TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ

www.anayasa.gen.tr

 

 

 

 

Kemal Gözler, Kurucu İktidar, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 1998, 192 s.] http://www.anayasa.gen.tr/kurucuiktidar.htm; 1.5.2004)

 

(Kemal Gözler, Kurucu İktidar, Yüksek Lisans Tezi, Danışman Prof. Dr. Yahya K. Zabunoğlu, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilimdalı, 1990, VIII+219 s. )


Bu kitabın tam metnini PDFolarak okumak için burasını tıklayınız.


Bu kitabın tam metninin "Türk Anayasa Hukuku Sitesi"ne konulmasına izin veren Ekin Kitabevi sahibi Mehmet Oymak'a teşekkür ederiz. 


 

Kemal Gözler
KURUCU İKTİDAR

 

Ekin Kitabevi Yayınları

Kasım 1998

 

 

 

© Tüm hakları mahfuzdur. Bu kitabın tamamı ya da bir kısmı 5846 sayılı yasanın hükümlerine göre, kitabı yayınlayan kitabevinin izni olmaksızın, elektronik, mekanik, fotokopi, ya da her hangi bir kayıt sistemi ile çoğaltılamaz, yayınlanamaz, depolanamaz.

 

 

Baskı: Motif Matbaası

 

 

Dağıtım:

Ekin Kitabevi

Altıparmak Cad.

Burç Pasajı no: 27

BURSA

Tel: 0.224. 220 16 72

Fax: 0.224. 223 04 37


Yard.Doç.Dr. Kemal GÖZLER

Uludağ Üniversitesi Öğretim Üyesi

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

KURUCU İKTİDAR

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EKİN KİTABEVİ YAYINLARI

B  U  R  S  A   -   1  9  9  8

 

 

-------------------------------------------------------------------------

 

 

 

 

Önsöz

 

 

 

 

1989-90 öğretim yılında Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilimdalında Prof. Dr. Yahya K. Zabunoğlu danışmanlığında hazırlanan bu çalışma, 15 Ekim 1990 tarihinde, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Prof. Dr. Ergun Özbudun, Prof. Dr. Tunçer Karamustafaoğlu ve Prof. Dr. Yahya K. Zabunoğlu’ndan oluşan jüri önünde yüksek lisans tezi olarak savunulmuş ve oybirliğiyle pekiyi derece (100/100) ile kabul edilmiştir.

1990’dan bu yana sekiz yıl geçti. Bu süre içinde, o zamanlar bulamadığım tez konumla ilgili birçok kaynağa ulaştım. Keza o zamandan bu yana konumla ilgili yerli ve yabancı birçok kitap ve makale yayınlandı. Dahası ben de doktora tezimi yine benzer bir konuda hazırladım[1]. Dolayısıyla bugün yüksek lisans tezimi çok daha geliştirerek yayınlamak haliyle mümkündü. Ancak bu yola gitmedim, tersine yüksek lisans tezinin kabul edildiği şekliyle aynen yayınlanmasını tercih ettim. Yüksek lisans tezinin orijinali daktilo metindir[2]. Daktilo metinde altı çizili yerler bu kitapta italik olarak gösterilmiştir. Bunun dışında daktilo metinde hiçbir değişiklik yapılmamıştır. Gerek içerik, gerek dilbilgisi, gerek atıf usûlü bakımından bugün hata olarak gördüğüm hususlar düzeltilmemiş, olduğu gibi bırakılmıştır. Dolayısıyla elinizdeki kitap yüksek lisans tezimin düzeyini aynen yansıtmaktadır.

Bu çalışmayı hazırladığım günlerde, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilimdalında araştırma görevlisi olarak çalışıyordum. Bu çalışma, o ortamda gerçekleşti. Bu vesileyle o ortamın oluşmasına katkıda bulunan hocalarıma ve araştırma görevlisi arkadaşlarıma teşekkür ederim.

Bursa, Kasım 1998

Kemal GÖZLER


 

[1].   Bordeaux Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Prof. Dmitri Georges Lavroff’un danışmanlığında hazırladığım “Le pouvoir de révision constitutionnelle”, başlıklı doktora tezim, 6 Kasım 1995’te Prof. Dmitri Georges Lavroff, Prof. Jean-Pierre Duprat, Prof. Gustave Peiser ve Prof. Henry Roussillon’dan oluşan jüri önünde savunulmuş ve “très honorable avec félicitations du jury” derecesiyle kabul edilmiştir. Jüri bu tezin mevcut haliyle yayınlanmasına izin verdiği gibi, onu bir tez ödülüne ve bir yayın sübvansiyonuna da aday göstermiştir. Söz konusu doktora tezi Fransa’da Presses universitaires de Septentrion tarafından 1997 yılında yayınlanmıştır (Kemal Gözler, Le pouvoir de révision consitutionnelle, Villeneuve d’Ascq, Presses universitaires de Septentrion, 1997, 2 cilt, 775 sayfa). Söz konusu kitap Türkiye Bilimler Akademisi tarafından, uluslararası yayınları özendirme programı çerçevesinde, uluslararası yayın olarak kabul edilmiş ve bir teşvik primi ile ödüllendirilmiştir.

[2].   Kemal Gözler, Kurucu İktidar, (Danışman Prof. Dr. Yahya Zabunoğlu), Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1990, VII+219 s. (Orijinal metin, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde ve Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesinde bulunmaktadır).

 

 


Bu kitabın tam metnini PDFolarak okumak için burasını tıklayınız.

İçindekiler

 

 

 

 

 

GİRİŞ................................................................................................................. 1

Birinci Kısım
GENEL OLARAK KURUCU İKTİDAR

Birinci Bölüm
KURUCU İKTİDARIN TANIMI (
s.10)

İkinci Bölüm
KURUCU İKTİDAR - KURULMUŞ  İKTİDAR AYRIMI (
s.13)

Üçüncü Bölüm
KURUCU İKTİDAR DÜŞÜNCESİNİN DOKTRİNAL KÖKENİ

I. Rousseau.................................................................................................... 19

II. Montesquieu............................................................................................ 20

III. Sieyes....................................................................................................... 21

 

İkinci Kısım
Aslî kurucu İktidar
Birinci Bölüm
Aslî Kurucu İktidarın Hukukî Niteliği

I. Aslî Kurucu İktidarın Hukuk-Dışı Bir İktidar Olduğu Görüşü............. 24

A. Carre de Malberg................................................................................ 25

B. Eroğul................................................................................................... 27

II. Aslî Kurucu İktidarın Hukukî Bir  İktidar Olduğu Görüşü.................. 28

A. Burdeau............................................................................................... 28

1. Açıklama.......................................................................................... 28

2. Eleştiri.............................................................................................. 30

3. “Hukukî” Kelimesinin Gramatikal Anlamı Üzerine Bir Not....... 34

B. Kubalı................................................................................................... 34

1. Açıklama.......................................................................................... 35

2. Eleştiri.............................................................................................. 37

C. Duverger.............................................................................................. 40

1. Açıklama.......................................................................................... 41

2. Eleştiri.............................................................................................. 46

III. Görüşümüz............................................................................................... 48

 

İkinci Bölüm
Aslî Kurucu İktidarın Sınırı

I. Aslî Kurucu İktidarın Sınırlı Olduğu Görüşü......................................... 55

II. Aslî Kurucu İktidarın Sınırsız Olduğu Görüşü..................................... 57

III. Görüşümüz............................................................................................... 58

IV. Aslî Kurucu İktidarın Sosyolojik Anlamda Sınırlılığı Üzerine Bir Not 59

 

Üçüncü Bölüm
ASLÎ KURUCU İKTİDARIN SAHİBİ (s.62)

 

Dördüncü Bölüm
ASLÎ KURUCU İKTİDARIN ORTAYA  ÇIKIŞ HALLERİ

I. Yeni Bir Devlet Kuran Aslî Kurucu İktidar............................................... 65

A. Avrupa’da Ortaçağ Feodalitesinden Mutlak Monarşilere Geçiş... 66

B. Sömürgelerin Bağımsızlığa Kavuşması............................................... 67

C. Savaş....................................................................................................... 68

D. Bağımsız Devletlerin Birleşmesi........................................................... 68

E. Bir Devletin Birden Çok Bağımsız Devlete Ayrılması....................... 68

II. Mevcut Devletin Kuruluşunu Yenileyen Aslî Kurucu İktidar............. 69

A. Devrim ya da Hükümet Darbesi.......................................................... 71

B. Savaş....................................................................................................... 71

 

Beşinci Bölüm

ASLÎ KURUCU İKTİDARIN BİÇİMLERİ:
ANAYASA YAPMA USÛLLERİ

I. Usûllerin Açıklanması.................................................................................. 74

A. Monokratik Usûller............................................................................... 75

1. Ferman................................................................................................ 75

2. Misak.................................................................................................. 79

B. Demokratik Usûller................................................................................ 81

1. Kurucu Meclis................................................................................... 83

2. Kurucu Referandum.......................................................................... 86

3. Kurucu Referandumdan Bir Sapma: Kurucu Plebisit................... 87

II. Hangi Usûl Daha Demokratik?.................................................................. 92

A. İlke Değerlendirmesi............................................................................. 94

1. Milli Egemenlik Ve Halk Egemenliği İlkeleri................................... 94

2. Temsili Demokrasi Ve Yarı-Doğrudan Doğruya Demokrasi İlkeleri........... 95

B. İşlev Değerlendirmesi............................................................................ 96

1. Kurucu Referandumun Sakıncaları Ya Da Kurucu Meclisin Gerekliliği     96

2. Kurucu Meclisin Demokratikliğinin Koşulları............................. 198

3. Sonuç: Kurucu Meclis Ve Kurucu Referandum Usûllerinin Birleştirilmesi               101

A. Kurucu Meclis Usûlünün Sakıncaları.................................... 102

B. Kurucu Meclis Usûlüyle Birleşen Kurucu Referandumun Sakıncasızlığı           103

C. Kurucu Referandumun Yararları............................................. 103

C. Demokratiklik Üzerine Bir Not............................................................ 104

 

 

Üçüncü Kısım
TALİ KURUCU İKTİDAR

Birinci Bölüm

 TALİ KURUCU İKTİDARA NİÇİN GEREK VARDIR? (ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNİN GEREKLİLİĞİ)

I. Anayasa Değişikliği Aleyhindeki Görüşler............................................ 110

II. Anayasa Değişikliği Lehindeki Görüşler............................................... 111

III. İstikrar Gereği........................................................................................... 114

 

İkinci Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN HUKUKÎ NİTELİĞİ (
s.115)

Üçüncü Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN SAHİBİ (
s.116)

Dördüncü Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN YERİ

I. Tali Kurucu Organın Aslî Kurucu Organ Karşısındaki Durumu......... 119

A. Hukukî Statüleri Bakımından............................................................. 119

B. Fonksiyonları Bakımından.................................................................. 119

Ii. Tali Kurucu Organin Diğer Anayasal Organlar Karşisindaki Durumu 120

A. Hukukî Statüleri Bakımından............................................................. 120

B. Fonksiyonlari Bakımından.................................................................. 121

 

Beşinci Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN SINIRI SORUNU

I. Şeklî Yönden............................................................................................... 122

A. Birinci Varsayım................................................................................... 125

B. İkinci Varsayım..................................................................................... 125

1. Birinci İhtimal................................................................................... 127

2. İkinci İhtimal..................................................................................... 127

3. Üçüncü İhtimal................................................................................ 130

4. Dördüncü İhtimal............................................................................ 131

II. Maddî Yönden........................................................................................... 132

A. Genel Olarak......................................................................................... 132

1. Tali Kurucu İktidarın Maddî Yönden Sınırlı Olduğu Görüşü.... 133

a. Açıklama...................................................................................... 133

a. Eleştiri.......................................................................................... 134

2. Benimsediğimiz Görüş: Tali Kurucu İktidar Maddî Yönden Sınırsızdır      134

B. Özel Durumlar....................................................................................... 136

1. Tali Kurucu İktidar Anayasanın Değiştirilemeyecek Hükümlerini Değiştirebilir Mi?             136

a. İçeriksel Sınırlamaların Hukukî Değerden Yoksun
Olduğu Görüşü.......................................................................... 138

.... aa. Açıklama............................................................................... 138

.... bb. Eleştiri.................................................................................. 149

b. Görüşümüz.................................................................................. 143

2. Tali Kurucu İktidar Değiştirilmesi Yasaklanan Süre İçinde Anayasayı Değiştirebilir Mi?     147

3. Tali Kurucu İktidar Anayasayı Bütünüyle Değiştirebilir Mi?.. 149

4. Tali Kurucu İktidar Anayasadaki Değiştirme Usûlünü Değiştirebilir Mi? 150

5. Tali Kurucu İktidar Anayasanın Ruhunu Değiştirebilir Mi?.... 152

 

Altıncı Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN BİÇİMLERİ:
ANAYASAYI DEĞİŞTİRME USÛLLERİ

I. Anayasa Türleri.......................................................................................... 158

A. Yazılı Anayasa-Yazısız Anayasa Ayrımı.......................................... 158

1. Yazılı Anayasa................................................................................. 158

2. Yazısız Anayasa.............................................................................. 158

B. Yumuşak Anayasa-Katı Anayasa Ayrımı........................................ 159

1. Yumuşak Anayasa.......................................................................... 159

2. Katı Anayasa................................................................................... 162

II. Usûllerin Açıklanması............................................................................... 164

A. Yazılı Anayasa Sisteminde................................................................. 164

1. Teklif Safhası................................................................................... 165

a. Teklif Yetkisi............................................................................... 165

b. Teklif Usûlü................................................................................ 165

.... aa. Teklifleri Özel Şartlara Bağlayanlar................................... 166

.... bb. Teklifleri Zaman Bakımından Sınırlayanlar..................... 166

.... cc. Teklifleri İçerik Bakımından Sınırlayanlar........................ 166

2. Karar Safhası.................................................................................... 166

a. Karar Yetkisi............................................................................... 167

b. Karar Usûlü................................................................................ 167

3. Onay Safhası.................................................................................... 167

a. Onay Yetkisi............................................................................... 168

b. Onay Usûlü................................................................................ 168

B. Yazısız Anayasa Sisteminde Anayasayı Değiştirme Usûlü........... 169

 

SONUÇ............................................................................................................ 171

BİBLİYOGRAFYA......................................................................................... 181

DİZİN............................................................................................................... 185

Ek: Yazarın Özgeçmişi ve Yayın Listesi...................................................... 190

 

 

-----------------------------------

 

 
Kısaltmalar

 

 

 

abç                  : Altını ben çizdim.

AİTİA  : Ankara İktisadî ve Ticarî İlimler Akademisi

AÜHF  : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi  

AÜHFD           : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AÜSBF            : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi

AYMKD         : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi

Bkz.                 : Bakınız

c.                     : Cilt

Çev.                 : Çeviren

der.                  : Derleyen

dn                    : Dipnot

E.                    : Esas

İHİD    : İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi

İÜHF   : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

İÜHFM            : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

İÜİF                : İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi

K.                    : Karar

LGDJ   : Librairie générale de droit et de jurisprudence

m.                    : madde

PUF                 : Presses universitaires de France

RDP                : Revue du droit public

RG                   : Resmi Gazete

S.                         : Sayı

s.                     : sayfa

Trad.    : Traduction

vd.                   : Ve devamı

 

 

-----------------------------------------

 

 

 
gİRİŞ

 

 

 

 

 

 

I. Çalışmamızın konusunu, kurucu iktidar sorunu oluşturmaktadır. Ancak hemen belirtelim ki, burada konumuza, belirli bir dönem ya da belirli bir ülke boyutunda değil, genel soyut ve everensel bir düzeyde yaklaşılacaktır. Başka bir anlatımla bu çalışma, belirli bir kurucu iktidar olayını açıklamayı değil, bu olgunun kuramsal çerçevesini çizmeyi amaçlamaktadır.

II. 1. Kurucu iktidar olgusuna şüphesiz değişik açılardan yaklaşılabilir.

Öncelikle kurucu iktidar, tarihî açıdan incelenebilir. Belirli bir ülke ve belirli bir dönemde görülen bir kurucu iktidar olayı, tarih biliminin yöntemleriyle araştırılıp bu olayın neden ibaret olduğu ortaya konabilir. Örneğin, 1789 Fransız, 1917 Rus veya 1980 Türk kurucu iktidar ları konusunda böyle bir çalışma yapılabilir.

İkinci olarak kurucu iktidar, felsefî açıdan incelenebilir. Zira kurucu iktidar, sadece tarihî bir olgu değil, aynı zamanda bir değerler ve inançlar sisteminin somutlaşması, harekete geçirilmesidir Diğer yandan kurucu iktidar olgusunun özünü anlamak, gerçek niteliğini ortaya koyabilmek ve ayrıntılarda kaybolmamak için, bu olgunun derinliklerine inmek gerekir. Nihayet, her siyasal eylem gibi, kurucu iktidar eylemi de “daha iyi” bir düzen yaratmak amacıyla yapılır. Söz konusu eylemin hedeflediği bu “daha iyi”nin ortaya konulması ve ideal bir kurucu iktidarı idare eden yüksek ilkelerin saptanması gerekir. Tüm bunlar ise spekülatif düşünceyi ön planda tutarak felsefî bir yaklaşımla yapılabilir. Böyle bir siyasal felsefe çalışmasında örneğin “kurucu iktidarın özü nedir”, “kurucu iktidarın ideal ilkeleri nelerdir” veya “daha iyi bir kurucu düzen nedir” gibi sorulara yanıt aranabilir.

Üçüncü olarak kurucu iktidar, sosyolojik açıdan incelenebilir. Bu takdirde kurucu iktidar olgusuna ampirik açıdan yaklaşılır; gözlem yoluyla elde edilen veriler sistemleştirilir, genellemelere varılır, örüntüler saptanır; neticede kurucu iktidarın “kanun”larına ulaşılmaya çalışılır. Örneğin kurucu iktidarın biçimleri, anayasa yapma usulleri konusunda böyle bir “saha çalışması” yapılabilir. Önce mevcut anayasaların hangi usullerle yapıldığı saptanır; sonra elde edilen veriler sistemleştirilebilir. Böylece anayasa yapmanın ampirik usulleri bulunabilir. Buradan tüme varım yoluyla genellemeler yapılabilir. Nihayet çeşitli değişkenler ele alınarak, bunlarla anayasa yapma usulleri arasında bir bağıntı olup olmadığı araştırılabilir. Keza çeşitli sosyal olgu ve kurumlar karşısında kurucu iktidarın durumu da incelenebilir. Örneğin kurucu iktidarın siyasal kültürle, dinle, ideolojiyle, sosyal sınıflarla, kamuoyuyla, elitlerle, bası gruplarıyla ve özellikle orduyla ilişkisi araştırılabilir.

Nihayet kurucu iktidar konusuna hukukî açıdan da yaklaşılabilir. Çünkü kurucu iktidar, her şeyden önce hukukla ilgilidir. Zira bu iktidar, bir yönüyle (aslî kurucu iktidar) hukuk düzeninin yaratmakta, diğer yönüyle (tali kurucu iktidar) ise bu düzenin içinde çalışmaktadır.

2. Çalışmamızda tarihî yaklaşım biçimi benimsenmemiştir. Zira, yukarıda da belirtildiği gibi, konumuz kurucu iktidarın belirli bir dönem veya belirli bir ülke temelinde değil; genel soyut ve evrensel bir düzeyde ele alınmasıdır. Bu nedenle tarihî yöntem, konumuz açısından pek elverişli bir yöntem değildir.

