazıma “Cumartesi günleri sabaha karşı yayınlanan Resmî Gazetelere dikkat!” diye başlamış son aylarda nedense tartışmalı kararların Cumartesi günleri sabaha karşı çıkan Resmî Gazetelerde yayınlandığını yazmış ve örnekler vermiştim: Melih Bulu, Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğüne bir Cumartesi günü sabaha karşı yayınlanan 2 Ocak 2021 tarihli Resmî Gazetedeki atama kararıyla atandı. İrfan Fidan da Anayasa Mahkemesi üyeliğine bir Cumartesi günü sabaha karşı yayınlanan 23 Ocak 2021 tarihli Resmî Gazetedeki atama kararıyla atandı. Boğaziçi Üniversitesinde Hukuk ve İletişim Fakülteleri olmak üzere iki yeni fakülte yine bir Cumartesi günü (6 Şubat 2021) sabaha karşı yayınlanan Resmî Gazetedeki kararla kuruldu.
[2] Daha Resmî Gazetenin “İçindekiler” (resmigazete.gov.tr/...) kısmına bakıldığında bu işte bir gariplik olduğu hissediliyor. Türkiye’nin bir uluslararası sözleşmeden çıkmasına ilişkin işlem, sıradan bir Cumhurbaşkanı kararı (3718 sayılı Karar) şeklinde alınmış ve 20 Mart 2020 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 32 adet Cumhurbaşkanı kararından biri olarak yayınlanmış. Bu Kararın yanında yayınlanan diğer Cumhurbaşkanı kararları neye mi ilişkin? Kamulaştırmaya, şeker kotalarının belirlenmesine, gümrük tarife cetvelinde ve ithalat rejimi kararında değişiklik yapılmasına, YÖK Yürütme Kurulu başkan ve üyelerinin ücretlerinin tespitine, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Döner Sermaye İşletmesine sermaye tahsis edilmesine, Türkiye Değerleme Uzmanları Birliği Statüsünde değişiklik yapılmasına ilişkin. Türkiye Cumhuriyeti, kamulaştırma yaptığı veya şeker kotasında değişiklik yaptığı aynı hukukî işlem türüyle bir uluslararası sözleşmeyi feshetmiştir. Fesih işleminin içeriğine değil, daha şekline ve bu işlemin yayınlandığı yere bakıldığında dahi bir gariplik olduğu seziliyor.
[3] İlave edeyim ki, uluslararası sözleşmelerden çekilme konusunda bir devletin kendi içinde çekilme işlemini tesis etme yetksinin kimde olduğu sorunu uluslararası hukuku ilgilendiren bir sorun değildir. Bu makalede sorun uluslararası hukuk bakımından değil, iç hukuk bakımından tartışılmaktadır. İç hukuk bakımından devletin çekilme işlemini, hâliyle kendi iç hukukuna uygun bir şekilde tesis etmesi gerekir. Bu makalede, çekilme işleminin uluslararası uygunluğu değil, kendi Anayasamıza uygunluğu sorunu tartışılmaktadır.
[4] Hâliyle 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin birinci şarta uygun veya aykırı olması diğer şartlara uygun veya aykırı olduğunu göstermez. Kanımca, onaylanmaları için kanunla uygun bulunmaları gereken andlaşmalar bakımından, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin pek çok hükmü, Anayasa m.104/17'de öngörülen sadece birinci şarta değil, fıkrada öngörülen diğer şartlara da aykırıdır. Mesela: (1) Anayasa, m.90/1 kapsamındaki uluslararası andlaşmaların onaylanmalarının kanunla uygun bulunmaları Anayasa tarafından öngörüldüğüne göre, bu andlaşmaların onaylanması konusunun Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düzenlenmesi, Anayasa, m.104/17’deki “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” cümlesine aykırıdır. (2) Onaylanması kanunla uygun bulunan bir andlaşma söz konusu olduğunda, bu andlaşmanın onaylanmasının uygun bulunmasına dair kanun ile 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi arasında çatışma ortaya çıkmış olur. Bu durumda ise Anayasa, m.104/17’deki “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır” cümlesini dikkate almak gerekir. Anayasa, m.104/17’deki şartlar, alternatif değil, kümülatif nitelikte geçerlilik şartları oldukları için, birinci şartı gerçekleştirmeyen bir Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin diğer şartları gerçekleştirip gerçekleştirmediğini incelemenin gereği yoktur. Bu nedenle ben makalemde 9 sayılı Cumhurbaşkanı Karanamesinin bu şartları gerçekleştirip gerçekleştirmediğini ayrıca incelemedim.
[5] Maddenin ikinci fıkrasında sayılan uluslararası andlaşmalar, istisnaen, TBMM tarafından uygun bulunmalarına gerek olmaksızın Cumhurbaşkanı tarafından onaylanabilirler.
