MİRASIN GEÇİŞİNDE KIZ VE ERKEK ÇOCUKLAR ARASINDA EŞİTLİK İLKESİ İLK KEZ NE ZAMAN KABUL EDİLDİ?
Osmanlı Döneminde mi? Cumhuriyet Döneminde mi?

EK

Dün yayınlanan yazıma yönelik olarak, kız ve erkek çocuklara eşitçe intikal ettiği söylenen şeyin mülkiyet hakkı değil, tasarruf hakkı olduğu, ortada İslâm miras hukukuyla ilgili bir durum bulunmadığı yolunda eletiriler geldi.

Osmanlı Devletinde “tasarruf hakkı” ile “mülkiyet hakkı” arasındaki ayrım ve “tasarruf hakkı”nın 1847’den itibaren adım adım “mülkiyet hakkı”na dönüştüğünü aynı yazının 6 numaralı dipnotunda zaten açıklanmıştır.

Burada ayrıca belirtelim ki, kız ve erkek çocuklar arasında mirasın eşit intikalini düzenleyen hicrî 7 Ramazan 1274 (miladî 21 Nisan 1858) tarihli Arazi Kanunnamesinin 54’üncü maddesinde “mülkiyet hakkı” terimi kullanılmadığı gibi, “tasarruf hakkı” terimi de kullanılmamıştır. Maddeye göre, kız ve erkek çocuklar arasında eşitçe intikal eden şey “arazi”dir. Maddenin metnini bir kez daha verelim:

“Elli Dördüncü Madde.- Arazi-i mîriye ve mevkûfe mutasarrıf ve mutasarrıfelerinden biri fevt oldukda uhdesinde olan arazi, erkek ve kız evlâdına gerek arazinin olduğu mahalde bulunsunlar ve gerek diyar-ı âharda olsunlar meccânen ve bilâ bedel mütesâviyen intikal eyler”.

Görüldüğü gibi 1858 Arazi Kanunnamesinin 54’üncü maddesine göre kız ve erkek çocuklara intikal eden şey, “arazi”dir.

Hicrî 7 Cemaziyelevvel 1263 (miladî 23 Nisan 1847) tarihli İrade-i Seniyye ve izleyen kanun ve nizamnameler, miri arazinin kız ve erkek çocuklara intikali sorununu bir “miras” sorunu olarak görmüş ve kız çocuklarının hakkını da “veraset hakkı”, yani varis olma, mirasçı olma hakkı olarak düzenlemiştir. Örneğin 7 Cemaziyelevvel 1263 (miladî 23 Nisan 1847) tarihli İrade-i Seniyyede

“şimdiye kadar arazi-i miriye yalnız evlâd-ı zukûra intikal edip, evlâd-ı inas tasarruf ve veraset hukukundan mahrum (günümüz Türkçesiyle: şimdiye kadar miri arazi yalnız erkek evlâda intikal edip, kız evlâd tasarruf ve veraset haklarından mahrum)”

olduğu belirtilmektedir. Yine aynı İrade-i Seniyyede,

“fi mabad evlad-ı inâsın dahi arazi-i miriye ashabından olan babalarına hal vukuunda, evlâd-ı zukûr gibi hakk-ı verasete dâhil olmaları (günümüz Türkçesiyle: bundan böyle kız evladın dahi miri arazi sahibi olan babalarının ölümü durumunda, erkek evlâdı gibi veraset hakkına dâhil olmaları”

öngörülmektedir.

Görüldüğü gibi 1847 tarihli İrade-i Seniyyede açıkça şimdiye kadar kız çocukları “mirasçı olma haklarından (veraset hukukundan)” mahrum iken bundan böyle kız çocuklarının erkek çocuklar gibi “mirasçı olma hakkına (veraset hakkına)” dahil edildikleri açıkça ilan edilmektedir.

İrade-i Seniyyede kullanılan terim, “hakk-ı veraset” terimidir ki, bu “varis olma hakkı”, yani “mirasçı olma hakkı” demektir.

Son olarak belirtelim ki, bu yazıda incelenen şey, Osmanlı hukukunda mirasın intikalinde kız ve erkek çocuklar arasındaki eşitlik ilkesidir. Osmanlı hukuku, İslâm hukukundan daha geniştir; Osmanlı hukukunun bir kısmı, İslâm hukukundan değil, “örfî hukuk”tan oluşur. Bu örfî hukukun kaynağı, padişahın iradesidir. İşte Osmanlı hukukunda göre miri arazinin intikalinde kız ve erkek çocuklar arasında eşitlik ilkesi 1847 yılından beri vardır.

[1] Takvim-i Vekayi, Defa 331, fi 7 Cemaziyelevvel sene 1263 (miladî 23 Nisan 1847).