İkinci olarak çalışmamızda, felsefî yaklaşım biçimi de benimsenmemiştir. Yukarıda da belirtildiği gibi, spekülatif düşünceyi ön planda tutarak bu olgunun derinliklerine inilmesinde büyük yarar vardır. Ancak böyle bir yöntem uzmanlık alanımızın dışında kalmaktadır. Zira bu tür bir yaklaşım, hukuk ve siyasal bilim kültürü yanında derin bir felsefe kültürünü de gerektirmektedir[1].

Üçüncü olarak konumuza sosyolojik açıdan da yaklaşılmamıştır. Bununla birlikte, kurucu iktidar konusunda bir ampirik çalışma, bir siyasal sosyoloji çalışması oldukça gereklidir. Ancak ampirik bir araştırma yapmanın güçlükleri[2] bizi böyle bir çalışma yapmaktan alıkoydu.

3. Sonuç olarak çalışmamızın, bir tarih, bir felsefe, bir sosyoloji çalışması değil; bir hukuk çalışması olduğunu söyleyebiliriz.

Bir hukuk çalışması da iki değişik açıdan yapılabilir. Bir kere, incelenmesi istenilen konu, pozitif hukuk kuralları çerçevesinde ele alınabilir. Bu konuyu düzenleyen pozitif hukuk kurallarının anlam ve içeriğiyle ilgili sistematik açıklamalar getirilebilir. İkinci olarak, aynı konu pozitif hukuk kurallarından ve bunların uygulanmasına ilişkin sorunlardan bağımsız olarak, genel düzeyde ele alınabilir.

Bu yaklaşım olanaklarından birincisi, anayasa hukuku, idare hukuku, ceza hukuku, ticaret hukuku gibi hukukun özel disiplinlerini, daha teknik bir terimle “hukuk dogmatiği”ni; ikincisi ise “hukuk kuramı”nı oluşturur. Hukuk kuramı[3], hukukun içeriğini değil, hukukun normatif yapısını, formel yapısını inceler, Hukuk dogmatiği, belirli bir hukuk düzenini incelerken hukuk kuramı, bütün hukuk düzenleri için geçerli genel soyut ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur.

Hemen belirtelim ki, konumuza hukuk dogmatiği açısından yaklaşmak olanaksızdır. Çünkü yukarıda da açıklandığı gibi konumuz, kurucu iktidarın belirli bir anayasa temelinde değil; genel, soyut ve evrensel bir düzeyde incelenmesidir. Bu nedenle konumuzun, belirli bir hukuk düzenini esas alan hukuk dogmatiğince incelenebilmesi olanaksızdır. Kaldı ki konumuzun önemli bir kısmını oluşturan aslî kurucu iktidarın hukuk dogmatiğince incelenebilmesi zaten mümkün değildir. Zira bu iktidar aşağıda da açıklanacağı üzere, hukuk çerçevesinin dışında cereyan eden bir iktidardır. Oysa hukuk dogmatiği, öncelikle pozitif hukuk kurallarına ihtiyaç duyar.

O halde çalışmamız bir hukuk dogmatiği çalışması da değil, sadece bir hukuk kuramı çalışması olmakla yetinmek durumundadır.

Hukuk kuralları çerçevesinde çalışan tali kurucu iktidarın hukuk kuramı açısından incelenebileceğinden şüphe yoktur. Zira bu iktidarı düzenleyen kuralların belirli bir ülkenin düzenlemelerinden bağımsız olarak, genel, soyut ve evrensel bir düzeyde ele alınması ve yapılarının incelenmesi bir hukuk kuramı çalışmasına vücut verir. Çalışmamızın tali kurucu iktidar kısmında yapılan şey de budur. Söz konusu kısımda tali kurucu iktidarın niteliği, yeri biçimleri ve benzeri yanları bu tür bir yaklaşımla ele alınmıştır.

Ne var ki aslî kurucu iktidarın hukuk kuramı açısından incelenemeyeceği ileri sürülebilir. Zira yukarıda da açıklandığı üzere, hukuk kuramı, hukuku pozitif hukuk kurallarının içeriklerinden bağımsız olarak ele alır; hukukun içeriğini değil, yapısını inceler. Ancak bu durumda dahi, bir hukuk kuramı incelemesine malzeme oluşturacak bir yapı olarak da olsa, yine de hukuk gereklidir. Yani hukuk kuramının da, hukukun içeriğine olamasa bile üzerinde tartışma yapabileceği bir veri olarak hukuka mutlaka ihtiyacı vardır. Diğer bir anlatımla hukuk kuramı, her ne kadar hukukun içeriğini incelemiyorsa da, hukukun ötesini de incelemez. Bu nedenle pozitif hukuk kurallarınca düzenlenmeyen aslî kurucu iktidarın, hukuk dogmatiğince incelenemediği gibi hukuk kuramınca da incelenebilmesinin mümkün olmadığı söylenebilir.

Ortaya şöyle bir sonuç çıkıyor: Çalışmaya yukarıda açıklanan sebeplerle, tarihî, felsefî ve sosyolojik açılardan yaklaşılmamıştır. Geriye sadece hukukî yaklaşım olanağı kalmıştır. Bu yaklaşım ise, hukuk dogmatiği ve hukuk kuramı açılarından oluşmaktadır. Ancak konumuza yine yukarıda açıklandığı üzere hukuk dogmatiği açısından da yaklaşım olanağı yoktur. Hukuk kuramı açısından ise, sadece tali kurucu iktidar incelenebilmektedir.

Görünen odur ki, çalışmamızda sadece tali kurucu iktidarın incelendiği kısmında belerli bir yaklaşım biçimi vardır; o da hukuk kuramı yaklaşımıdır. Çalışmamızın aslî kurucu iktidarın incelendiği kısmını ise belirli bir yaklaşım biçimi içine sokmak oldukça güçtür. Belki bir çıkış yolu olarak, aslî kurucu iktidar hukuk dışı olduğunu söylemek için dahi hukuk eksenli bir tartışma yapılması gerektiği ileri sürülebilir. Ne var ki bu “hukuk eksenli tartışma” dahi hukuk kuramının dışında kalır.

Özetle çalışmamızın aslî kurucu iktidarın incelendiği kısmında, belirli bir yaklaşım biçiminin olmadığı söylenebilir. Ancak bununla beraber, bu kısımda yapılan açıklamalar, tarihî, felsefî ve sosyolojik yaklaşımlardan ziyade hukuk kuramı yaklaşımına daha yakındır. Kaldı ki, çalışmanın tali kurucu iktidarın incelendiği kısmında, açıkça hukuk kuramı yaklaşımı vardır. Bu nedenle, çalışmamıza mutlaka bir isim koymak gerekirse kurucu iktidarın tarihî, felsefî veya sosyolojik teorisi değil, “kurucu iktidarın hukukî teorisi” ismi konulmalıdır[4].

4. Kurucu iktidarın tarih, felsefe ve sosyoloji açılarından incelenmeyip sadece hukuk açısından incelenmesi, tarihî, felsefî ve sosyolojik yaklaşımlarının öneminin ve gerekliliğinin inkar edildiği anlamına gelmez. Zira çalışmamızda bu yaklaşımların kullanılmasının birinci nedeni, yukarıda açıklandığı üzere bazı güçlükler oluşturmaktadır. Sonra asıl önemlisi, bir çalışmada birden fazla yöntem kullanılabileceği gibi tek yöntem de kullanılabilir. Bu takdirde ise, hangi yöntemin kullanılacağı, en nihayet araştırmacıya kalmış bir tercih sorunudur.

Öte yandan, bir çalışmada kullanılan yöntemler ile kullanılmayan yöntemler, birer yöntem olmaları itibarıyla aynı değere sahiptirler; ve bunların arasında bir çatışma değil birbirlerini tamamlama ilişkisi söz konusudur.

Nihayet belirtelim ki, aynı değerde sahip bu yöntemlerin geçerlilik kriterleri farklıdır. Örneğin sosyolojik yaklaşımın geçerlilik kriteri, gerçeklikle uyuşum, yani ampirik tutarlılık iken, hukukî yaklaşımınki iç mantıki tutarlılıktır. Ayrıca bu yaklaşımların hepsini bilimsel saymak gerekir. Zira artık bilim, sadece gözlem ve deney ile tanımlanamaz. Günümüzde bilimden, iç mantıki tutarlılığa sahip önermeler sistemini; açıkçası, dilin doğru bir teşkilini anlamak gerekir[5]. Bu anlamda, kurucu iktidara sosyolojik açıdan yaklaşılması ile hukukî açıdan yaklaşılması arasında bilimsellik bakımından bir fark yoktur.

III. Türk kamu hukuku literatüründe kurucu iktidar, bir kaç genel eserin sınırlı hacminin[6] dışına çıkıp bir monografi konusu olma şansına, tali kurucu iktidar kısım hariç ulayamamıştır. Tali kurucu iktidar alanında ise, ülkemizde yazılmış iki monografi vardır. Bunlardan ilki Cem Eroğul [7], ikincisi ise Coşkun San [8] imzasını taşımaktadır. Bunların dışında ayrıca daha birçok eserde kurucu iktidar konusunda kısa bilgilere rastlanabilir[9]. Çalışmalarımız sırasında kurucu iktidarı inceleyen bir makaleye rastlayamadık.

Fransız literatüründe de durum pek farklı değil. Anayasa değişiklikleri üzerine yazılmış olanlar bir yana bırakılırsa, doğrudan doğruya kurucu iktidar konusuna adanmış iki tez saptayabildik[10]. Fransa’da da kurucu iktidar konusu, temelde genel eserlerin sınırlı hacimlerinin içinde kalmıştır[11]. Fransız literatüründe de kurucu iktidar konusunda yazılmış bir makaleye rastlayamadık.

IV. Çalışmamız üç kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısımda genel olarak kurucu iktidar, ikinci kısımda aslî kurucu iktidar, üçüncü kısımda ise tali kurucu iktidar incelenecektir. Çalışmamız sorunun genel bir değerlendirilmesi ve varılan sonuçların özetlenmesinin yer aldığı bir sonuç bölümüyle noktalanacaktır.


 

[1] .  Bu vesileyle belirtelim ki, böylesine bir felsefe kültürüne sahip olmayan bir hukukçunun, bu alanda kötü bir felsefeci olmaktan öteye gitmesi hayli zordur.

[2].   Söz konusu güçlükler için örneğin bkz. Aşağıda s.108, dn.119.

[3].   Hukuk kuramı hakkında bkz. Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜSBF Yayını, Ankara, 1982, s.4-9. Hukuk kuramının kapsamı içindeki çalışmalar, yakın zamana kadar “hukukun genel teorisi” adı altında ele alınmıştır. Söz konusu kavram için bkz. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Seçkin Kitabevi, Ankara, 1987, s.18; Zeki Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu”, AÜHFD, Cilt XXXV, Yıl 1978, Sayı 1-4, s.252-53.

[4] .  Ancak bununla beraber, çalışmamızda yer yer tarihî, felsefî ve sosyolojik yaklaşımlardan yararlanıldığı bölümlere rastlanabilir. Örneğin bkz. İkinci Kısım, İkinci Bölüm, IV.

[5].   Hafızoğulları, AÜHFD, c.XXXV, Yıl 1978, S.1-4, s.274-79.

[6].   Örneğin kurucu iktidar konusuna on sayfadan fazla yer ayıran anayasa hukuku kitabı sayısı üçü geçmemektedir. Bu eserler şunlardır: Hüseyin Nail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri: Genel Esaslar ve Siyasi Rejimler, İÜHF Yayını, İstanbul, 1971, s.95-107; Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kurumular ve Anayasa Hukuku, Araştırma, Eğitim ve Ekin Yayınları, İstanbul, 1982, s.122-135; Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, Beta, İstanbul, 1986, s.149-76.

[7].   Cem Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorunu, AÜSBF Yayını, Ankara, 1974.

[8].   Coşkun San, Anayasa Değişiklikleri ve Anayasa Gelişmeleri, AİTİA Yayını, 1974.

[9].   Örneğin, Münci Kapani, Politika Bilimine Giriş, Bilgi Yayınevi, Ankara, 1988, s.62-66; Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 1989, s.119-20.

[10]. G. Héraud, L’ordre juridique et le pouvoir originaire, Thèse Toulouse, 1946; W. Leisner, Le pouvoir constituant, Thèse, Paris, 1956. Çeşitli Fransız kütüphanelerinden birçok defa istetmemize rağmen, bu iki esere ulaşmamız mümkün olmamıştır. Bu nedenle tezimizi, alanında yazılmış iki tezi göremeden yazmak zorunda kaldık.

[11]. Kurucu iktidar konusuna en geniş yer ayıran iki yazar şunlardır: R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Tome II, Recueil Sirey, Paris, 1922, s.483-416; Georges Burdeau, Traité de sscience politique, Tome III, L.G.D.J., Paris, 1950, s.171-291. Traité şimdiye kadar üç baskı yapmıştır. 1950’lerde ilk baskısında 7 cilt olan traité, 1980’lerde üçüncü baskısınd'a 10 cilde ulaşmıştır. Yukarıda açıklanan aynı nedenle traiténin de sadece ilk baskısına ulaşabildik. Ayrıca belirtelim ki, bunların yanında daha bir çok yazar “précis” ya da “manuel”lerinde birkaç sayfa içinde kurucu iktidar konusunu işlemişlerdir.

 

----------------------------------------

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu kitabın tam metnini PDFolarak okumak için burasını tıklayınız.

 

Birinci Kısım
GENEL OLARAK KURUCU İKTİDAR

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu kısmın konusu, aslî kurucu iktidar ya da tali kurucu iktidar değil, genel olarak kurucu iktidardır.

Bu kısım üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde kurucu iktidarın tanımı, ikinci bölümde kurucu iktidar-kurulu iktidar ayrımı, üçüncü bölümde ise kurucu iktidar düşüncesinin doktrinal kökeni incelenecektir.

 


 

 

 

Birinci Bölüm
KURUCU İKTİDARIN TANIMI

 

 

 

 

 

 

Pierre Pactet , kurucu iktidar konusuna şu cümlelerle giriyor: “Anayasalar canlılar gibidir: Doğarlar, gelişirler, siyasal yaşamın bozucu etkilerine maruz kalırlar, önemli ya da önemsiz değişikliklere konu olurlar ve bir gün yok olurlar”[1].

Pactet’den yaptığımız bu alıntıda kurucu iktidarın tanımının ipuçları saklıdır: Alıntıya göre, anayasalar, doğmakta, değişmekte ve yok olmaktadır. Bir bakıma, anayasaların doğumu ile yok olması aynı anlama gelmektedir. Daha doğrusu, anayasaların doğumu ile yok olması, aynı olgunun iki değişik görünümüdür. Zira, bir anayasayı ortadan kaldıran iktidar, hemen arkasından yenisini yapmaktadır. Dolayısıyla, bizim için geriye iki şey kalıyor: Anayasaların doğumu, daha teknik bir ifadeyle yapılması  (établissement des constitutions) ve değiştirilmesi  (révision des constitutions).

İşte, kurucu iktidarı, kabaca anayasayı yapma ve değiştirme iktidarı olarak tanımlayabiliriz.

Yukarıdaki tanımın, daha ilk bakışta iki ayrı unsurdan oluştuğu görülmektedir. Bu unsurlardan birincisi “anayasayı yapma”, diğeri ise “anayasayı değiştirme”dir. Buradan, kurucu iktidar (pouvoir constituant) ın, aslî kurucu iktidar (pouvoir constituant originaire) ve tali kurucu iktidar (pouvoir constituant dérivé ya da institué)[2] şeklindeki ikili ayrımı ortaya çıkmaktadır.

Anlaşılacağı üzere aslî kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapma, tali kurucu iktidar ise anayasayı değiştirme iktidarıdır[3].

Ancak, bu tanımlar, çok kabaca yapılmıştır. Gerek aslî gerek tali kurucu iktidarın tüm özelliklerini yansıtan tasviri bir tanımın ancak, incelemenin sonunda yapılabileceği açıktır. Bununla beraber, hemen belirtelim ki, özellikle, tali kurucu iktidarın buradaki tanımı yetersiz ve yanıltıcıdır. Zira, anayasa değişiklikleri çok çeşitli şekillerde olabilmektedir. Bir kere, anayasanın metni, değişmezken anlamı yorumla değişebilmektedir. İkinci olarak, anayasanın metni yine aynı kalırken ortaya çıkan yeni ihtiyaçlara cevap verebilmek için yeni örf ve adetler geliştirilebilmektedir. Üçüncü olarak, anayasa, yine anayasanın öngördüğü usul kullanılarak değiştirilebilmektedir[4]. Bizim için, ilk ikisi değil, son usul önemlidir. Bu nedenle, tali kurucu iktidarın tanımını, anayasayı, anayasanın öngördüğü usulle değiştirme iktidarı olarak düzeltebiliriz[5].

 

 


 

 

 

 

İkinci Bölüm
KURUCU İKTİDAR - KURULMUŞ
İKTİDAR AYRIMI

 

 

 

 

Yukarıda gördüğümüz gibi, kendisine kurucu iktidar dediğimiz anayasayı kuran bir iktidar vardır. Ancak bu iktidarın yanında bir de anayasa tarafından kurulan iktidarlar vardır[6]. Anayasa tarafından kurulan yasama, yürütme ve yargılama gibi olağan devlet iktidarlarını, bunların dışında bulunan, onlardan üstün olan ve onları kuran kurucu iktidardan ayırmak gerekir[7]. Böylece, “kurucu iktidar” ile “kurulmuş iktidarlar” (pouvoirs constitués) arasında bir ayrım yapılması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.

Anayasanın devletin hukuk düzeninin yaratıcısı olduğunun kabulünden bu yana, böyle bir ayrımın yapılması hiçbir güçlük doğurmaz. Nasıl yasama, yürütme ve yargılama faaliyetlerinin üzerinde yer alan üstün bir kural (anayasa) varsa, bu faaliyetleri yerine getiren organları kuran, onların yetkilerini belirleyen, onların üstünde yer alan bir iktidar (kurucu iktidar) da vardır[8].

Peki, bu ayrımı daha açık, daha net bir şekilde nasıl ortaya koyabiliriz?

Kurucu iktidar ile kurulmuş iktidarlar  arasında gerçek anlamda bir ayrımın yapılabilmesi, bu iktidarların değişik düzlemlere yerleştirilmelerini zorunlu kılar. Kurulmuş iktidarlar, yalnızca, devletin içinde vardır. Önceden saptanmış statüter bir düzenden ayrılamazlar; varlıklarını gerçekleştirmek için devlet çerçevesine ihtiyaç duyarlar. Kurucu iktidar ise, tam tersine, devletin dışında yer alır. O, devlete ihtiyaç duymaz; devletsiz vardır; devletin kaynağıdır. Açıkçası kurucu iktidar sadece devletin dışında değildir; o aynı zamanda, devleti kurar; siyasal iktidarın kullanılmasının koşullarını belirler. Kısaca, kurulmuş iktidar, devletin iktidarı, kurucu iktidar ise devlet-dışı bir iktidardır[9].

Bu genel açıklamalardan sonra, kurulmuş iktidarı şöyle tanımlayabiliriz. Kurulmuş iktidar, kurucu iktidar tarafından yapılan anayasa ile hukukî ve siyasî statüleri belirlenen devlet organlarıdır[10]. Başka bir anlatımla, kurulmuş iktidar, devletin çeşitli yetkilerini kullanma iktidarıdır[11].

Kurulmuş organlardan neyi, hangi devlet organlarını anlamak gerekir? Bu soruya Kapani, “bundan özellikle devletin siyasal karar organları olan yasama ve yürütmeyi anlamak gerekir” cevabını veriyor[12]. Kubalı ise, kurucu ve kurulmuş iktidar ayrımını verdikten sonra şu örnekleri gösteriyor: “Mesela, İkinci Cumhuriyet Anayasamızı yapan kurucu meclis bir kurucu iktidar olduğu halde, kuruluş tarzı ve yetkileri bu Anayasa tarafından düzenlenen Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu birer kurulmuş iktidar ya da organdırlar”[13].