[6] Zaten Anayasamızın bu hususu düzenlediği 90’ıncı maddesi, yasama organının düzenlendiği üçüncü kısmının birinci bölümünde yer almaktadır. 90’ıncı madde bu bölümde “II. Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri” üst başlığının altında yer alan bir maddedir ve dolayısıyla “milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” konusu, hiç şüphesiz yasama yetkisi kapsamında bir konudur.
[7] Resmî Gazete, 29 Kasım 2011, Sayı 28127.
[8] Türkiye’de milletlerarası andlaşmaların yapılması, yürürlüğü ve yayınlanması konusu, 31 Mayıs 1963 tarih ve 244 sayılı Kanunun 1 ilâ 4'üncü maddeleriyle düzenleniyordu. Bu Kanununun bu maddeleri, 2 Temmuz 2018 tarih ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 181’nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ve daha sonra bu konular 15 Temmuz 2018 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 9 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düzenlenmiştir.
[9] Bu sorunu geçmişte Sayın Ali Osman Karaoğlu’nun bana gönderdiği bir e-posta sonucu fark ettim. Kendisine teşekkür ederim.
[10] Bazı uluslararası hukukçular tarafından ileri sürülen devletin yükümlülük altına sokulurken kanuna gerek olduğu, yükümlülükk kaldırılırken kanuna gerek olmadığı yolundaki düşüncelerin pozitif iç hukukumuz bakımından bir geçerliliği yoktur. Bu düşünceleri ileri sürenlerin pozitif iç hukukumuzda Cumhurbaşkanının fesih yetkisini hangi normdan aldığını da göstermeleri gerekir.
[11] Bu konuda bkz.: Kemal Gözler,
Hukuka Giriş, Bursa, Ekin, 17. Baskı, 2020, s.364.
[12] Bu sorun, 31 Mayıs 1963 tarih ve 244 sayılı Kanun döneminde de vardı. Bu Kanunun üçüncü maddesi, uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisini, araya Kanun girmeden doğrudan doğruya Bakanlar Kuruluna veriyordu.
İKTİBAS KONUSUNDA UYARI:
Bu yazının başka internet sitelerinde, gazete veya dergilerde tam metin olarak yayınlanmasına rızam yoktur. Makaleden (tamamı olmamak şartıyla) alıntı yaptıktan sonra tamamının okunması için www.anayasa.gen.tr/ua-sozlesme-fesih.htm adresine link verilmesini rica ediyorum.
DÜZELTME HAKKI:
Bu makale, en geç bir yıl içinde kağıt bir kitapta yayınlanacaktır. Kağıt olarak yayınlanıncaya kadar, bu makalede düzeltme ve değişiklik yapma hakkımı saklı tutarım. Okuyucularımın makalelemde gördükleri hataları bana bildirmeleri beni mutlu eder.
MAKALENİN SON HALİNDEN ALINTI YAPILMASI RİCASI:
Makalelerimde, çoğunlukla, yayınlanmasını izleyen günlerde, düzeltmeler, değişiklikler ve eklemeler oluyor. Kağıt kitabın yayınlanmasından önce, bu makaleden alıntı yapacaksanız, alıntı yaptığınız gün itibarıyla makalenin son hâlini kontrol etmenizi rica ederim.
BU METNE AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE ATIF YAPILMASI ÖNERİLİR:
Kemal Gözler, “Cumhurbaşkanının Uluslararası Sözleşmeleri Feshetme Yetkisi Var Mı? İstanbul Sözleşmesinin Feshi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Üzerine Eleştiriler)”, (www.anayasa.gen.tr/ua-sozlesme-fesih.htm) (Yayın Tarihi: 20 Mart 2021).
BU MAKALE İLGİNİZİ ÇEKTİYSE ŞU KİTABIM DA İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR: Kemal Gözler, “Yazık, Konstitüsyon Bitti!” (Makalelerim 2020), Bursa, Ekin, 1. Baskı, Şubat 2021, XVI+194 s.
BU MAKALE İLGİNİZİ ÇEKTİYSE ŞU MAKALEM DE İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR: Kemal Gözler, “Cumhurbaşkanlığı Hükûmet Sisteminin Uygulamadaki Değeri: Bir Buçuk Yıllık Bir Bilanço”, www.anayasa.gen.tr/cbhs-bilanco.htm, (Yayın Tarihi: 27 Aralık 2019).
(c) Kemal Gözler, 2021. Copyright ve Sorumluluk İktibas (Alıntı) Koşulları Atıf (Kaynak Gösterme) Usulleri
Editör: Kemal Gözler E-Mail:
Lüfen bana e-posta göndermeden önce şu açıklamaları okuyunuz.
twitter.com/k_gozler
Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr
Bu Sayfa: www.anayasa.gen.tr/ua-sozlesme-fesih.htm
Bu Sayfanın Yayın Tarihi: 20 Mart 2021, Saat 16:00
Düzeltme/Değiştirme/Ekleme Tarihleri: 21 Mart 2021, Saat 08:30