“Şimdiye kadar arazii miriye yalnız evlâdı zukûra intikal edip, evlâdı inas tasarruf ve veraset hukukundan mahrum olup, eğerçi tâifei nisa bilfiil erbâbı ziraatten değil iseler de ziraat familyası teşkil edebilecekleri ve o cihetle kendilerine müntakil olacak araziyi imar eyliyecekleri bedihi olmak mülabesesiyle sayei lütuf vayei cenabı mülûkânede evlâd-ı inâsın dahi hakkı tasarrufu araziden hisseyap olmaları, usul-i mülkiyeye ve kaide-i hakkaniyete muvafık düşeceğinden mecmuayı maadelet ve merhamet olan asrı nasfet hasrı hazreti mülûkanenin asarı celile ve cemilesinden olmak üzere fîmabad evladı inâsın dahi arazii miriye ashabından olan babalarına hal vukuunda, evlâdı zukûr gibi hakkı vareste [doğrusu: verasete olmalı (KG)] dâhil olmaları hususları münasip mütalaa olunup keyfiyet hakipayi hümayunu cenabı padişahiden ledelistizan hususu mezburun olveçhile nezama rapt ve tevsiki ile icabının icrasına emir ve iradei mali hezreti hilafetpenahi müteallik ve şerefsüdur buyurulmuş ve ahkamı münfesih [doğrusu: münifesi olmalı (KG)] icra ve infaz kılınmıştır” (Yazı çevrimi: Fikri Gürzumar, Tapu ve Kadastro Külliyatı: Muamele ve İzahat, Ankara TKGM Yayını, 1953, Birinci Kitap, Cilt I, s.34).

[2] Takvim-i Vekayi, Defa 332, fi 14 Cemaziyelevvel sene 1263 (miladî 30 Nisan 1847).

[3] Düstur, Tertip I, Cilt 1, s.165-199.

[4] Düstur, Tertip I, Cilt 1, s.223-224.

[5] Düstur, Tertip II, Cilt 5, s.145-147.

[6] Arazi Kanunnamesinin bu maddesinde geçen “mutasarrıf” ve “mutasarrıfe” kelimeleri vesilesiyle belirtelim ki, Osmanlı hukukunda miri arazi üzerinde bireylerin sahip olduğu hak, “mülkiyet hakkı” olarak değil, “tasarruf hakkı” olarak isimlendirilmiştir. Aynı şekilde miri arazinin süjesi olan bireyler için “malik” kelimesi değil, “mutasarrıf” kelimesi kullanılmıştır. Ne var ki, 1847’den itibaren adım adım yapılan düzenlemeler neticesinde “tasarruf hakkı” ile “mülkiyet hakkı” arasında ve keza “mutasarrıf” ile “malik” arasında pek bir fark kalmamıştır. Açıkçası Osmanlı'nın son döneminde “tasarruf hakkı”, “mülkiyet hakkı”na dönüşmüştür. Vakıa, 1926 tarihli Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesiyle, tarla, bahçe, çayır gibi tarım arazilerinin üzerindeki nine ve dedelerimizin sahip olduğu mülkiyet hakkının kaynağı, onların anne ve babalarının veya nine ve dedelerinin Osmanlı Devletinin son döneminde söz konusu arazi üzerinde sahip oldukları tasarruf haklarıdır. Eğer Osmanlı Devletinin son döneminde mutasarrıflarının ölümüyle miri arazinin kız veya erkek çocuklara intikali, “miras” olarak kabul edilmez ise, bugün ülkemizde kimse, tarla, bahçe, çayır gibi tarım arazileri üzerinde mülkiyet hakkına sahip olduğunu iddia edemez. Böyle bir anlayışta mülkiyet hakkı, sadece menkul mallara ve ev gibi gayrimenkullere münhasır kalır ki, bu sonuç, bizi ad absurdum’a götürür.

[7] Hicrî 7 Ramazan 1274 (miladî 21 Nisan 1858) tarihli Kanunname-i Arazi, Madde 54 (Düstur, Tertip I, Cilt 1, s.178. Madde 54’ün yazı çevrimi şuradan alınmıştır: Abdullah Sivridağ et al., (Ed.), Tanzimat Sonrası Arazi ve Tapu, İstanbul, Başbakanlık Devlet Arşivleri Genel Müdürlüğü Osmanlı Arşivi Daire Başkanlığı Yayını, 2014, s.117.

[8] Hicrî 7 Ramazan 1274 (miladî 21 Nisan 1858) tarihli Kanunname-i Arazinin 3’üncü maddesinin Düstur’daki hâli şöyledir:

“Üçüncü Madde.- Arazi‑i mîriye rakabesi cânib‑i beytü'l‑mâle aid olarak ihale ve tefvîzi taraf‑ı Devlet‑i Aliyye'den icra olunagelen tarla ve çayır ve yaylak ve kışlak ve korular ve emsali yerlerdir ki mukaddemâ ferâğ ve mahlûlât vuku‘unda sahib‑i arz itibar olunan timar ve zeamet ashâbının ve bir aralık mültezim ve muhassılların izin ve tefvîzıyla tasarruf olunur iken muahharan bunların ilgâsı hasebiyle el‑hâletü hâzihî taraf‑ı Devlet‑i Aliyye'den bu hususa memur olan zâtın izin ve tefvîzıyla tasarruf olunup mutasarrıfları yedlerine bâlâsı tuğrâlı tapu senedleri verilir. Tapu hakk‑ı tasarruf mukabilinde verilen mu‘acceledir ki cânib‑i mîrî için memuru tarafından ahz ve istîfâ kılınır” (Düstur, Tertip I, cilt 1, s.166; Yazı çevrimi Sivridağ et al., (Ed.), op. cit., s.104’ten alınmıştır).