Kanımca, kuruluş organlar, böyle dar bir şekilde anlaşılamaz. Kurulmuş iktidar, anayasada belirlenen sınırlar içinde, devletin çeşitli hukukî yetkilerini kullanma iktidarı olduğuna göre, devletin her bir çeşit hukukî yetkisini kullanan organlar da kurulmuş organlardır. Devletin başlıca, yasama, yürütme ve yargılama olmak üzere üç hukukî yetkesi olduğuna göre, bunlara paralel olarak üç kurulmuş organı vardır: Yasama, yürütme ve yargılama organları.

Kurulmuş organlar, anayasa ile belirlenmiş olan yetkilerini, anayasanın açık izni olmadan başka bir kurucu organa devredemezler. Çünkü, kurulmuş organlara tanınan yetkiler, bir hak için değil, bir işlevin yerine getirilmesi için kendilerine verilmiştir. Bu nedenle, kurulmuş organlar, yetkilerini devrederlerse, anayasanın ve kurucu iktidarın üstünlüğü ilkesini çiğnemiş olurlar[14], [15].


Bu kitabın tam metnini PDFolarak okumak için burasını tıklayınız.

 

Üçüncü Bölüm
KURUCU İKTİDAR DÜŞÜNCESİNİN DOKTRİNAL KÖKENİ

 

 

 

 

 

 

Kurulmuş iktidarlardan ayrı bir kurucu iktidar düşüncesinin izlerine, acaba, ilk kez hangi düşünürde rastlayabiliriz?

Hemen belirtelim ki, İngiliz kamu hukuku geleneği, kurucu iktidar düşüncesine tamamen yabancıdır. Çok söylendiği gibi, İngiltere’de, “parlamento herşeyi yapabilir”. Parlamento, olağan yasaları yaptığı gibi, aynı usulle iktidarın teşkilatlandırılmasına ilişkin yasaları da yapabilir[16]. Bu durum, İngiltere’de kurulmuş iktidarlardan ayrı bir kurucu iktidar düşüncesinin doğmasını engellemiştir. Bu nedenle, kurucu iktidar düşüncesinin köklerinin İngiliz doktrinin de aranması boşunadır.

Oysa, kurulmuş iktidarlardan ayrı bir kurucu iktidar düşüncesi, devrim döneminin bütün Fransız siyasal düşüncesinde bazen açık, bazen de kapalı bir şekilde yer almıştır[17].

“Kurucu iktidar düşüncesinin doktrinal kökeni” başlığını taşıyan bu bölümde, yukarıda açıklanan nedenle, İngiliz düşünürleri hiç incelenmemiş; doğrudan, Fransız siyasal düşüncesi  üzerinde durulmuştur. Bu düşüncede de özellikle, üç büyük siyasal düşünür, Rousseau, Montesquieu ve Sieyès ele alınmış ve onların doktrinlerinde kurucu iktidar düşüncesinin izi sürülmüştür.

I. ROUSSEAU

Rousseau’nun sosyal sözleşme kuramında , kurulmuş iktidarlardan ayrı bir kurucu iktidar düşüncesinin izlerine rastlanmamaktadır[18].

Gerçekten, Rousseau’nun kuramında, kuruculuk fonksiyonu ile yasama fonksiyonu arasında bir ayrımın olabileceği hiç düşünülmemiştir[19]. Rousseau’ya göre, bir yasa kuralı ile bir anayasa kuralı, genel iradenin birer görünümü olmaları itibariyle aynı değere sahiptir[20]. Sosyal sözleşmede açıklanan anlayışa göre, egemenlik yasama gücünün içindedir; ve esasen, halkın emredici bir şekilde açıkladığı genel iradeden ibarettir[21]. Önemli olan, halkın iradesinin açıklanmasıdır. Bu açıdan kurucu iktidar ile yasama iktidarı arasında hiç bir fark yoktur. Zira, her iki halde de egemenliğin bir görünümü söz konusudur[22].

Daha derinlemesine bakılırsa, Rousseau’nun kuramında yasama iktidarından farklı bir kurucu iktidar kavramının üç nedenden dolayı olmadığı görülür.

Bir kere, bu kuramda devletin diğer organlarını kurmakla görevli, yasama organının dışında yer alan bir kurucu iktidar yoktur. Zira halk, bizzat egemendir; yasama organı olarak davranabileceği gibi, kurucu organ olarak da davranabilir[23].

Sosyal sözleşme kuramında, yasama iktidarının üzerinde yer alan bir kurucu iktidar anlayışının olmamasının ikinci nedeni ise, bu kuramda halkı bağlayan hiçbir yasanın olmaması noktasında toplanmaktadır. Çünkü, bu kurama göre, genel irade kendi kendisini bağlayamaz bir iradedir[24].

Nihayet, sosyal sözleşme kuramında, kurucu iktidarın kurulmuş iktidarlardan ayrılmasının temel yararlarından birisinin ortadan kalkmış olduğu, dolayısıyla böyle bir ayrımın büyük ölçüde varlık sebebini yitirdiği söylenebilir. Zira, kurucu iktidarın kurulmuş iktidarlardan ayrılmasının temel yararlarından biri, yasama organının gücünün sınırlandırılmasıdır. Şöyle ki, haklar anayasalarda belirlenir ve güvence altına alınırsa, bir daha bu haklara yasama organı tarafından kolay kolay müdahale edilemez. Böylece, yasama iktidarından üstün bir kurucu iktidarın kabulü, bireylere yasama organının dokunamayacağı bir özgürlük alanı sağlar. Oysa, sosyal sözleşme kuramı, yasama organının dokunamayacağı bireysel haklar anlayışına kapalıdır[25]. Zira, bu kuramda, birey topluluk tarafından emilir. Rousseau’nun dediği gibi, bütün sosyal sözleşme şu basit kayda indirgenebilir: “Toplum üyelerinden her biri bütün haklarıyla birlikte kendini baştan başa topluluğa bağlar”[26]. Devlet bir yasayla bireylere haklar tanıyabilir. Ancak bu haklar, dokunulmaz değildir; her zaman yasa koyucunun düzenlemelerine tabi bulunur[27].

II. MONTESQUIEU

Kurulmuş iktidarlardan ayrı bir kurucu iktidar düşüncesinin izlerine Rousseau’dan ziyade Montesquieu’de rastlanabilir. Ancak bununla beraber, bütün kurulmuş iktidarların tek ve ortak kaynağı olarak anlaşılması gereken kurucu iktidar kavramı, devlet iktidarlarının bölünebilirliğini ve bölünmesi gerektiğini savunan Montesquieu’nün doktrinine tamamen yabancıdır. Gerçekten de Montesquieu, bu ayrılmış üç iktidar ile ne devletin bütünlüğü, ne de devletin bir gücü arasında bağlantı kurar. O sadece, devlet gücünü ab initio üç iktidara böler. Fakat diğer yandan, iktidarın üçe bölünmesi ve bunların üç ayrı organa verilmesi temelde kurucu iktidarın özel bir teorisini gerektirir[28]. Zira, bu bölüşmeyi mantıki olarak açıklayabilmek için, yetkileri üç ayrı organ arasında paylaştıran, onlardan önce gelen ve onlardan üstün olan ilkel (originaire) bir otoritenin varlığı gerekir[29]. Böylece iktidarlar ayrılığı teorisinin, kurucu iktidar kuramının yolunu açtığı söylenebilir[30].

Montesquieu, ünlü eserinin “İngiliz Anayasası Üstüne” başlığını taşıyan bölümde, bu üç iktidarın sahipleri üzerinde düşünür. Ona göre, monark, meclis ve mahkemeler, tarihsel açıdan kurulmuş olarak bulunurlar. Fakat bu otoriteler güçlerini nereden alırlar? Bu iktidarların organlar arasında paylaştırılması nasıl yapılır[31]. Tüm bu noktaları Montesquieu’nün yakalayabilmiş olması, onun kurucu iktidar sorununu hissettiğini gösterir. Ancak bununla birlikte, Kanunların Ruhu  yazarı, kurucu iktidar sorununa doğrudan doğruya ulaşamamış ve sorunu çözmekten uzak kalmıştır[32].

III. SIEYES

Kurulmuş iktidarlardan ayrı bir kurucu iktidar düşüncesine ilk kez Sieyès’te rastlanır. Sieyès’in kuramı, Montesquieu’nün kuvvetler ayrılığı kuramı ile bağlantılıdır. Sieyès, 20 Temmuz 1789’da Anayasa Komitesi  önünde okuduğu “Exposition raisonnée des droits de l’homme” da şöyle demektedir: “Anayasa kelimesi, kamusal iktidarların ayrılığına ve birliğine ilişkindir”[33]. Sieyès bu tanımın hemen arkasından, bir anayasa işleminin iktidarların dağıtılmasına yönelirse, bunun aynı zamanda iktidarların birliği anlamına da geleceğini söylüyordu. Anayasa tarafından yaratılan iktidarlar karmaşık ve bölünmüştürler. Ama, ona göre, “herşey, istisnasız olarak, genel iradeden çıkar; herşey halktan yani ulustan gelir”[34]. Böylece, genel iradeden tek ve üstün bir iktidar çıkar. İşte bu kurucu iktidardır. Sieyès bu kavramı çok açık bir şekilde ortaya koyuyordu: “Bir anayasa herşeyden önce bir kurucu iktidara dayanır”[35]. Bu şekilde Sieyès, anayasa kavramını doğrudan doğruya, “kurucu iktidar” ve “kurulmuş iktidarlar”[36] ayrımı ile sonuca bağlıyordu[37], [38].

Son olarak belirtelim ki, kurucu iktidar kavramının isimbabalığını yapmak da Sieyès’e nasip olmuştur[39].


 

[1].   Pierre Pactet, Institutions politiques - Droit constitutionnel, Masson, Paris, 1985, s.69.

[2].   Kurucu iktidar (pouvoir constituant) terimi yerine Eroğul, “kurucu” teriminin yürütme ve yargı terimlerine benzemesi nedeniyle “kurma fonksiyonu” terimini; tali kurucu iktidar (pouvoir constituant dérivé) yerine de “tali” sıfatının “ikinci derecede önemli olan” anlamını taşıması, oysa burada işaret ettiği kavramın böyle bir özelliğinin bulunmaması ve “türev” sıfatının adlandırdığı kavramın “müştak”, “dérivé” karakterini daha iyi ifade etmesi nedeniyle “türev kurma fonksiyonu” terimini kullanmaktadır (Eroğul, s.22, dn, 22). “Tali kurucu iktidar” yerine “değiştirme (tadil) iktidarı” (pouvoir de révision) da denmektedir (örneğin, Kubalı, s.88 vd.; Burdeau, Traité, s.245 vd.). Görüldüğü gibi bu konuda bir terim birliği yoktur. Hatta, Eroğul’a katılan yazarlar bile, değişik terimler kullanmaktadır. Örneğin, Teziç, Eroğul’a göndermeyle, türev sıfatının daha uygun olduğunu belirtmekle birlikte, hemen yukarıda, bölüm başlığında “tali kurucu iktidar” terimini kullanmaktadır (Teziç, s.162). Biz burada, kavram karışıklığına yol açmamak için en yerleşmiş terimleri kullanmayı tercih ettik; ve söz konusu terimlerin, ilk kullanılışlarının yanında, parantez içinde Fransızcalarını vermeyi uygun gördük.

[3].   Benzer tanımlar için bkz. Teziç, 148-49, Tunaya, s.122-23; Kubalı, s.95-96; Özbudun, s.119; Eroğul, s.21, Kapani, s.61-62; Burdeau, Traité, s.171 vd; Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, Paris, 1969, s.77; Jacgues Cadart, Institutions politiques et droit constitutionnel, Tome I, LGDJ, Paris, 1975, s.118; Charles Célier, Introduction à la science politique, Fascicule I, Les cours de droit, Paris, 1950-51, s.272; Bernard Chantebout, Droit constitutionnel et science politique, Armand Colin, Paris, 1985, s.31-32; Pactet, s.69-70; Marcel Prélot, Institutions politiques et droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 1963, s.198; Georges Vedel, Mauel élémentaire de droit constitutionnel, Recueil Sirey, Paris, 1949, s.114.

[4].   Bu konuda bkz. Eroğul, s.173; K.C. Wheare, Modern Anayasalar, Çev. Mehmet Turhan, Değişim Yayınları, Ankara, 1985, s.109-177.

[5].   Benzer tanımlar için bkz. Özbudun, s.120; Tunaya, s.123; Kubalı, s.101; Teziç, s.162; Chantebout, s.34; Pactet, s.75; Prélot, s.198; Vedel, s.115.

[6].   Carré de Malberg, c.II, s.510.

[7].   Carré de Malberg, c.II, s.510; Burdeau, Traité, c.III, s.173; Vedel, s.118.

[8].   Burdeau, Traité, c.III, s.173.

[9].   Burdeau, Traité, c.III, s.173-74.

[10].   Kubalı, s.96; Teziç, s.149.

[11].   Özbudun, s.119.

[12].   Kapani, s.63.

[13].   Kubalı, s.96.

[14].   Kubalı, s.96; Teziç, s.149.

[15]. Kurucu iktidar-kurulmuş iktidar ayrımı egemenlik kuramlarına dayanılarak da açıklanabilir. Bilindiği gibi kaynağını Rousseau’nun “egemenliğin devredilmezliği” doktrininden alan halk egemenliği kuramına göre, yasama organı seçmenlerden kurucu düzenin delegasyonunu değil, olsa olsa basit bir yasama vekaleti almış olabilir. Diğer bir ifadeyle halk, milletvekillerini seçerken, onlara sadece olağan yasa yapma gücünü devretmiş, ama kurucu güçlerini kendi yanlarında saklamıştır. O halde olağan yasama meclisleri kurucu organ gibi davranıp anayasa yapamazlar. Bu demektir ki, anayasa yapmak için, seçmenler tarafından özel bir vekaletle görevlendirilmiş yani halkın olağan-üstü delegasyonunu almış bir meclise gerek vardır (Carré de Malberg, c.II, s.536).

         O halde kurulmuş organlar kendi güçlerinin sahibi değildirler. Kurulmuş organ olarak onlar, kurucu organdan türemiştirler. Bu nedenle kurulmuş organlar, bir anayasa yapamazlar; kendi kendilerinin kurucusu olamazlar (Carré de Malberg, c.II, s.537).

                Kurulmuş organlar, özellikle, yasama organı bir anayasa yapmaya gücünün yetmediğini bilmelidir. Zira kurulmuş organlar kurulmuşluk niteliklerini değiştiremezler. Çünkü mevcut anayasayı ilga etmeleri kendi temellerini yıkmaları demektir (Carré de Malberg, c.II, s.537).

                Bu nedenle, kurulmuş iktidarların üzerinde yer alan onları kurmakla görevli, kurucu rol oynayan yüksek ve özel bir otoritenin varlığı gerekir; ve bu otorite işlemeye başladığında kurulmuş otoriteler geri çekilmelidir (Carré de Malberg, c.II, s.537).

                Tüm bu çıkarımlar temel bir düşünceye dayanır: Devlet içinde iki çeşit egemenlik vardır. Biri, tüm diğer kurulmuş iktidarlardan önce olan ve onları kurmakla görevli olan birincil egemenliktir. Bu kuruculuk işlevi gören, önemli günlerde ortaya çıkan bir egemenlik olağan-üstü bir egemenlik, açıkçası “kurucu egemenlik”tir. Diğeri ise olağan bir egemenlik, kurulmuş iktidarlar tarafından kullanılan her günkü egemenlik, açıkçası “kurulmuş egemenlik”tir (Carré de Malberg, c.II, s.537). Bu egemenlik öncekinden çıkar; ona tabidir ve onun tarafından düzenlenir. Böylece egemenlik, kurucu ve kurulmuş olmak üzere ikili bir bölümleme içinde ele alınabilir (Carré de Malberg, c.II, s.538).

                İşte, kurucu egemenlik ile kurulmuş egemenlik arasındaki bu ayrım, kurucu iktidar ile kurulmuş iktidar arasındaki bu ayrıma tekabül eder.

                Kurucu iktidar-kuruluş iktidar ayrımı, yukarıdaki gibi, halk egemenliği kuramına dayanılarak açıklanabileceği gibi, milli egemenlik kuramına dayanılarak da açıklanabilir. Bilindiği gibi, Fransız anlaşılışına göre milli egemenlik ilkesi, yurttaşların kendilerinin egemen olduğunu belirten olumlu bir ilke değildir. Daha çok, olumsuz bir biçimde ulusun hiç bir üyesinin kendi iradesine dayanan bir iktidara sahip olmadığı anlamına gelir. Milli egemenlik sisteminde ulusu oluşturan bireyler değil, örgütlenmiş birliği içinde tüm ulus egemendir. Ulusun organlarından biri ulusal egemenliğin bir kısmını kullanıyor diye sınırsız bir iktidara sahip olduğunu iddia edemez. Bu açıdan, münhasıran “ulus”un egemen olması, kurulmuş organların güçlerinin, yüksek bir kural tarafından sınırlanması ve belirlenmesini gerektirir. Bu sınırlayıcı kural anayasadır; ve kurulmuş organların üstündeki bir otoritenin eseridir (Carré de Malberg, c.II, s.545-46).

                İşte böylece, ulusal egemenlik kuramına göre de, kurulmuş iktidarların üzerinde yer alan bir kurucu iktidarın varlığının kabulü zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.

                Ulusal egemenlik kuramı, sadece kurulmuş iktidarlardan ayrı bir kurucu iktidarın varlığının kabulünü gerektirmez; aynı zamanda, kurulmuş iktidarların kurucu iktidardan ayrılmasını da gerektirir. Gerekçe aynıdır: Ulusal egemenliği hiç bir otorite kendisinde topladığını iddia edemez. Bu sistemde kurucu iktidar-kurulmuş iktidar ayrılığı sadece yasama organının kurma gücüne sahip olmadığı anlamına gelmez; aynı zamanda, kuruculuk için tüm iktidarların birleşmesi gerektiği anlamına gelir (Carré de Malberg, c.II, s.549).

                Ulusal egemenlik sisteminde kurucu organ kurduğu iktidarları kendi yanında taşıyamaz. Sadece kurucu iktidarı elinde tutabilir. Zira, bu anlayışa göre kurucu iktidar, yetkileri ve organları yaratmaktan ibaret olan devlet gücünün dar ve özel bir kısmından ibarettir. Şüphesiz, kurucu iktidar sözcüğün ön anlamıyla, düzenlediği güçlerin sınırlarını ve kapsamını belirleme yetkisine sahip devletin en üstün organı olarak ortaya çıkar. Ama, yine de denilebilir ki, aslında kurucu iktidar, hiç bir iktidara sahip değildir. Zira o, ne yasama, ne yürütme ne de yargılama gücünü kullanabilir. O, bu çeşit iktidarları etkin ve efektif olarak kullanacak olan organları kurmakla yetinmek zorundadır; bu nedenle de, kuruculuk misyonunu tamamladıktan sonra, onlara yerini bırakmak ve ortadan kaybolmak zorundadır. Tüm bunlar ulusal egemenlik ilkesinden çıkan rasyonel sonuçlardır (Carré de Malberg, c.II, s.551).

                Özetle, kurucu iktidar konusunda halk egemenliği ve ulusal egemenlik anlayışlarının ortak bir sonucu vardır. Bu sonuç, her iki kuramda da, kurucu iktidar ile kurulmuş iktidarların ayrılması zorunluluğudur.

[16].   Carré de Malberg, c.II, s.541.

[17].   Burdeau, Traité, c.III, s.175.

[18].   Burdeau, Traité, c.III, s.175-76; Carré de Malberg, c.II, s.513.

[19].   Carré de Malberg, c.II, s.513.

[20].   Burdeau, Traité, c.III, s.176. Bkz. Rousseau Toplum Sözleşmesi i. 7. (Çev. Vedat Günyol, Adam Yayınları, İstanbul, 1982, s.27-28); iii. 15. (s. 110) “Yasa, genel istemin kamuya bildirilmesinden başka bir şey olmadığına göre ....”.

[21].   Carré de Malberg, c.II, s.513; Rousseau Toplum Sözleşmesi iii. 15. (s. 109), “Egemenlik başlıca genel isteme dayanır.”

[22].   Burdeau, Traité, c.III, s.176.

[23].   Carré de Malberg, c.II, s.513. Bkz. Rousseau Toplum Sözleşmesi ii. 1. (s. 35-36).

[24].   Carré de Malberg, c.II, s.513-14. Egemen varlığın kendi kendisini bağlayamayacağı konusunda bkz. Rousseau Toplum Sözleşmesi i. 7. (s. 27-28). Rousseau açıça, “halkın bütünü için hiç bir zorunlu temel yasa yoktur ve olamaz, hatta toplum sözleşmesi bile” demekteydi (i. 7; s.27-28).

[25]. “Bu bağlanma kayıtsız şartsız olduğu için ... hiç bir üyenin isteyebileceği bir şey kalmamıştır; çünkü, kişilere bazı haklar tanınmış olsaydı...” (Rousseau Toplum Sözleşmesi i. 6 (s. 26).

[26]. Rousseau Toplum Sözleşmesi i. 6 (s. 25).

[27]. Carré de Malberg, c.II, s.514-15.

[28]. Carré de Malberg, c.II, s.515.

[29]. Carré de Malberg, c.II, s.515; Burdeau, Traité, c.III, s.176.

[30]. Carré de Malberg, c.II, s.515.

[31]. Montesquieu Yasaların Ruhu iv. 6. (Çev. Fehmi Baldaş, in Mete Tunçay (der.), Batı’da Siyasal Düşünceler Tarihi, Teori Yayınları, Ankara, 1986, c.II, s.313-23)

[32]. Carré de Malberg, c.II, s.516, dn. 10; Burdeau, Traité, c.III, s.176.

[33]. Archives parlementaires, 1re série, c.VIII, s.256’dan naklen Carré de Malberg, c.II, s.516.

[34]. Archives parlementaires, 1re série, c.VIII, s.256’dan naklen Carré de Malberg, c.II, s.516.

[35]. Archives parlementaires, 1re série, c.VIII, s.256’dan naklen Carré de Malberg, c.II, s.516.

[36]. Not etmek gerekir ki, Sieyès’in terminolojisi ile Montesquieu’nün terminolojisi arasında büyük bir benzerlik vardır. Montesquieu, yasama “iktidarı” (“pouvoir” legislatif)ndan ya da devlette var olan üç “iktidar” (trois “pouvoirs”)dan bahsederken Sieyès de kurucu “iktidar” (“pouvoir” constituant)dan bahsetmektedir (Carré de Malberg, c.II, s.516).

[37]. Ayrıca belirtelim ki, bu ayrım sadece, Sieyès tarafından değil, Assemblée nationale’in Target, Mirabeau ve Thouret gibi diğer seçkin üyeleri tarafından da dile getirilmiştir (Bkz. Carré de Malberg, c.II, s.516-17, dn.12).

[38]. Carré de Malberg, c.II, s.516.

[39]. Burdeau, Traité, c.III, s.176.

 

 

----------------------------------------------

 

 

 

Bu kitabın tam metnini PDFolarak okumak için burasını tıklayınız.

 

 

 

İkinci Kısım
ASLÎ KURUCU İKTİDAR

 

 

 

 

 

 

Hatırlanacağı gibi, yukarıda aslî kurucu iktidarı, kabaca, yeni bir anayasa yapma iktidarı olarak tanımlamıştık. Burada ise, bu iktidarı daha yakından göreceğiz.

Bu kısım beş bölümden oluşmaktadır. Birinci Bölümde aslî kurucu iktidarın hukukî niteliği, İkinci Bölümde sınırı, Üçüncü Bölümde sahibi, Dördüncü Bölümde ortaya çıkış halleri ve nihayet son bölümde ise biçimleri incelenecektir.

Aslî kurucu iktidarın hukukî niteliğinin incelendiği Birinci Bölüm, bu kısmın hipotezini oluşturmaktadır. Diğer bölümlerde karşılaşılan sorunlar, bu bölümde ulaşılan sonuç ışığında cevaplandırılacaktır. Hipotez oluşturması itibariyle bu kısmın birinci bölümüne, diğer bölümlerine oranla daha geniş yer ayrılmıştır.


 

 

 

Birinci Bölüm
ASLÎ KURUCU İKTİDARIN
HUKUKÎ NİTELİĞİ

 

 

 

 

 

 

Aslî kurucu iktidarın hukukî niteliği  sorunu, hayli tartışmalı bir sorundur. Bu konuda temelde iki karşıt görüş vardır: Pozitivistlerce savunulan bir görüşe göre, aslî kurucu iktidar hukuk-dışı bir iktidardır. Daha ziyade tabiî hukukçularca savunulan diğer bir görüşe göre ise, aslî kurucu iktidar hukukî bir iktidardır.

I. ASLÎ KURUCU İKTİDARIN HUKUK-DIŞI BİR İKTİDAR OLDUĞU GÖRÜŞÜ

Carré de Malberg, Esmein, Barthélemy gibi pozitivist yazarlarca savunulan bu görüşe göre, aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı bir olgu, saf bir olgudur. Bu yazarlara göre, aslî kurucu iktidarın incelenmesi hukukçuların işi değildir. Zira onlara göre, devletin ilk organizasyonunu belirleyen işlemlerin hukukî yorumunun yapılması mümkün değildir. Gerçekten de, aslî kurucu iktidarın hukukî nitelendirilmesinin yapılabilmesi için, hukukun devletten önce oluştuğunun kabulü zorunludur. Oysa, pozitivistler, bunu hiçbir zaman kabul etmeye yanaşmazlar.

Pozitivistlerce savunulan bu görüşün, aşağıda, önce Carré de Malberg, sonra Cem Eroğul esas alınarak, iki açıklaması yapılacaktır.

A. CARRE DE MALBERG

Carré de Malberg’e göre, devletin birinci anayasasının kaynağı sorunu, hukukî bir sorun değildir. Ona göre, devletin ilk oluşumu, hiçbir hukukî kategori altına sokulamayan saf bir olgudur. Zira, bu olgu hukuk prensipleri tarafından idare edilemez[1].

Özel hukuk ya da kamu hukuku tüzel kişilerinin oluşumu sorunu tamamen hukukî bir sorundur. Çünkü bu gruplar, devletin hukukunun düzenlemelerine göre kurulurlar. Örneğin, bir şirketin kuruluşu devlet tarafından belirlenen bazı koşullara göre olur[2].

Ancak, devletin oluşumu, devlet içindeki kuruluşların oluşumuna benzemez. Onun oluşumu, önceden mevcut hiçbir hukukî düzen tarafından idare edilemez. Zira o, hukuku belirleyendir; hukuk tarafından belirlenen değil. Diğer bir ifadeyle, devletin doğumu , hukukî değil, tamamen saf bir olgu, tabiî bir olgudur[3].

Devletin kaynağının hukukî değil, fiilî bir olgu olması nedeniyle hukukçuların yapabileceği her şey, ulusal topluluğun bir ülke üzerinde yerleşmesinden, iradesini ifade edecek organlara sahip olmasından, emretme gücünü kabul ettirmesinden, açıkçası devletin oluşmasından sonra başlar. Yazara göre, devletin ilk kuruluş sürecinin incelenmesi, kamu hukuku biliminin bir baş problemi değil, fakat aynı zamanda bir hukuk problemi de değildir[4].

Yine, Carré de Malberg’e göre, devletin hukukî kaynağını keşfettiğini iddia eden doktrinler bütünüyle bir hataya dayanır. Devletin kaynağı bir olgudur ve bu olgu, hukukun dışında kalır[5].

Yazara göre, devletin ilk anayasasının yapılması nın hukuk-dışı bir olgu olması gibi, mevcut bir devletin yeni bir anayasasının yapılması da hukuk-dışı bir olgudur[6]

Zira, birçok yine anayasa, devrim veya hükümet darbeleri sonucunda yapılmıştır. Bu da göstermektedir ki, şiddet bir kuruculuk rolü oynamaktadır. Bu hallerde kuruculuk, yürürlükteki anayasanın öngördüğü usûlün dışında çalışmaktadır. Devrimci hareketlerin etkisiyle meydana gelen siyasal yıkılmanın arkasında, ne bir anayasal kural, ne de bir hukukî ilke vardır. Bu hallerde kuruculuk, bir hukuk kuralından değil, bizzat gücün varlığından kaynaklanır. Kurucu iktidar, hukukun değil, daha güçlünün elleri arasındadır[7].

Devrimler ya da hükümet darbelerine bakarsak görürüz ki, bu haller sonrasında yapılan yeni anayasa, selefinin öngördüğü biçim ve usûllere göre yapılmamıştır. Esmein’in  belirttiği gibi[8], devrim ya da hükümet darbesi sonucunda yıkılan anayasadan geriye birşey kalmaz. Bir anayasanın geleceğin anayasasını yapacak organları şimdiden öngörmesi mümkün değildir. Bu nedenle, yıkılan eski anayasa ile yapılan yeni anayasa arasında hiçbir hukukî bağ yoktur. Aralarında bir devamlılık değil, tam tersine devamlılığın kesilmesi söz konusudur[9].

Carré de Malberg sonuç olarak şunları söylüyor: Devletin ilk oluşumu sorunu, bir hukukî sorun değil, tamamen fiilî bir sorundur. Kurucu iktidarın kullanımı hukuk tarafından düzenlenemez. Zira, devrimler ve onların sonuçlarının hukukî teorisine adanan bir başlık kamu hukuku biliminde yer alamaz[10].

B. EROĞUL

Aslî kurucu iktidarın hukuk-dışı bir olgu olduğunu söyleyen Eroğul  görüşlerini şöyle temellendiriyor. “Hukuk yaratmak” diyor, “uygulanması müeyyideye bağlı bir takım toplumsal davranış kuralları koymak demektir. Bu kurallar, gücü müspet hukuka dayanan bir otorite tarafından ve önceden tespit edilmiş bir usûle göre konabileceği gibi, yetkisini sadece fiilî gücünden alan bir otorite tarafından ve bu otoritenin ‘sonradan’ tespit ettiği keyfi bir usûle göre de konabilir. İşte, birinci durumda, hukukî bir işlem, ikinci durumda ise, hukuk dışı bir işlem söz konusu olur. Zira, bir işleme “hukukî nitelik veren şey, kendisinden önce var olan bir hukuk kuralına göre yapılmasıdır”[11].

Yazara göre, bir toplum içinde hukuk kuralları çok çeşitli düzeylerde konabilir. Yönetmelik, tüzük, kanun ve anayasa gibi. Yönetmeliklere hukukî nitelik veren şey, yürürlükteki tüzüklere, kanunlara dayanmasıdır. Kanunun hukukîliği ise, yürürlükteki anayasaya uygun olarak çıkarılmasından kaynaklanır. “Durum böyle olunca, bizzat anayasa kuralının hangi yetkiye dayanılarak konulabileceği sorusu, kaçınılmaz olarak, önem kazanmaktadır. Bu meseleyi de çözebilmek için, temel kural koyma yetkisinin, yukarıda belirtildiği üzere, iki ayrı düzeyde söz konusu olabileceğini hatırlamak şarttır. Yeni bir anayasa yapılmasında söz konusu olan aslî kuruculuğun özelliği, temel kural koyma yetkisini dayandıracak daha eski bir temel kurula sahip olmamasıdır. Bu hal, tipik olarak, yeni bir devlet kurulduğunda görülür. Kamu gücünü fiilen ellerinde bulunduran kurucular, -artık felsefi kanaatlerine göre- yetkilerini ya ‘Allah’tan, ya ‘Tarih’ten, ya ‘Millet’ten, ya bir ‘Sınıf’tan vs. aldıklarını ilan edebilirler. Ne var ki, iktidarlarının kendileri yarattıklarına göre yaptıklarına ‘hukukîlik’ verecek daha eski bir kural yoktur. Dolayısıyla bu tarz kuruculuk hukuk dışı bir olgudur”[12].

Ancak, Eroğul ’a göre, bir işlemin kendisi hukuk-dışı olsa da, neticesi pekala hukukî olabilir. Zaten hukuk ezeli olmadığına göre, bu mümkün olmasaydı, hiçbir hukuk kuralının doğmasına imkan olmazdı[13].

II. ASLÎ KURUCU İKTİDARIN HUKUKÎ BİR
İKTİDAR OLDUĞU GÖRÜŞÜ

Birçok yazar tarafından savunulan bu görüş, değişik şekillerde temellendirilmektedir. Biz burada üç yazarın, Burdeau, Kubalı ve Duverger’nin görüşlerini inceleyeceğiz. İlk iki yazar, pozitivizm-karşıtıdır. Sonuncusu ise, sorunu pozitif hukuk zemininde kalarak çözmek iddiasındadır.

A. BURDEAU

1. Açıklama

Burdeau’ya  göre, aslî kurucu iktidar hukukî bir nitelik taşımaktadır[14].

Burdeau, önce kurucu iktidarı hukuk-dışı bir olgu olarak gören tezlerin kısa bir eleştirisine girişiyor. Ona göre, pozitivistlere karşı yöneltilebilecek en önemli itiraz şudur: Pozitivistlerce, kurucu iktidarın hukuk-dışına sürülmesi, sadece devletin birinci anayasasını yaratan işlemin değil, fakat aynı zamanda kurucu iktidarın bütün kapsamıyla kullanılmasının da hukukun dışına sürülmesi anlamına gelir[15]. Sonra bana gelince diyor Burdeau , kurucu iktidara dokunmayan ve onu bütün gizleriyle bir yana atan böyle bir akıl yürütmeyi anlayamam. Ve ekliyor: “Bence hukuk bilimi usûllerin yorumlanmasına indirgenemez”[16].

Bundan sonra Burdeau, kendi anlayışına göre, aslî kurucu iktidarın hukukîliğini açıklamaya girişiyor.

Yazara göre, aslî kurucu iktidarın hukukîliğine ilişkin tartışmanın arkasında, zorunlu olarak bir tavır takınma bulunur[17]. Diğer bir anlatımla, aslî kurucu iktidarın hukukîliğinin bilinmesi, devrimlerin anlamının bilinmesine bağlıdır[18]. Devrimlerin hukukî bir anlam taşıdığı kabul edilmezse, açıktır ki aslî kurucu iktidar da, ancak hukukun dışında basit bir olay, tarihsel bir olgu olarak düşünülebilir. Burdeau ise, tam tersine devrimlerin hukukî niteliğinin ortaya konulmasını ve aslî kurucu iktidarın hukukîliğini kanıtlaya argümanların ortaya konulmasını öneriyor[19].

Burdeau’ya göre devrim, yeni bir hukuk düzeninin yaratılmasına işaret eder[20]. Diğer bir anlatımla yapılan bir devrimle yeni bir devlet kurmak, yeni bir hukuk düzeninin temellerini atmak demektir[21]. Bu yeni hukuk düzeninin geçerliliği, fiiliyatı hukuka dönüştürecek olan devrimci hareketin başarı ile sonuçlanmasına bağlı değildir. Zira o, gruptaki baskın “hukuk fikri” (l’idée de droit ) nin değişmesine dayanır. Normal dönemlerde bu hukuk fikri, yasal hükümet tarafından ortaya konur. Devrimci dönemlerde ise, bu hukuk fikri, devletin resmen benimsemiş olduğu hukuk fikrine rakip bir hukuk fikri olarak ortaya çıkar[22]. Şüphesiz devrim esnasında, fiilî iktidar sahipleri, ordunun ve polisin desteğini elde ederler; radyo ve televizyon istasyonlarını kontrol altına alırlar[23]. Fakat önceki hukuk düzeninin temelini yıkan devrimci hareketin zaferi, sadece iyi yerlere yerleştirilmiş bir kaç makineli tüfeğin ya da elektrik santrallerinin işgali sayesinde gerçekleşmiş değildir. Bu aynı zamanda toplumda egemen olan hukuk fikrinin değişmesi ile olmuştur[24].

Yazara göre devrim, hukukun kesintiye uğraması  değil, fakat hukukun yapısının dönüşmesidir. Yani, mevcut kuruluş hukukî kapsamından boşalmakta ve boşalan yer yeni hukuk düzeninin mekanizmalarıyla doldurulmaktadır. O halde, aslî kurucu iktidarın eseri, öncelikle hukukî bir eserdir. Zira o, eski hukuk fikrinin köhneleşmesi ile tükenmiş bulunan bir siyasi ve sosyal teşkilata hukuku yeniden kazandırmaktadır[25].

Başka bir anlatımla, aslî kurucu iktidar sürecinde yasal devamlılığın kesilmiş olmasına rağmen hukukî devamlılıkta bir kesilme yoktur. Üstelik, eski hukuk fikrini yıkan aslî kurucu iktidarın yeni bir anayasa yapmasından itibaren hukukîlik ile yasallık arasındaki uyuşum yeniden sağlanır[26].

2. Eleştiri

Burdeau’nun yukarıda geniş bir şekilde vermeye çalıştığımız düşünceleri, temel olarak şöyle özetlenebilir: Devrimler salt kuvvet olayı değildir. Bir devrimin başarıya ulaşabilmesi için, toplumda egemen olan hukuk fikrinin değişmesi gerekir. Aslî kurucu iktidarın yaptığı iş, eski hukuk fikrinin köhneleşmesi sonucu, geçerliliğini yitiren siyasal ve sosyal teşkilata hukuku yeniden kazandırmaktan ibarettir. Ve bu nedenle, aslî kurucu iktidar, hukukîlik niteliğini öncelikle taşır.

Burdeau’ya iki temel eleştiri yöneltilebilir. Birinci eleştiri devrimlerin anlamına, ikincisi ise, hukuk fikrine ilişkindir.

a) Bir kere Burdeau’nun devrimleri salt kuvvet olayı olarak görmemesi ve bir devrimin başarıya ulaşması için toplumda egemen olan hukuk fikrinin de değişmesi gerektiğini ileri sürmesi, hayli tartışmaya açıktır. Şüphesiz ki, bu iddiada bir gerçeklik payı vardır. Zira, toplumda egemen olan değerlerin değişmesinin devrimin başarıya ulaşmasını kolaylaştırdığı, toplumda yerleşik değerleri karşısına alan bir devrimci hareketin ise başarı şansının az olduğu söylenebilir. Hatta, geniş halk yığınlarının desteği olup olmaması açısından, aslî kurucu iktidara vücut veren olaylar arasında, “devrimler” ve “hükümet darbeleri” şeklinde bir ayrıma da gidilmiştir: Devrimlerde, geniş halk yığınlarının desteği söz konusudur (1789 Fransız, 1917 Rus devrimi  gibi). Hükümet darbelerinde ise, böyle bir destek görülmez[27].

Belki, Burdeau’nun kanısı, 1789 Fransız devrimi gibi büyük devrimler için önemli ölçüde doğrudur. Böyle büyük devrimlerin toplumda egemen olan hukuk fikrinin değişmesini yansıttığı söylenebilir. Ancak, aslî kurucu iktidara vücut veren her devrim ve özellikle hükümet darbeleri için aynı kanının geçerli olduğunu söylemek oldukça güçtür. Afrika ve Güney Amerika’da her yıl birçok örneğini gördüğümüz, devrim ve hükümet darbelerinin, acaba, yüzde kaçı toplumda egemen olan hukuk fikrinin değişmesi sonucu olmuştur? Sorunu somutlaştırmak ve konuyu bir ölçüde renklendirmek için Afrika’daki aslî kurucu iktidar olayları üzerinde biraz duralım: Pierre Pactet, kitabında[28], 1960 ila 1980 yılları arasında Afrika’da askeri müdahale  şeklinde cereyan eden hükümet darbelerinin bir listesini veriyor. Bu listenin incelenmesinden şu sonuçlar ortaya çıkmaktadır: Söz konusu 20 yıl içinde Afrika ülkelerinde toplam 66 adet darbe yapılmıştır. Bu hükümet darbelerinin 43’ü başarıya ulaşmış, 23’ü teşebbüs safhasında kalmıştır. 43 başarılı darbe olduğuna göre, Afrika’da hukuk fikrinin 20 yılda 43 defa değişmiş olduğunu söylemek, kanımca, çocukça bir iddiadan başka bir şey değildir. Sorunu daha da bir uç örneğe götürelim: Dahomey’de 1963 ila 1973 yıllarını kapsayan 10 yıllık dönemde 7 hükümet darbesi yapılmış, bunlardan 6’sı başarılmış, 1’i ise teşebbüs safhasında kalmıştır. Şimdi, bu verilere göre, Dahomey’de egemen olan hukuk fikrinin aşağı yukarı her yıl bir kere değiştiğini mi söyleyeceğiz?

Kanımca, devrimlerin başarıya ulaşmasında toplumda egemen olan hukuk fikrinin değişmesinin etkili olduğu inkar edilemese de, pekala devrimler ve hükümet darbeleri toplumda egemen olan hukuk fikrini karşısına alarak, -Burdeau’nun kelimeleriyle- ordunun ve polisin desteğiyle, radyo ve televizyon istasyonlarının kontrol altına alınmasıyla, elektrik santrallerinin işgaliyle, çok iyi yerlere yerleştirilmiş bir kaç makineli tüfekle başarıya ulaşabilir.

Sonuç olarak söyleyebiliriz ki, devrimler ve hükümet darbelerinin toplumda egemen olan hukuk fikrinin değişmesine bağlı olduğu iddiası sosyolojik gerçeklikle bağdaşmaz. Görünen odur ki, devrimler ve hükümet darbeleri saf kuvvet olaylarıdır. Devrimci hareketin başarıya ulaşması ile hukuk fikri arasında bir ilişki olmakla beraber, belirleyici olan faktör, hukuk fikri değil, toplumdaki kuvvet dengeleridir.

b) Bir an, Burdeau’nun haklı olduğunu, yani, devrimlerin başarılmasının toplumda egemen olan hukuk fikrinin değişmesine bağlı olduğunu kabul etsek bile, Burdeau’ya ikinci bir eleştiri daha yöneltilebilir. O da kullandığı “hukuk fikri” kavramının açık olmaması noktasında toplanmaktadır.

Yukarıda görüldüğü gibi, Burdeau’nun görüşlerinin can alıcı noktasını “hukuk fikri” (idée de droit)  kavramı oluşturmaktadır. Peki ama, nedir bu hukuk fikri? Yazarın açıklamalarında bu kavramın açık bir tanımına rastlayamamaktayız. Ancak, Droit constitutionnel et institutions politiques’te, “hukuk fikri”nden bahsederken Burdeau, tanım için ipuçları çıkartabileceğimiz, şu cümleyi kullanıyor: “Sosyal yaşamın idare edici bir teması (une thème directeur de la vie sociale) olarak hukuk fikrinin değiştirilmesi, mevcut sosyal ve siyasal teşkilatın ilgası ve yerine yeni bir hukuk sisteminin konulması anlamına gelir”[29].

Bu cümleden hukuk fikrinin şu özelliklerini çıkarabiliriz: Bir kere, hukuk fikri, sosyal yaşamın ana bir konusu, yönlendirici bir teması (une thème directeur de la vie sociale) olarak düşünülmektedir. İkinci olarak, bu hukuk fikrinin değişmesi, mevcut sosyo-politik organizasyonun yenisi ile değiştirilmesi anlamına gelmektedir.

İkinci özelliğin hukuk fikrinin tanımına şöyle bir yararı olabilir: Onun değişimi siyasal, sosyal, hukuksal düzenin değişmesi anlamına geldiğine göre, hukuk fikri ile siyasal, sosyal, hukuksal düzen arasında doğrudan bir bağlantı, bir paralellik vardır. Ancak bu bağlantının ortaya konulması, bizatihi hukuk fikrinin tanımlanması anlamına gelmemektedir. O halde geriye birinci özellik kalmaktadır. Buna göre ise, hukuk fikri, sosyal yaşamın idare edici bir temasıdır. Peki ama, “sosyal yaşamın idare edici teması” olmak ne demektir? Kanımca, bu soruya objektif olarak bir cevap verebilmek mümkün değildir. Bu nedenle, “sosyal yaşamın idare edici teması” da “hukuk fikri” gibi bilinmeyen bir şeydir.

Sonuç olarak, hukuk fikri kavramının objektif bir şekilde tanımlanamayacağını, diğer bir ifadeyle, bu kavramın bir bilinmeyen olduğunu, Burdeau’nun bir bilinmeyeni diğer bir bilinmeyenle açıklamaya kalktığını söyleyebiliriz.

c) Kaldı ki, hukuk fikrinin objektif olarak tanımlanabilir bir kavram olduğu ve devrimlerin başarıya ulaşmasının hukuk fikrinin değişmesine bağlı olduğu bir an kabul edilse dahi Burdeau’nun bize ispatlanması gereken üçüncü bir şey daha vardır. Bu “hukuk fikri” ile “hukuk”un aynı şey olduğudur. Aksi takdirde, yani, hukuk ile hukuk fikrinin aynı şeyler olduğu ispatlanmadıkça hukuk fikrinin tanımlanabilir olmasının hiçbir anlamı yoktur.

3. “Hukukî” Kelimesinin Gramatikal Anlamı  Üzerine Bir Not ve Burdeau’nun “Hukukîlik”ten Muradı

Bu arada bir parantez açarak belirtelim ki, yazarların aslî kurucu iktidarın “hukukî” niteliği konusundaki görüşlerini yanlış anlamlandırmamak için öncelikle “hukukî” kelimesinin ne anlama geldiğini saptamak gerekir. Nispet i’sinin hukuk kelimesine eklenmesi suretiyle oluşan bu kelime, kanımca biri geniş, diğeri dar olmak üzere iki değişik anlamda kullanılmaktadır. Geniş anlamına göre “hukukî” kelimesinden “hukukla ilgili olan”; dar anlamına göre ise “hukuka uygun olan”, “hukuktan kaynaklanan” anlaşılır.

Bu anlam farklılığı göz önüne alınarak Burdeau’ya bakılırsa, Yazarın, “aslî kurucu iktidar ‘hukukî’dir” derken, söz konusu kelimeyi, geniş anlamda, “hukukla ilgili olan” anlamında kullandığı görülür. Bu anlamda ise, söylediklerinde bir yanlış yoktur. Elbette hukuku yaratan bir iktidar, “hukukla ilgili”dir; yani “hukukî”dir.

B. KUBALI

Aslî kurucu iktidarın sınırlı ve hukukî bir iktidar olduğu, bizde de Hüseyin Nail Kubalı tarafından hararetle savunulmuştur.

1. Açıklama

Kubalı önce, aslî kurucu iktidarın “fiilî bir iktidar” olduğunu kabul ediyor[30]. Ama bununla birlikte, fiilî bir iktidar olmasını hukukî nitelik taşımasına engel görmüyor.

Yazara göre, “bir ihtilal hareketi Anayasa dışında, onu çiğneyerek yapılmış bir hareket olduğu için kanunilikten mahrum ise de kanunların ve anayasanın üstünde yer alan bir hak ve adalet fikri ne dayandığı taktirde meşrudur (abç). Ve bu sebeple başarı ile neticelenmesinden müstakil olarak kendiliğinden bir hukukî değere sahiptir”[31].

“Gerçekten”, diyor Kubalı “ihtilal ister direnme hakkının kullanılması halinde olduğu gibi, mevcut Anayasa düzenini hukuk ve ahlak prensiplerini hiçe sayarak çiğneyen ve bu sebeple meşruluğunu yitiren bir iktidarı devirmek, yani zahiren Anayasaya dayan(an) ve fakat hakikatte hukukîliğini ve meşruluğunu kaybetmiş olan bir iktidarı ortadan kaldırmak için yapılmış bir hükümet darbesi olsun, ister eski bir dünya görüşünün ifadesi olan hukuk düzeni yerine yeni bir dünya görüşünü gerçekleştirmek, yeni bir toplum ve hukuk düzeni kurmak maksadile yapılmış olsun, yani gerçekten bir devrim (abç) karakteri taşısın, nihayet her iki maksadı bir arada sağlamak için yapılmış olsun, daima saikında, mevzuunda ve gayesinde şahsi olmayan objektif olan kamunun iyiliğini ve ahlak ve hukukun egemenliğini gerçekleştirmeyi hedef tutan bir harekettir. Görünüşte kanunilikten mahrum olmakla beraber aslında hukukî ve ahlakidir, hukukî ve ahlaki olduğu için de meşrudur”[32].

Kubalı sonra ekliyor: “Yalnız şu noktayı önemle belirtelim ki, mevcut Anayasanın dayandığı dünya görüşü yerine bir ihtilal ile konmak istenen yeni dünya görüşü insanı insan yapan düşünce hürriyeti başta olmak üzere demokratik hürriyetlere saygılı değilse, yapılan ihtilal başarı ile de neticelense de (abç)[33], hukukî ve ahlaki olmak niteliğinden yoksundur ve bu sebeple meşru değildir”[34].

“Bu sebeple meşru bir ihtilalden doğan aslî kurucu iktidar görünüşte fiilî olmasına rağmen hakikatte hukukî olan veya hukukîliği hakkında kuvvetli karine bulunan bir iktidardır. Bu karinenin ihtilale hasım kuvvetler tarafından ihtilal hareketinin bastırılması suretiyle çürütülmesi ihtilalin meşruluğunu ve hukukîliğini ortadan kaldırmaz, sadece kanuna aykırılığını müeyyidelendirmiş olur”[35].

“İşte”, diyor Kubalı “27 Mayıs ihtilalinde olduğu gibi başarı ile neticelenen, milletçe tasvip edilerek hukukîlik karinesi teyit olunan bir ihtilalin ilk devresindeki kuruculuk iktidarı görünüşte fiili, fakat hakikatte hukukî olan, gerçekten aslî olan, yani kuruculuk hakkını kamunun iyiliği, ahlak ve hukukun demokratik hürriyetlerin egemenliği fikrinden alan bu iktidardır”[36].

“Yeni bir Anayasanın, yeni demokratik bir hukuk düzenini(n) kaynağı olan ihtilalci ve aslî kurucu iktidarlar; işaret ettiğimiz gibi, umumiyetle milletin tasvibi ile fiilen de demokratik bir mahiyet kazanmakta, yalnız maddi bakımdan değil, formel bakımdan da hukukîleşmekte, yani kanunilik de kazanmakta ve böylece zaten var olan hukukîliği, kanunilik ile tamamlanmaktadır”[37]

Kubalı, sanki tüm bu açıklamaları 27 Mayıs ihtilalinin meşruluğunu ve hukukîliğini kanıtlamak için yaptığı izlenimi uyandıracağına, konuyu, bu ihtilalin meşruluğunu kanıtlamakla noktalıyor: “Bir ihtilalden doğan aslî kurucu iktidarın gösterdiği bu doğuş ve gelişme sürecinin, başka memleketlerdeki örneklerine uygun ve en güzel misalini (abç) 27 Mayıs ihtilali  vermektedir. Milli Birlik Komitesi ihtilalin aslî ve görünüşte fiilî kurucu iktidarı olarak 12 Haziran 1960 tarihli ve 1 sayılı Kanunla Birinci Cumhuriyet Anayasasını kısmen kaldırarak geçici Anayasayı koymuş ve 13 Aralık 1960 tarihli ve 157 sayılı Kanun la aslî kuruculuk iktidarını Kurucu Meslise devretmiş ve 6 Ocak 1961’de yapılan toplanan Kurucu Meclis de İkinci Cumhuriyet Anayasasını hazırlamış, 27 Mayıs 1961’de kabul edilen Anayasa 9 Temmuz 1961’de yapılan referandum la halk tarafından da kabul olunmuştur. Böylece hem ihtilalin hukukîliği ve meşruluğu karinesi milletçe teyit olunmuş, hem de ihtilalden doğan aslî kurucu iktidarın hukukîliği kanunilikle de desteklenerek demokratik yöndeki gelişme tamamlanmıştır”[38]

2. Eleştiri

a) Kubalı ’nın açıklamaları temel de tabiî hukuk anlayışına dayanmaktadır.

Yazarın, “bir ihtilal hareketi(nin) ... kanunların ve anayasanın üstünde yer alan bir hak ve adalet fikrine (abç) dayandığı taktirde meşru” olduğunu belirtmesi; keza, gerek devrimlerin gerek hükümet darbelerinin “daima saikında ... kamunun iyiliğini ve ahlak ve hukukun egemenliğini gerçekleştirmeyi hedef tutan bir hareket” olarak görmesi ve bunların “görünüşte kanunilikten mahrum olmakla beraber aslında hukukî ve ahlaki” olduğuna işaret etmesi ve diğer yandan, “mevcut Anayasanın dayandığı dünya görüşü yerine bir ihtilal ile konmak istenen yeni dünya görüşü insanı insan yapan düşünce hürriyeti başta olmak üzere demokratik hürriyetlere saygılı değilse, yapılan ihtilal hukukî ve ahlaki olmak niteliğinden yoksundur ve bu sebeple meşru değildir” demesi, tabiî hukuk anlayışını benimsediğini açıkça göstermektedir.

Bu nedenle, burada, Kubalı’nın görüşlerinin doğrudan eleştirisine geçmeden önce, tabiî hukuk anlayışının kısa bir eleştirisini yapmakta yarar var.

Tabiî hukuk anlayışını, çok kısaca, “bir kanun, kanun olmak için adalete uygun olmak zorundadır” diyen bir hukuk anlayışı olarak tanımlayabiliriz. Bu anlayışa göre, bir işleme hukukîlik kazandıran şey, o işlemin adalete uygun olması, adaleti amaçlamasıdır[39]. Bu nedenle denebilir ki, tabiî hukuk anlayışına göre, aslî kurucu iktidarın hukukîliği, bu iktidarın yaptığı işlemin adalete uygun olmasına, adalete ulaşmayı hedeflemesine bağlıdır.

Tabiî hukuka yöneltilen en yıkıcı eleştiri, adil olan ile adil olmayanı birbirinden ayıracak evrensel bir ölçünün olmadığı noktasında toplanmaktadır. Denilebilir ki, doğanın gözlemiyle adil olan ile olmayanı ayıracak bir ölçü elde edilemez. “Gerçekten, adil ve adil olmayan arasındaki ayrım evrensel değilse, o zaman şu sorunun gündeme gelmesi” kaçınılmazdır: Adil olanı veya olmayanı saptamak kime düşmektedir? Sorunun iki muhtemel cevabı vardır. Birinci olarak denebilir ki, adil olanı saptamak, iktidarı elinde bulunduranlara aittir. Bu ise, bizi tabiî hukuktan uzaklaştırır; pozitivizme götürür. İkinci ihtimale göre ise, adil olanı saptamak tüm yurttaşlara düşmektedir[40]. Bu halde ise, adalet ilkeleri zorunlu olarak sübjektif bir nitelik taşır. Zira, bu ilkeler, her insanın kendi bilincinin verilerine göre anlaşılır. Şüphesiz, tabiî hukukun çeşitli kişisel anılışlarının ortak unsurları vardır. Fakat deneyim, bu ilkeleri tartışılmaz bir şekilde belirleyecek bir otoritenin olmadığını ortaya çıkarmıştır. Gerçekten, her bireyin kendi bilincinin verilerine göre, tabiî hukuku algılamasındaki serbestlik, hukukîliğin de her bireye göre değişmesi sonucunu doğurur[41].

Tabiî hukuka yöneltilen bu genel eleştirileri aslî kurucu iktidarın hukukîliğinin tabiî hukukçu anlaşılışına uygularsak, şu sonuca ulaşabiliriz: Adalet idesi kişiden kişiye değiştiğine göre, aslî kurucu iktidarın hukukîliği de kişiden kişiye değişmektedir. Bu durumda ise kurucu iktidar, bir kişiye göre hukukî, diğer kişiye göre ise hukuk-dışı sayılabilecektir. Böyle bir sonucun ise bilimsel olarak kabulünün mümkün olmadığı açıktır.

Şimdi, tabiî hukuka yöneltilen bu eleştiriler doğrultusunda, özelde Kubalı’nın görüşlerinin eleştirisine geçelim.

Kubalı, yukarıda da genişçe açıklandığı gibi, kısaca ihtilallerin ve hükümet darbelerinin bir hak ve adalet fikrine dayandıkları takdirde hukukî olduklarını savunmaktadır. Hemen yukarıdaki eleştirilerin ışığında belirtelim ki, “bir hak ve adalet fikri”nin objektif bir şekilde tanımlanması mümkün değildir. Bu durumda ise, aslî kurucu iktidarın hukukîliği kişiden kişiye değişmektedir. Böyle bir sonucun ise, bilimsel olarak savunulması mümkün değildir. Görüldüğü gibi, Kubalı’nın aslî kurucu iktidarın hukukî niteliği konusunda vardığı yanlış sonuç, benimsediği tabiî hukuk anlayışından kaynaklanmaktadır.

b) Diğer yandan Kubalı’nın açıklamalarından eleştirilecek başka noktalar da vardır. Örneğin yazar, gerek hükümet darbelerinin gerek devrimlerin “daima saikında, mevzuunda ve gayesinde şahsi olmayan, objektif olan kamunun iyiliğini ve ahlak ve hukukun egemenliğini gerçekleştirmeyi hedef tutan bir hareket” olduğunu belirtiyor. Yazarın, devrimleri “kamunun iyiliği”, “ahlak ve hukukun egemenliği”ni sağlamayı hedef tutan hareketler olarak görmesine, her ne kadar bu görüş gerçeklerle uyuşmasa da, yukarıda açıklandığı gibi, mantıki bakımdan bir şey denemez. Ancak, “kamunun iyiliği”, “ahlak ve hukukun egemenliği”ni, aynı cümlede “şahsi olmayan, objektif olan” olarak nitelendirmesi, kanımca, önemli bir mantıki hatadır. Zira, “kamunun iyiliği nedir”, ahlak ve hukukun egemenliğinden neyi anlamak gerekir” gibi sorulara “şahsi olmayan, objektif olan” bir cevap verilemez. Aslında, yazar burada, dilin etkileme gücünü [42] kötüye kullanmaktadır. Devrimlerin, kamunun iyiliğini nasıl hedeflediğini ispatlaması gerekirken, “şahsi olmayan, objektif olan” gibi sözcüklerin retorik etkisinden, uyandırdığı olumlu çağrışımlardan yararlanarak, asıl yapması gereken ispat faaliyetinden kaçınmaktadır.

C. DUVERGER

Duverger, Revue du droit public’te yazdığı bir makalesinde[43], fiilî hükümetlerin meşruluğunu pozitif hukuk zemininde temellendirmeye çalışıyor.

Hemen belirtelim ki, Duverger’nin açıklamalarının iki nedenden dolayı konumuzla ilgili olmadığı düşünülebilir. Bir kere, Duverger’in konusu doğrudan doğruya “kurucu iktidar” değil, “fiilî hükümetler” (gouvernements de fait) dir. İkinci olarak yazar, fiilî hükümetlerin “hukukîliğini” değil, “meşruluğunu” incelemektedir.

Birinci itiraz, şüphesiz doğrudur. Zira bizim konumuz, Duverger’nin incelediği fiilî hükümetler değil, kurucu iktidardır. Ancak bununla beraber, fiilî hükümetler ile kurucu iktidar arasında önemli bir bağlantı vardır. Çünkü, fiilî hükümetler, birer aslî kurucu iktidar olayıdır; açıkçası, aslî kuruculuk sürecinin önemli bir devresidir. Bu devrenin aydınlatılmasının kurucu iktidarın hukukî niteliğinin ortaya konulması bakımından önemi ortadadır.

İkinci itiraz da önemli bir gerçekliği dile getirmektedir. Zira konumuz, aslî kurucu iktidarın “meşruluğu” değil, “hukukîliği”dir. Ancak yazar, aşağıda görüleceği gibi, fiilî hükümetlerin meşruluğunu tabiî hukuk açısından ele almayı reddediyor ve bu hükümetlerin meşruluğunu pozitif hukuk zemininde açıklamaya çalışıyor. Bu zeminde ise hukukîlik ile meşruluk arasında bir fark yoktur. O halde, ikinci itiraz, anlamsız hale gelmektedir. Zira, bu itiraz, hukukîlik ile meşruluk arasında bir ayrımın olduğu varsayımına dayalıdır.

Ayrıca belirtelim ki, Duverger’nin makalesinde, kendisinden önce yazılmış eserlerdeki aslî kurucu iktidarın hukukîliğine ilişkin görüşlere atıflar vardır. Diğer bir ifadeyle yazar, fiilî hükümetlerin meşruluğunu incelerken, aslî kurucu iktidarın hukukîliğine ilişkin yapılan tartışmalardan yararlanmaktadır[44]. Keza, bu makaleden sonraki tarihlerde yazılmış eserlerde de, kurucu iktidarın hukukîliği incelenirken fiilî hükümetlerin meşruluğunu inceleyen bu makaleye atıflar vardır[45]. Bu da yukarıdaki kanımızı destekler niteliktedir.

1. Açıklama

Duverger önce, tabiî hukukun meşruluk anlayışını inceliyor. Bu meşruluk anlayışının, sübjektif ve metafizik bir nitelik taşıdığı belirtiyor. Bu nedenle yazar, fiilî hükümetlerin meşruluğu sorununu tabiî hukuk açısından incelemeyi reddediyor; ve fiilî hükümetlerin meşruluğunun pozitif hukuk zemininde araştırılması gerektiğini belirtiyor[46].

Ancak, Duverger, tabiî hukukçu anlayışı reddettiği gibi aslî kurucu iktidarı sınırsız ve hukuk-dışı bir iktidar olarak gören pozitivistlerin tezlerini de reddediyor.

Duverger, pozitivist görüşlerin en iyi ifadesinin Carré de Malberg’te bulunduğunu belirterek, bu yazardan şu alıntıyı yapıyor: “Hukukçu için pozitif anayasaların dışında anayasal prensiplerin aranmasına yer yoktur... Anayasanın ötesinde fiilî durumdan başka bir şey bulunmaz”[47]. Duverger, yazarların çoğunun, devletin en üstün organı olarak kurucu organın üzerinde yer alan bir kamusal otoritenin bulunmadığını kabul ettiklerini not ediyor[48].

Duverger, aslî kurucu organın bir çeşit spontane kendiliğinden doğan bir organ olarak düşünülmesinin haksızlık olacağını ve onun kuruluşundan önce hiçbir kurala bağlanamamasının pratik bakımdan hatalı, mantıki bakımdan ise saçma olduğunu belirtiyor. Yazar, Carré de Malberg’in “tüm organlar ve keza kurucu güç diye adlandırılan organ da, temelde anayasadan çıkar, yetkilerini anayasa belirler”[49] diye yazdığını belirttikten sonra, buradaki hata bütün açıklığıyla ortadadır diyor. Zira, kurucu organın otoritesinden çıkan anayasadır; anayasanın otoritesinden çıkan kurucu organ değildir. Bunu not ettikten sonra Duverger, alayla şu soruyu soruyor: Anayasanın babası olan kurucu iktidar, nasıl oluyor da, onun aynı zamanda oğlu olabiliyor[50],[51].

Duverger, tabiî hukukçulara ve pozitivistlere bu eleştirileri yönelttikten sonra, kendi anlayışına göre, fiilî hükümetlerin meşruluğunu açıklamaya girişiyor.

Yazara göre, tüm fiilî hükümetler, iktidara el koymalarından hemen sonra, kendi eylemlerinin temeli olarak bir takım hukukî ve felsefi ilkeleri ilan ederler. Bu ilkeler, daha sonra yapılacak anayasa tarafından kurulacak olan rejimin temelini oluştururlar. Bu nedenle bu ilkeler, sadece politik bir değere değil, aynı zamanda, pozitif bir eylem programı olarak yorumlandığı ölçüde, itiraz götürmez bir hukukî değere de sahiptirler[52].

Duverger, bu görüşünü örneklendiriyor: Fransa’da Kurucu Meclisi görev çağıran 5 Mart 1848 tarihli Geçici Hükümet Kararnamesi ve Assemblée Nationale’i kuran 29 Ocak 1871 tarihli Ulusal Savunma Hükümeti Kararnamesi  egemenlik ve iktidara ilişkin doktrinler arasında bir tercihte bulunmuştur. Onlar, demokrasi ve ulusal egemenlik ilkelerini teyid etmek için otoriter teorileri ve ilahi hukuk fikri ni bir kenara itmişler; ve keza, kendi anayasalarının yazımında, kurdukları kurucu organlara aynı tercihi empoze etmişlerdir. 1848 ve 1871 Meclislerinin, sadece pratik olarak değil, fakat hukuken de kendi iktidarlarının temelini oluşturan demokrasi ve ulusal egemenlik ilkelerine aykırı düzenlemeler yapmaları mümkün değildir[53].

Duverger, 1250 yılında İngiliz hukukçu Bracton’un şöyle yazdığını belirtiyor: “Kralın üzerinde Tanrı vardır, ve sonra kralı kral yapan yasa yer alır” (Le Roi a pour supérieur Dieu, et ensuite la loi qui l’a fait roi). Duverger’ye göre bu, kurucu organın hukuksal sınırlandırılması mekanizmasının mükemmel bir açıklamasıdır. Şöyle ki, kralın üzerinde bizzat onu kral yapan yasa vardır. Çünkü bu yasaya dokunulması, bizzat kralın, krallık gücünün kaynağına dokunulması demektir. Keza diyor Duverger, ulusal egemenlik ilkesi üzerine dayanan bir kurucu organ, bu ilkenin sahteliğini ilan eden bir anayasa hazırlarsa, kendi kurucu iktidarının temelini ve öyleyse kendi anayasasının bütün değerini bizzat kendisi yıkar. Bunun için XVIII. Louis de, 1814 Charte’ında monarşik meşruluk prensibinin sahteliğini, bu prensip uyarınca hazırlanmış olan bizzat bu Charte’ı yok etmeksizin açıklayamazdı[54].

Böylece, yazara göre kurucu iktidar, kendi kendini taahhüt altına sokar, bağlar, sınırlar. İşte bu şekilde pozitif hukuk zemininde yer alan bir meşruluk kavramı ortaya çıkar. Bu durumda artık, fiilî hükümetlerin meşruluğu, işlemleri ile tabiî hukuk ilkeleri arasındaki bir uygunluktan değil, fakat işlemleri ile bizzat kendisinin ilan ettiği pozitif hukuk ilkeleri arasındaki bir uygunluktan ibarettir[55].

Gerçekten, diyor Duverger, geçici hükümetlerin embriyon halinde ama yine de pozitif olan yeni bir hukuk düzeninin temellerini ortaya koyduğu ileri sürülebilir. Ona göre bu temeller, zorunlu olarak geleceğin anayasasının temelleri olacaktır. Yeni hukuk düzeninin oluşum tarihi, anayasanın yapılması tarihi değildir. Bu tarih, anayasanın yapılmasından önceye giden bir tarihtir. Başka bir anlatımla, hukuk düzeni, anayasadan önce de vardır. Yeni hukuk düzeni anayasanın yıkılmasından hemen sonra kurulan geçici hükümetler ile aynı zamanda doğmuştur. Zira bir devrim, hiçbir zaman saf kuvvet olayı değildir. Bir devrime, her zaman, bir felsefenin teyidi refakat eder. Devrimin başarısı ve geçici hükümetin oluşturulması, yeni hukuk ilkelerinin de oluşturulduğu anlamına gelir; ve bul ilkeler kaçınılmaz olarak uygulanmaya başlar. Örneklerimize dönersek diyor Duverger, genel oyun tarihi, 4 Kasım 1848 Anayasasının tarihi değil, fakat 2 Mart Geçici Hükümet Kararnamesinin tarihidir. Keza ulusal egemenlik ilkesi, 1791 Anayasası ile yürürlüğe konmamış, fakat 1789 Temmuzunda Etats Généraux’nun kurucu meclise dönüşmesi kararıyla yürürlüğe konmuştur[56].

Duverger’ye göre fiilî bir hükümet, işlemlerinde, iktidarında sınırsız değildir; o, devrimin yaratmış olduğu yeni hukuk düzeninin ilkeleriyle bağlı olmalıdır. Bu ilkeler, kendilerine uygun olarak örgütlenecek bir otorite tarafından hazırlanan geleceğin anayasasında, ne yaratılacak ne de ilga edilecek, ama sadece açıklanacak ve geliştirilecektir. Fiilî hükümet, işte bu ilkelere saygılı olduğu ölçüde meşru olarak kabul edilecektir[57].

Yazara göre, pozitif hukuk zeminindeki bu meşruluk kavramı, yasallık kavramına, tabiî hukukun meşruluk kavramından daha yakındır. Bir hükümet, bir anayasada ifade edilen hukukî ilkelere uygun olduğu ölçüde yasaldır. Bir fiilî hükümet ise, henüz bir anayasada yazılı olmayan ama geleceğin anayasasının temeli olarak bizzat kendisinin ilan ettiği ilkelere uygun olduğu ölçüde meşrudur. Eğer fiilî hükümet, bu prensipleri ihlal ederse, anayasası ihlal eden yasal hükümetin durumuna düşer[58].

Duverger, fiilî hükümetler tarafından, kendi meşruluğunun ve sınırının temeli olarak ilan edilen bu prensiplerin hukukî analizlerinin yapılırsa, bunların bir çeşit katı ve geçici geleneksel anayasa olduklarının ortaya çıkacağını belirtiyor[59].

Yazara göre, fiilî hükümetlerin meşruluğuna ilişkin olarak yapılan bu teorik tartışmaların pratik önemi şudur: Meşruluk fikri, fiilî hükümetlerin tanımını tamamlamaya doğru yol almaktadır[60]. Bu kavram, fiilî hükümetlerin, iktidar gasıplarından farkını ortaya koyar. Bir fiilî hükümet, bizzat kendisinin ilan ettiği bu ilkelere uymazsa, gasıp haline gelir. O halde meşruluk kavramı, fiilî hükümet teorisinin temellerinden birisidir[61].

2. Eleştiri

Yukarıda geniş olarak vermeye çalıştığımız Duverger’nin görüşlerini, önce bir özetleyelim: Yazarın görüşlerini temelde kurucu iktidarın bir oto-limitasyon teorisi olarak görülebilir. Duverger’ye göre, devrimlerden sonra kurulan fiilî hükümetler işbaşına gelir gelmez, hemen bir takım hukukî ve felsefi ilkelere dayandıklarını ve bu ilkeleri gerçekleştirmek için iktidara el koyduklarını ilan ederler. Bu ilkeler geleceğin anayasasının temellerini oluştururlar. Bu nedenle embriyon halinde de olsa pozitif değer taşırlar. Fiilî hükümetler, bu ilkeleri ilan etmekle, kendi kendilerini bağlarlar, taahhüt altına sokarlar. İşte fiilî hükümetler, ilan ettikleri bu ilkelere uyarlarsa, meşru, uymazlarsa gayri meşru olurlar.

a) Önce, Duverger’nin görüşünün diğer görüşlerden farklılığını saptayalım: Yazar, bir yandan kurucu iktidarın pozitivistlerce savunulan hukuk-dışı nitelik taşıdığı görüşünü, diğer yandan da tabiî hukukun meşruluk anlayışını reddetmektedir. O, fiilî hükümetlerin meşruluğunu pozitif hukuk zemininde açıklama iddiasındadır. Ancak, bunu yaparken de ne pozitivist ne de tabiî hukukçu olmayacaktır.

Peki ama, Duverger ’nin bu farklı yaklaşımı sorunu gerçekten çözmekte midir? Kanımca hayır. Yazar temelde hukuk düzenini anayasaya deği, fiilî hükümetlerin anayasadan önce ilan ettikleri ilkelere bağlamaktadır. Diğer bir ifadeyle, hukuk düzeni bu ilkelere indirgenmekte, oluşum tarihi de anayasanın tarihi değil, bu ilkelerin ilan edildiği tarihe götürülmektedir. Ancak Duverger, bu ilkelerin, diğer bir deyişle hukuk düzeninin anayasadan önce var olduğunu kabul etmekle birlikte, bunların kurucu iktidardan da önce olduğunu kabul etmemektedir.

Demek ki Duverger , Kurucu iktidar sürecinin tamamına ışık tutmamaktadır. O, kurucu iktidar sürecinin sadece bir devresine, fiilî hükümetler devresine ışık tutmaktadır. Bu devredeki kurucu iktidarın (fiilî hükümetin) işlem ve eylemlerinin hukukîliğini/meşruluğunu değerlendirebileceğimiz kriterleri bize göstermektedir. Ama gösterdiği bu kriterler, kurucu iktidar sürecinin tamamını, özellikle bu iktidarın kaynağını, diğer bir ifadeyle, devrimlerin hukukîliğini aydınlatmaktan uzaktır. Zira, embriyon halinde de olsa, pozitif değer taşıdığını ileri sürdüğü prensipler, ancak devrimin başarıyla tamamlanmasından ve geçici hükümetin kurulmasından sonra ilan edilmektedir. O halde bu ilkelerle ancak, bunların ilan edilmesinden dönem değerlendirilebilir. Önceki dönem, yani devrim dönemi, yine hukukî değerlendirmeye elverişli olmayan bir kuvvet dönemi olarak kalmaktadır.

Sonuç olarak Duverger’nin kurucu iktidar sürecinin bütününü olmasa da, önemli bir devresinin, fiilî hükümetler devresinin hukukîliği/meşruluğu sorununu çözdüğünü söyleyebiliriz. Yazarın çözümü iç mantıki tutarlılığa sahip olduğundan geçerli bir çözümüdür. Ancak, ulaştığı sonucun sosyal gerçeklik ile uyuşup uyuşmadığını sorgulamadan, ortaya koyduğu mantıki yapının hipotezini yani fiilî hükümetler tarafından ilan edilen bu ilkelerin gerçek değerinin ne olduğu sorusunu da sormadan geçemeyiz.

b) Duverger’nin görüşlerinin can alıcı noktasını, fiilî hükümetlerin iş başına gelirken ilan ettikleri prensipler oluşturmaktadır. Yazara göre, bu prensipler siyasal değer taşımaktan öte, hukukî öneme sahip olan prensiplerdir. Zira, bunlar, geleceğin anayasasının temelini oluştururlar. Embriyon halinde de olsa pozitif ilkelerdir. Fiilî hükümet bu ilkeleri ilan etmekle, kendi kendini bağlar, taahhüt altına sokar.

Acaba gerçek, Duverger’nin dediği gibi midir? Bu ilkeler, kendilerine hukukî değer atfedilebilir, diğer bir deyişle pozitif olarak görülebilir ilkeler midir? Sonra, fiilî hükümetler bu ilkeleri ilan etmekle, gerçekten kendi kendilerini bağlarlar mı? Keza fiilî hükümetlerin ilan ettikleri bu ilkelere uymamalarının yaptırımı nedir?

Kanımca, tüm bu sorulara olumsuz yanıt vermek zorundayız. Fiilî hükümetin ilan ettiği bu ilkelerle bizzat fiilî hükümetin kendisi bağlı değildir. Bir kere, fiilî hükümetin bu ilkeleri ihlal edip etmediğini saptayacak ve gereğini uygulayacak organlar, bu devrenin mahiyeti gereği yoktur. Kaldı ki, fiilî hükümetin bu ilkelerle bağlı olması mantıkî açıdan da mümkün değildir. Çünkü, bir süje tarafından konulan bir kurala, yine o süje tarafından aykırı eylem ve işlemler yapılması, o kuralın ihlali değil, değiştirilmesi olarak yorumlanmalıdır. Zira, konulan kural ile o kurala aykırı olan işlem aynı süjeden çıkmak itibarıyla aynı değere sahiptir. Aralarında bir hiyerarşi olamayacağından bir ihlalde olamaz. “Sonraki kural öncekini ilga eder” (lex posterior derogat legi priori) ilkesi gereği, fiilî hükümetin önceden ilan ettiği ilkelerin, bu ilkelere aykırı işlemleriyle, değiştirildiği sonucuna ulaşılmalıdır. Zira, bir kural koyan süje, onu değiştirmeye de ehildir.

Sonuç olarak şunları söyleyebiliriz: Duverger’nin görüşleri yukarıda da belirttiğimiz gibi, kurucu iktidarın bir oto-limitasyon teorisi olarak görülebilir. Ama, tüm oto-limitasyon teorileri gibi, bu teori de, kendi kendisini sınırladığı iddia olunan süjenin, kendi sınırı olarak kabul ettiği kurallara uymasını sağlayacak mekanizmadan yoksundur.

III. GÖRÜŞÜMÜZ

Kanımca, aslî kurucu iktidarın hukukî niteliğine ilişkin görüşlerdeki farklılığın nedeni, bu görüş sahiplerinin hukukîlik anlayışlarındaki farklılıktan kaynaklanmaktadır. Tartışmalar, temelde, hukukî pozitivizm ile tabiî hukuk anlayışları arasındaki bir farklılıktan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, aslî kurucu iktidarın hukukî niteliği konusunda varılacak sonuç, zorunlu olarak, benimsenen hukuk anlayışına bağlı olacaktır. Diğer bir anlatımla, aslî kurucu iktidarın hukukî olduğunu söyleyen görüş ile hukuk-dışı olduğunu söyleyen görüş arasındaki fark, aslî kurucu iktidardan değil, hukuk anlayışlarından kaynaklanmaktadır. Bu görüşlerden her birinin kendine özgü bir hukuk tanımı olduğu ve hukukîlikten başka başka şeyler anladıklarına göre, aslî kurucu iktidarın hukukî niteliği konusunda farklı sonuçlara varmaları son derece doğaldır. Her görüş, farklı hareket noktasından kalkarak farklı sonuçlara varmıştır. Bu nedenle, her iki görüşün de aslî kurucu iktidarın niteliği konusunda farklı sonuçlara varmaları, kendi içinde tutarlı sonuçlardır. Bir teorik hukuk çalışmasının geçerlik kriteri iç mantıki tutarlılık olduğuna göre, kanımca birbirini inkar eden her iki görüş de geçerli görüşlerdir.

Bunlardan birinin benimsenmesi aslî kurucu iktidar üzerindeki bir ispat faaliyeti ile olamaz. Başka bir anlatımla, bunlardan hangisinin diğerine tercih edilmesi gerektiğini araştıran kişi, “aslî kurucu iktidar” üzerinde değil, “hukuk” üzerine düşünmeli; kendisine “aslî kurucu iktidarın hukukî niteliği nedir” sorusu yerine “hukuk nedir”, “hukukîlikten neyi anlamak gerekir” sorularını sormalıdır.

Biz de, burada böyle bir düşünceden hareketle, öncelikle “hukukîlik”ten neyi anlamak gerektiği sorusunu yanıtlamaya çalışacağız.

Belirtelim ki, her hukuk normu, birbirinden bağımsız olarak üç ayrı değerlendirmeye tabi tutulabilir. Bunlar, adillik, geçerlilik ve etkinliktir[62].

a) Normun adilliği sorunu , “o normun belli bir hukuk düzeninin esinlendiği ideallere cevap verip vermediği sorunudur”. Bu normun adil olup olmadığını saptamak için hukuk düzeninin esinlendiği idealleri gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığına bakmak gerekir. Bu nedenle bir normun adilliği sorunu, “gerçek dünya” ile “ideal dünya” yani “olan” ile “olması gereken” arasında bir uyuşuma bağlıdır. Bunların arasında bir uyuşum varsa norm adildir; yok eğer bir çatışma söz konusu ise norm adil  değildir. Bu nedenle adalet sorunu hukukun “deontolojik” sorunudur[63]. Örneğin tabiî hukuk anlayışına göre hukukîliğin kirterinin “adillik” olduğunu söyleyebiliriz. Bu nedenle, tabiî hukukun hukukîlik anlayışını çok kısa olarak, “bir işlem hukukî olmak için adalete uygun olmak zorundadır” diyen bir anlayış olarak tanımlayabiliriz[64].

b) Normun geçerliliği sorunu , normun bir norm olması itibarıyla bir normatif düzende mevcut olup olmadığı sorunudur. “Normun adilliği  sorunu bir değer hükmünde çözümlenirken, normun geçerliliği sorunu, fiile ait bir hükümde çözümlenmektedir”[65]. “Başka bir deyişle normun adilliğini incelemek o normun norm dışındaki bir değerle ölçülmesini gerektirirken normun geçerliliğini incelemek, ampirik rasyonel tipte bir incelemeyi gerektirmektedir”[66].

Bu teorinin tarihi örneğini hukukun tabiî hukukçu anlayışına karşı çıkan hukukî pozitivizm anlayışı oluşturmaktadır[67].

c) Normun etkinliği sorunu , “normun muhatabının norma yeterince riayet edip etmediği, ihlal halinde normu koyan otoritenin cebri vasıtalarla normun saygınlığını sağlayıp sağlamadığı sorunudur”[68]. “Bir normun etkinliği veya etkinsizliği hakkındaki inceleme, belli bir toplumsal grubun mensuplarının davranışlarını incelemeye dönük tarihi ve sosyolojik incelemedir”. Bu nedenle, hukuk normunun etkinliği sorununun, hukukun “fenomenolojik” sorunu olduğu söylenebilir[69].

Bu teorinin tarihsel örneğini Amerikan doktrininin “realist” akımları oluşturmaktadır. Bu anlayışa göre, kanunlarda ifade edilmiş bulunan hukuk değil, ama insanların her günkü ilişkilerinde fiilen uyguladıkları hukuk gerçek hukuktur[70].

Ayrıca belirtelim ki bu üç kriter birbirinden tamamen bağımsızdır. Şöyle ki, bir norm geçerli olmaksızın adil, adil olmaksızın geçerli, etkin olmaksızın geçerli, geçerli olmaksızın etkin, etkin olmaksızın adil ve adil olmaksızın etkin olabilir[71].

Şimdi, bu kriterlerden hangisinin hukuku tanımladığını açıklayalım.

Hemen belirtelim ki hukukîliğin kriteri, ne adillik, ne etkinliktir; ama, geçerliliktir. Diğer bir ifadeyle, herhangi bir normu hukuk normu kılan unsur o normun adil olması ya da etkin olması değil, geçerli olmasıdır[72].

Adillik  hukukîliğin kriteri olamaz; çünkü bir normun o norm dışındaki bir idealle karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, bu teorinin tarihi örneğini tabiî hukuk anlayışı oluşturmaktadır. Tabiî hukuk anlayışınınsa niçin kabul edilemez olduğunu yukarıda[73] geniş bir şekilde açıklamıştık. Hatırlanacağı üzere yukarıda, adalet ilkesinin evrensel bir tanımının yapılamayacağını, zorunlu olarak bu kavramın kişiden kişiye değiştiğini, böyle sübjektif kriterin ise hukukun tanımında esas alınamayacağını belirtmiştik.

Normun ihlali halinde normun saygınlığının sağlanıp sağlanamadığı sorununu ifade eden etkinlik de hukukîliğin kriteri olamaz. Zira, normun etkin olup olmadığını inceleme hukukun dışında sosyolojik bir incelemedir. Bu teorinin tarihsel örneğini Amerikan Realist Okulunun oluşturduğunu yukarıda söylemiştik. Bu teoriye göre, yegane hukuk, etkin olan hukuktur; yani, fiilen uyulan ve uygulanan hukuktur. Bu anlayış kanun dışında, örf ve adete ve hakime hukukun kaynağı gözü ile bakmaktadır. Onlara göre, örf ve adet hukuku etkinlik ile geçerliliğin çatıştığı hukuktur. Ancak bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Çünkü, örf ve adetin oluşması için, salt sürekli tekrar, diğer bir ifadeyle etkinlik yetmez. Bu davranış kuralının belli bir hukuk sistemince de kabul edilmesi gerekir. Öte yandan, “hukukun yaratıcısı hakim figürü” de bir anlam ifade etmekten uzaktır. Bu anlayışa göre, toplumda yaşayan kurallar, hukuk kuralı olabilmesi için bunları hakimin kabul etmesi ve onlara normatif bir otorite bahşetmesi gerekir. Ancak bu demektir ki, toplumsal gerçeklikte geçerli olan bu kurallar, hakim tarafından keşfedilip onlara normatif bir otorite tanımadıkça hukuk kuralı değildirler. O halde, kanun koyucu görevi verilen hakimin bu kurallar ne kadar etkin olurlarsa olsunlar, hiçbir şekilde hukuk kuralı değildirler[74].

O halde, hukukîliğin kriteri olarak geriye geçerlilik kalmaktadır. Zira, adillik sorunu , normun norm dışındaki bir değer hükmüyle değerlendirilmesini, etkinlik sorunu ise hukukun dışında sosyolojik bir incelemeyi gerektirirken geçerlilik sorunu, yine hukukun içinde kalınarak yapılan ampirik rasyonel tipte bir incelemeyi gerektirmektedir.

Böylece, hukukîliğin kriterinin geçerlilik olduğunu belirledikten sonra, şimdi geçerliliğin ne olduğunu, bir normun geçerli olup olmadığını saptamak için nelere bakmak gerektiğini araştıralım.

Bir normun geçerliliği, o normun belli bir hukuk düzeninin parçası olup olmadığı anlamına gelir. Diğer bir ifadeyle bir normun geçerliliği, o normun muhtevasından çıkarılan soyut ve kavramsal bir niteliği değil, o normun belli bir hukuk düzenine ait olup olmadığını anlatır[75].

Daha basit bir anlatımla, geçerlilik, bir normun kendisinden önceki bir norma dayanıyorsa geçerli, dayanmıyorsa geçersizdir. Dolayısıyla hukukîlik de şöyle tanımlanabilir: Bir işlem kendisinden öne varolan bir hukuk normuna uygun olarak yapılmışsa hukukîdir. Yok eğer, işlem kendisinden önceki hukuk normuna uygun değilse, hukuka aykırıdır. Bunların dışında işlem, dayanak olarak kendisinden önce bir hukuk normu bulamıyorsa hukuk-dışı dır.

Şimdi bu sonuç ışığında aslî kurucu iktidarın hukukîliği ni araştıralım.

Aslî kurucu iktidar yeni bir anayasa yapmaktadır. Yeni bir anayasanın yapılması ise, bu anayasadan daha eski bir kural tarafından öngörülmemiş ve düzenlenmemiştir. Diğer bir ifadeyle, yapılan yeni anayasanın dayanabileceği daha eski bir hukuk kuralı yoktur. Eroğul’un çarpıcı bir şekilde dile getirdiği gibi, “tüm gücü elinde bulunduran aslî kurucu iktidarlar, yetkilerini ‘Allah’tan, ‘tarih’ten, ‘millet’ten ya da bir ‘sınıf’tan aldıklarını ilan edebilirler. Ne var ki, yaptıkları kurallara hukukî nitelik kazandıracak daha eski bir hukuk kuralı”na sahip değildirler[76].

Sonuç olarak, biz de pozitivistlerin tezlerine ulaşıyoruz: Aslî kurucu iktidar hukuk dışı bir iktidardır; yaptığı anayasa da hukuk-dışı bir işlemdir[77].

Ayrıca şunu da belirtelim ki, Eroğul’un ettiği gibi, burada söz konusu edilen “hukuk-dışılık” bir değer yargısı  değildir. Sadece aslî kurucu iktidarın niteliğini göstermek için kullanılmıştır. Belli bir hareket hukuk-dışı olup yine de memleket yararına olabilir[78]. Burada anlatılmak istenen, sadece, aslî kurucu iktidarın hukuk kuralları dışında cereyan ettiğidir. Bununla biz, aslî kurucu iktidarın hukuka aykırı, hukuka karşı olduğunu, hukuku ihlal ettiğini söylemek istemiyoruz. Zira, anayasadan önce bir hukuk kuralı olmadığına göre, aslî kurucu iktidarın hukuka aykırı olması, onu ihlal etmesi mantıken mümkünde değildir. Söylemek istediğimiz şey, aslî kurucu iktidarın hukukla ilgisiz olduğu, hukukun dışında cereyan ettiği, deyim yerindeyse, “hukuk-ötesi” (meta-juridique) olduğudur.


 

[1].   Carré de Malberg, c.II, s.490.

[2].   Carré de Malberg, c.II, s.490.

[3].   Carré de Malberg, c.II, s.490.

[4].   Carré de Malberg, c.II, s.492.

[5].   Carré de Malberg, c.II, s.493.

[6].   Carré de Malberg, c.II, s.493.

[7].   Carré de Malberg, c.II, s.495.

[8].   A. Esmein, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, Recueil Sirey, Paris, 1921, c.I, s.579.

[9].   Carré de Malberg, c.II, s.495.

[10]. Carré de Malberg, c.II, s.495.

[11]. Eroğul, s.23.

[12]. Eroğul, s.23.

[13]. Eroğul, s.24.

[14]. Burada Eroğul’dan yararlanarak not edelim ki, Burdeau, gençlik döneminde kurucu iktidarın hukuk-dışı bir olgu olduğunu savunmuştur. 1930’da yayınlanan bir eserinde şöyle diyordu: “Aslında, hukukçu, sadece değiştirme yetkisinden söz etmeli ve kurma yetkisini hiçbir zaman bahis konusu etmemelidir; zira, gerçek anlamda, yani yeni bir anayasa yapma anlamında kuruculuk yetkisi sadece bir vakıadır” (Georges Burdeau, Essai d’une théorie de la révision des lois constitutionnelles en droit positif Français, Macon, J. Buguet-Comtour, Paris, 1930, s.XV’den naklen Eroğul, s.24, dn. 24). Yazar, 1950’de traitésinin yayınlanmasından itibaren ise, burada esas aldığımız, tam karşıt görüşü savunmaya başlamıştır.

[15]. Burdeau, Traité, c.III, s.214.

[16]. Burdeau, Traité, c.III, s.215.

[17]. Burdeau, Traité, c.III, s.215.

[18]. Burdeau, Droit, s.79.

[19]. Burdeau, Traité, c.III, s.216.

[20]. Burdeau, Droit, s.79.

[21]. Burdeau, Traité, c.III, s.216.

[22]. Burdeau, Droit, s.80.

[23]. Burdeau, Traité, c.III, s.216.

[24]. Burdeau, Droit, s.80.

[25]. Burdeau, Droit, s.80.

[26]. Burdeau, Traité, c.III, s.218.

[27]. Devrimler ile hükümet darbeleri arasındaki bu ayrım konusunda bkz. Pactet, s.73.

[28]. Pactet, s.162.

[29]. Burdeau, Droit, s.80.

[30]. Kubalı, s.98-99.

[31]. Kubalı, s.99.

[32]. Kubalı, s.99.

[33]. “de” lerden birisi fazla.

[34]. Kubalı, s.100.

[35]. Kubalı, s.100.

[36]. Kubalı, s.100.

[37]. Kubalı, s.100.

[38]. Kubalı, s.100.

[39]. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Seçkin Kitabevi, Ankara, 1987, s.65, dn.44.

[40]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.66.

[41]. Maurice Duverger, “Contribution à l’étude de la légitimité des gouvernements de fait”, Revue du droit public, c.LX, (1945), s.76-77.

[42]. Dilin etkileme gücü hakkında bkz. Hüseyin Batuhan ve Teo Grünberg, Modern Mantık, ODTÜ Yayını, Ankara, 1984, s.24-29.

[43]. Maurice Duverger, “Contribution à l’étude de la légitimité des gouvernements de fait, “Revue du droit public, c.LX, 1945, s.73-100.

[44]. Örneğin yazar, aslî kurucu iktidarın hukukî niteliği konusunda Carré de Malberg’in tezlerinin eleştirisini yapmaktadır. Bkz. Duverger, RDP, 1945, s.78.

[45]. Örneğin Burdeau (Traité, c.III, s.214 vd.), aslî kurucu iktidarın hukukî niteliğini incelerken, Duverger’nin yukarıdaki makalesine atıf yapmaktadır.

[46]. Duverger, RDP, 1945, s.76-77.

[47]. Söz konusu alıntı için bkz. Carré de Malberg, c.II, s.500.

[48]. Duverger, RDP, 1945, s.78.

[49]. Söz konusu alıntı için bkz. Carré de Malberg, c.II, s.500.

[50]. Duverger, RDP, 1945, s.78-79.

[51]. Duverger’nin sistematik eleştirisine geçmeden önce, yeri gelmişken hemen belirtelim ki, Carré de Malberg’e yönelttiği eleştiri basit bir yanlış anlamadan kaynaklanmaktadır. Yazarın Carré de Malberg’ten yaptığı alıntı Contribution’un II. cildinin 445 no’lu başlığından (özellikle 442 ve 444 no’lu başlıklarda) devletin ilk anayasasının kaynağı sorununu, yani aslî kurucu iktidarı incelemektedir. Ancak alıntının yapıldığı 445 no’lu başlıkta ise anayasanın hukuk tarafından düzenlenen değiştirilmesini, yani tali kurucu iktidarı incelemektedir. Özetle, Carré de Malberg, “tüm organlar ve keza kurucu güç diye isimlendirilen organ da temelde anayasadan çıkar, yetkilerini anayasa belirler” derken, buradaki “kurucu güç”ten aslî kurucu iktidarı değil tali kurucu iktidarı kastettiği açıktır. Tali kurucu iktidar içinse bu kanı doğrudur.

[52]. Duverger, RDP, 1945, s.77-78.

[53]. Duverger, RDP, 1945, s.79.

[54]. Duverger, RDP, 1945, s.79-80.

[55]. Duverger, RDP, 1945, s.80.

[56]. Duverger, RDP, 1945, s.80.

[57]. Duverger, RDP, 1945, s.80-81.

[58]. Duverger, RDP, 194, s.81.

[59]. Duverger, RDP, 194, s.81.

[60]. Duverger, RDP, 1945, s.82.

[61]. Duverger, RDP, 1945, s.82.

[62]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.50.

[63]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.51.

[64]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.51.

[65]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.64-67. dn. 44.

[66]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.51-52.

[67]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.322.

[68]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.322.

[69]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.55.

[70]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.70-74, dn. 48.

[71]. Bu konuda geniş bilgi için bkz. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.55-63.

[72]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.74-75.

[73]. Bu bölüm, II, B, 2, a.

[74]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.73-74.

[75]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.75.

[76]. Eroğul, s.23.

[77]. Ancak bununla beraber belirtelim ki, hukuk düzeninin kaynağını oluşturan anayasanın hukukîliği genellikle kabul edilmektedir. Aslında anayasanın hukukîliği bir gerçeklik değil, ama hukuk sisteminin açıklanması için kabulü zorunlu bir postüladır.

      Şöyle ki, yukarıda görüldüğü gibi bir norm, kendisinden önce var olan bir hukuk normuna dayandığı için hukukîdir. Diğer bir ifadeyle bir normun geçerlilik nedeni daima başka bir normdur. Böylece, bir normun hukukîliğini açıklama için bir normdan diğerine gitmeyi gerektiren bir normlar zinciri oluşmaktadır. Bu zincir sonuna kadar uzatılamayacağından eninde sonunda bir noktada durmak zorundadır. İşte o noktayı temel norm ya da diğer bir ifadeyle anayasa oluşturmaktadır. Ancak anayasanın ötesinde, onun geçerliliğinin dayanağı olan bir norm artık bulunmamaktadır (Hafızoğulları, Ceza Normu, s.80). Hukukçular bunun içinden çıkabilmek için temel normun geçerliliğini bir postüla olarak kabul etmek zorunda kalmışlardır. Örneğin Kelsen, temel normun hipotez görevi gördüğünü belirtmiş; böyle bir normun geçerli olduğunun varsayımsal olarak kabulünün zorunlu olduğuna işaret etmiştir (Bkz. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Trad. Charles Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, s.80).

      Ancak bizim amacımız, hukuk düzeninin hukukîliğini açıklamak olmadığına göre, anayasanın hukukîliği gibi bir postülayı, burada kabul etmek zorunda değiliz. Bu nedenle, yukarıda vardığımız sonucu, yani aslî kurucu iktidarın hukuk-dışı bir iktidar olduğunu ve yaptığı anayasanın da hukuk-dışı bir işlem olduğunu bir kez daha tekrarlayabiliriz.

[78]. Eroğul, s.24.

------------------------------------------------

 

 

İkinci Bölüm
ASLÎ KURUCU İKTİDARIN SINIRI

 

 

 

 

 

Aslî kurucu iktidarın sınırlı olup olmadığı konusunda iki karşıt görüş vardır. Bir görüşe göre aslî kurucu iktidar sınır lı, diğer görüşe göre aslî kurucu iktidar sınırsız bir iktidardır.

I. ASLÎ KURUCU İKTİDARIN SINIRLI OLDUĞU GÖRÜŞÜ

Aslî kurucu iktidarın sınırlı olduğunu ileri sürenler, savlarını temelde, insan hakları kuramına dayandırmaktadırlar. Onlara göre, aslî kurucu iktidar insan hakları ile sınırlı bir iktidardır. Örneğin, bu görüşü savunan R. Château’ya göre, demokrasilerde insan haklarına dokunan değişikliklerin engellenmesi için birçok önlem alınmıştır. Bu önlemlerden bir tanesi de kurucu iktidarın olağan yasama iktidarından ayrılmasıdır. Bu ayrım sonucudur ki, olağan yasama iktidarı anayasa değişikliği yapamaz; zira bu, kurucu iktidarın görevidir. Anayasa yapmak ve değiştirmek kurucu iktidarın görevi olmakla birlikte, yine de kurucu iktidar, keyfine göre bir anayasa yapamaz. Anayasalar dahi, insan hakları ile sınırlıdır. Gerçek bir demokraside, insan hakları, her şeyin, tüm iktidarların, kurucu iktidarın bile üzerinde yer alır[1].

Kurucu iktidarın insan hakları ile sınırlı olduğu görüşü, bu kavramın isimbabası olan E. Sieyès tarafından da savunulmuştur. Sieyès, 1789 Temmuz’unda Anayasa Komitesi önünde şöyle diyordu: “Tüm sosyal birliğin ve öyleyse tüm siyasal anayasaların (teşkilatın) insan haklarını sağlamak ve göstermekten başka bir amacı olamaz”[2].

Sieyès’in bu düşüncesi, 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi’ne de yansımıştır. Beyannamenin başlangıcında, “insan haklarının bilinmemesinin, unutulmasının veya hor görülmesinin kamunun bedbahtlıklarının ve hükümetin bozulmasının yegane sebepleri olduğu”[3] ve özellikle 2’nci maddesinde “her siyasal topluluğun amacı(nın) insanın tabiî ve zamanaşımına uğramaz haklarının korunması”[4] olduğu belirtilmiştir. Diğer yandan 12’nci maddeye göre, “insan haklarının güven altına alınması bir kamu kuvvetinin varlığını gerektirir”[5]. 16’ncı maddeye göre ise, “hakların teminat altına alınması sağlanmamış ... her cemiyet asla bir kuruluşa (anayasaya) sahip değildir[6]. Özetle, beyannamenin anlayışına göre, bir anayasa insan haklarını sağlama amacına yöneliktir. O halde, anayasayı yapan iktidar olan kurucu iktidar da anayasanın bu amacıyla doğal olarak bağlıdır.

Carré de Malberg’in belirttiği gibi, 1789 ortamının düşünürleri, kurucu iktidarın kurduğu siyasal düzenin insan hakları üzerine dayalı olduğunu ve kurucuların birinci görevlerinin bu hakları belirlemek ve ilan etmek olduğunu savunmuşlardır[7].

Ayrıca, diğer bazı yazarlarda da yer yer kurucu iktidarın başka unsurlarla sınırlandırılması çabalarına rastlanır. Örneğin R. David’e göre, kurucu iktidar supra-pozitif bir hukukla, hukukun genel ilkeleriyle bağlıdır[8].

Kanımca, kurucu iktidarın insan hakları ile sınırlı olduğu görüşünde isabet yoktur. Hemen belirtelim ki, kurucu iktidarın insan haklarıyla bağlı olduğunu söylemek başka şey, bağlı olması gerektiğini söylemek başka şeydir. Görünen odur ki yukarıdaki görüş, bir olması gerekeni, bir ideali yansıtmaktadır. “Olan” açısından baktığımızda ise, kurucu iktidarların pek de insan haklarıyla bağlı olmadıklarını, fırsatını yakaladıkları, imkanını buldukları ölçüde insan haklarına aykırı düzenlemeler de yapabildiklerini görüyoruz. O halde kurucu iktidarın insan haklarıyla bağlı olduğu düşüncesi gerçeği yansıtmaktan uzaktır.

Kaldı ki, bu görüşün tartıştığı şey kurucu iktidarın “nasıl” sınırlı olduğu değil, “neyle” sınırlı olduğudur. Kurucu iktidarın “neyle” sınırlı olduğu sorunu bir yana, bu görüş taraftarları bize, öncelikle, kurucu iktidarın “neden” ve “nasıl” sınırlı olduğu göstermek zorundadırlar. Eğer kurucu iktidarın “neden” ve “nasıl” sınırlı olduğunu ispatlayabilirlerse, andan sonra bu sınırı “neyin” oluşturduğunun tartışılmasına geçebilirler. Sonuç olarak, bu görüşün temel bir kanıtlama hatası taşıdığını söyleyebiliriz.

II. ASLÎ KURUCU İKTİDARIN SINIRSIZ OLDUĞU GÖRÜŞÜ

Bizde Özbudun , Tunaya  ve Kapani tarafından savunulan bu görüşe göre, yeni bir devlet kurar, yeni bir anayasa yaparken aslî kurucu iktidarı bağlayan hiçbir hukuk kuralı yoktur[9]. Zira, eski anayasa şu ya da bu şekilde ortadan kalkmıştır[10]. Diğer bir ifadeyle kurucu iktidar, kuracağı devletten öncedir ve onun dışındadır[11]. Kurucu iktidar, kendi istekleri doğrultusunda yepyeni bir anayasa meydana getirecektir, bunu yaparken de iradesini herhangi bir şekilde bağlayan yazılı ve üstün bir hukuk kuralı yoktur. Kendisinden üstün başka iktidar da yoktur. Kısaca teorik bakımdan tamamen sınırsız bir iktidardır[12].

Aslî kurucu iktidarın hukukî bir iktidar olduğu savunan Burdeau da, bu iktidarın doğası hakkında benzer bir görüşe sahiptir. Yazara göre, aslî kurucu iktidar, ilk (initial), özerk ve koşulsuz bir iktidardır. O ilktir; çünkü, onun üstünde ne hukukî ne de siyasi açıdan hiçbir iktidar yoktur. Siyasal açıdan kurucu iktidar en üstün gücü simgeler; zira, temsil ettiği düşünce, hukuk düşüncelerinin rekabeti sonucunda baskın çıkmayı başarmış hukuk düşüncesidir. Aslî kurucu iktidar, hukukî açıdan da en üstün iktidardır; zira, bir yandan, grupta geçerli olan hukuk düşüncesini belirler, diğer yandan ise devletin hukuk düzeninin kaynağını oluşturur[13].

Kurucu iktidarın özerkliği, onun ilksel karakterinin mantıki sonucudur. Hiçbir birey ve hiçbir grup, kurucu iktidara baskı yapmak için hiçbir niteliğe sahip değildir. Onun yerine geçecek hiçbir gücü yoktur. Bu anlamda denebilir ki kurucu iktidar koşulsuzdur. Zira, işleyişinde gerek biçimsel gerek içeriksel olarak tâbi olduğu hiçbir kural yoktur. Biçimsel olarak, sadece kendi belirlediği modalitelere göre iradesine açıklar. İçeriksel olarak ise, hiçbir mülahaza ile bağımsızlığı sınırlanamaz[14]

III. GÖRÜŞÜMÜZ

Aslî kurucu iktidarın sınırlı olup olmadığı sorunu, kanımca, bu iktidarın hukukî niteliğinden hareketle çözümlenmelidir. Diğer bir ifadeyle, aslî kurucu iktidarın hukukî niteliği onun sınırı sorununa hipotez oluşturur. Zira, hukukîlik ile sınırlılık arasında mantıksal bir bağ vardır. Bir iktidar hukukî ise zorunlu olarak sınırlı olacaktır. Bu aksi düşünülemez bir şeydir. Çünkü hem hukukî olup, yani bir takım kurallara tabi olup, hem de sınırsız olduğunu söylemek mantıki bir çelişkidir. Aynı mantık hukuk-dışı bir iktidarın sınırsızlığı için de geçerlidir. O halde, aslî kurucu iktidarın sınırlılık/sınırsızlık niteliği, onun hukukîlik/hukuk-dışılık niteliğinin zorunlu sonucu olduğunu söyleyebiliriz.

Hatırlanacağı üzere önceki bölümde, aslî kurucu iktidarın hukuk-dışı bir iktidar olduğu sonucuna ulaşmıştık. O halde burada da aslî kurucu iktidarın sınırsız bir iktidar olduğu sonucunu kabul etmek durumundayız.

Başka bir anlatımla aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidar, yani hukuk boşluğu ortamında çalışan bir iktidardır. Hukuk boşluğu demek ise, kendisine uyulmak zorunda olunan bir kuralın olmaması demektir. Bu ise sınırsızlık anlamına gelir.

IV. ASLÎ KURUCU İKTİDARIN SOSYOLOJİK ANLAMDA SINIRLILIĞI ÜZERİNE BİR NOT[15]

Yukarıda kurucu iktidarın sınırı sorununa salt hukuksal açıdan yaklaşılmıştır. Bu nedenle, kurucu iktidarın  sınırsızlığı da salt hukuksal bakımdan söz konusudur.

Ama, yeni bir anayasa yapar, yeni bir devlet kurarken kurucu iktidarın iradesinin gerçekten sınırsız olduğunu söyleyebilir miyiz? Kurucu iktidarın, hukukî bakımdan hiçbir kuralla bağlı olmaması, fiilî bakımdan da her türlü etkiden uzak olduğu anlamına mı gelir[16]

Bu soruya, “şüphesiz ki hayır” yanıtını verdikten sonra, açıklamalarımızı Kapani  ve San’dan yararlanarak sürdürelim.

Belirtelim ki, burada bir soyutlama olarak ele alınan kurucu iktidar, gerçeklikte bir sosyal çevre içinde çalışır; sosyal çevreyi etkilediği gibi ondan etkilenir de[17].

Diğer bir anlatımla, kurucu iktidarın yaptığı anayasa, toplumsal gerçeklikte, çeşitli güçlerin çarpışması ve birleşmesi ya da dengelenmesi sonucunda ortaya çıkan bir çoğunluk tarafından kabul edilir. Yani anayasa, sosyal güçlerin dengesinin ve sentezinin ifadesidir. Tüm yasalar gibi, anayasanın da asıl kaynağını toplum içindeki kişilerin ve grupların karşılıklı ilişkileri oluşturur. Bu nedenle, tamamen sınırsız olduğu söylenen kurucu iktidarın iradesi, gerçeklikte içinde belirdiği toplumun koşulları, yapısı, değerleri gibi birçok sosyolojik faktörle sınırlandırılmış olabilir. O halde belli bir toplumun durumunu göz önünde bulundurmayan, gereksinmelerine cevap veremeyen bir anayasanın ölü bir metin olarak doğduğu söylenebilir[18].

Sonuç olarak, kurucu iktidarın hukuken yapmaya kadir olduğu şey ile fiilen yapabileceği şeyi birbirinden özenle ayırmak gerektiği ve hukukî bakımdan sınırsız olan kurucu iktidarı sosyolojik anlamda, toplumda egemen olan temel siyasal değer ve inançlar, o anda mevcut olan siyasal güç dengesi gibi birçok faktörle sınırlı olduğunu söyleyebiliriz[19].

Ancak kurucu iktidarı sınırlandıran tüm toplumlar için geçerli sosyolojik faktörlerin neler olduğunun önceden saptanması mümkün değildir. Çünkü her toplum tamamen kendine özgü koşullar altında doğar, gelişir ve hiçbir topluma asla birbirine tıpatıp benzemez[20]. Bu nedenle, burada bu faktörlerin neler olduğunun incelenmesine girişilmeyecektir. Zira, böyle bir inceleme, hem konumuzun sınırları dışında kalır, hem de bizi muhtemel hatalara sevk eder: Konumuzun dışında kalır; çünkü, böyle bir inceleme kuramsal çerçeveyi aşıp örnek olay incelemesini gerektirir. Bizi muhtemel hatalara sevk eder; çünkü, örnek olayların derinlemesine tahlilini yapmadan, üstünkörü kanılar, çoğunlukla gerçekle uyuşmayacaktır[21],[22].

Öte yandan, kurucu iktidarın üstünlüğü ile onun koyduğu kuralların (anayasanın) etkinliği birbirine karıştırılmamalıdır. Kurucu iktidarın hiçbir kuralla bağlı olmayan en üstün, sınırsız bir iktidar olduğunu söylemek başka şey, bu iktidarın koyduğu kuralların en büyük ölçüde etkin olduğunu söylemek başka şeydir. Kurucu iktidarın koyduğu kural normlar hiyerarşisinin en tepesinde yer almakla birlikte koyduğu kural etkin olmayabilir. Kapani’nin belirttiği gibi, kurucu iktidarın -sırf kurucu iktidar olduğu için- koydukları kuralların büyük bir saygı ile karşılanacakları, toplumun bu kurallara büyük ölçüde itaat göstereceği söylenemez. Örneğin, “1920’lerde ABD’de içki yasağı kurucu iktidar tarafından anayasada yapılan bir değişiklikle, anayasa kuralı olarak konmuş olduğu halde yürürlükte kaldığı sürece en az itaat gören ve en çok ihlal edilen kurallardan biri olmuştur”[23].


 

[1].   René Château, Introduction à la politique, Publications Chateaubriand, Paris, Tarihsiz, s.483-84.

[2].   Archives parlementaires, 1re série, c.VIII. s.256’dan naklen Carré de Malberg, c.II. s.518.

[3].   Aydoğan Özman, İnsan Hakları ile İlgili Temel Metinler, Birleşmiş Milletler İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Sağlama ve Koruma Türk Grubu Yayını, Ankara, 1967, s.10.

[4].   Özman, s.11.

[5].   Özman, s.12.

[6].   Özman, s.13.

[7].   Carré de Malberg, c.II, s.518-20.

[8].   René David, Les grands systèmes de droit contemporaine, (Droit camparé), Dalloz, Paris, 1969, s.149.

[9].   Özbudun, s.119.

[10]. Kapani, s.64.

[11]. Tunaya, s.123.

[12]. Kapani, s.64.

[13]. Burdeau, Traité, c.III, s.174.

[14]. Burdeau, Traité, c.III, s.175.

[15]. Giriş bölümünde açıklandığı gibi çalışmamız, bir tarih, bir sosyoloji çalışması değil, -0 da olabildiği ölçüde- bir hukuk kuramı çalışmasıdır. Bu nedenle, bu bölümde soruna hukuksal açıdan yaklaşılmıştır. Ancak bununla birlikte, bir başka bakış açısından bir başka sonuca ulaşılabileceğini göstermek için, aslî kurucu iktidarın sosyololojik anlamda sınırlılığı üzerine bir not düşülmüştür.

[16]. Kapani, s.65.

[17]. Kapani, s.65.

[18]. San, s.77.

[19]. Özbudun, s.120.

[20]. San, s.77.

[21]. Burada bu vesileyle not edelim ki, çalışmamızda oluşturulmaya çalışılan kuramsal çerçeveye çok sık örnek gösterilmemesinde bu tür bir kaygının payı vardır.

[22]. Kapani bu faktörleri biraz da olsa açmayı denemiştir. Kapani’ye göre, “demokratik değerleri benimsemiş, insan haklarına saygı, hukuka bağlılık, laik ve sosyal devlet gibi kavramları özümsemiş bir toplum için kurucu iktidar tarafından hazırlanan anayasa, eğer bu ilke ve değerlere yeterince yer vermemişse er veya geç toplum tarafından reddedilmeye mahkumdur” (Kapani, s.65-66). Yazar sonra şunları ekliyor: “Nitekim, Türkiye’de 12 Eylül döneminde yapılan 1982 Anayasası, yukarıda sözü edilen ilkeleri baştaki ‘Genel Esaslar’ bölümünde devletin temel nitelikleri olarak kabul etmekle beraber, daha sonraki bölümlerinde onlarla çelişen ve bağdaşmayan bir takım kısıtlamalar ve yasaklar getirdiği için dir ki, daha mürekkebi kurumadan tartışılmaya başlanmıştır” (Kapani, s.66).

[23]. Kapani, s.66.

------------------------------------------

 

 

 

 

 

 

 

Üçüncü Kısım
TALİ KURUCU İKTİDAR

 

 

 

 

 

 

Hatırlanacağı üzere birinci kısımda tali kurucu iktidarı, bir anayasayı yine o anayasada öngörülmüş usûllerle değiştirme iktidarı olarak tanımlamıştık.

Burada ise tali kurucu iktidarı daha yakından göreceğiz. Bu kısım altı bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde tali kurucu iktidara niçin gerek olduğunu, diğer bir ifadeyle anayasa değişikliğinin gerekliliğini inceleyeceğiz. İkinci Bölümde tali kurucu iktidarın hukukî niteliği, Üçüncü Bölümde sahibi, Dördüncü Bölümde yeri, Beşinci Bölümde sınırlılığı ve nihayet Altıncı Bölümde ise bu iktidarın biçimleri yani anayasayı değiştirme usûlleri incelenecektir.


 

 

 

Birinci Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARA NİÇİN GEREK VARDIR?
(ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNİN GEREKLİLİĞİ)

 

 

 

 

 

 

“Her hukukî kurum gibi anayasalar da ‘ebedi’ (ölmez) değildir. Bu bakımdan yüzyılları gelecek kuşakları bağlayan anayasadan söz edilemez. Anayasaları tarih içinde bir kez saptayıp onlara değişmezlik tanımak onları fosilleştirmek olur. Şu halde anayasalar da değişecektir. Değişmelidir (de)”[1]. Tunaya  anayasayı değiştirme konusuna bu cümlelerle giriyor. İfade edildiği gibi anayasa değişikliği kaçınılmazdır. Ancak bununla birlikte, anayasa değişikliğine karşı görüşler de ileri sürülmüştür. Önce bu görüşleri görelim.

I. ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ ALEYHİNDEKİ GÖRÜŞLER

Anayasa değişikliği aleyhindeki düşünceler temelde tabiî hukuk yazarları tarafından savunulmuştur. Bu yazarlara göre anayasa akdi karakterdedir. Anayasa siyasal toplumu oluşturan bireyler arasında yapılmış bir “sosyal sözleşme”dir. Bu sözleşme bütün bireylerin oy birliğiyle yapılmıştır. O halde bu sözleşmenin değiştirilmesi için de bütün ulusun ortak rızası gerekir. Bu görüşün pratik sonucu ise, anayasanın değişmezliğidir. Zira, toplumu oluşturan tüm bireylerin herhangi bir konuda birleşmeleri pratikte mümkün değildir[2].

Anayasanın değişmezliğini savunan bu mantık çelişkilerle doludur. Bir kere, şu soruya kolaylıkla cevap verilemez: Değişiklik için birleşemeyen bireyler, nasıl olupta anayasanın kabulünde birleşmişlerdir? Kaldı ki, böyle bir sözleşmenin varlığını kanıtlamak da mümkün değildir[3].

Bu tutarsızlığına rağmen anayasa değişikliği aleyhindeki bu düşünceler, zaman zaman uygulamayı da etkilemiştir. Nitekim 1789 Fransız ihtilalinden sonra oluşturulan Kurucu Meclis üyelerinin azımsanamayacak bir bölümü, 1791 Anayasasına değişiklikle ilgili hükümlerin alınmasına karşı çıkmışlardır. Bu karşı çıkışlarının gerekçesi olarak ise, adalete uygun olan ve rasyonel bir şekilde hazırlanan anayasanın sonsuza kadar mükemmelliğini koruyacağı düşüncesini ileri sürmüşlerdir[4]. Hatta Kurucu Meclis üyesi Phlippe Delville, anayasa değişikliği teklif edenlere ölüm cezası verilmesini önermiş, ancak bu görüş taraftar toplayamamıştır[5].

II. ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ LEHİNDEKİ GÖRÜŞLER

Anayasa değişikliği lehinde bir çok görüş ileri sürülmüştür. Bu görüşleri şöyle özetleyebiliriz.

Bir kere, anayasa ile sosyal gerçeklik arasında doğal bir açıklık vardır. Zira, sosyal gerçeklik dinamik, anayasa kurallar ise statik niteliktedir[6]. Sosyal yaşam öyle bir hızla değişmektedir ki, anayasaların bu değişmeye ayak uydurabilmeleri için değiştirilmeleri gerekmektedir[7].

Anayasa, belirli bir zamanda mevcut sosyal ve siyasal verilere göre, devlet organizasyonunu belirleyen bir belgedir. Bu veriler değişmeye mahkum olduğuna göre, devletin organizasyonunu, her zaman için geçerli bir şekilde belirleyen bir formül de olamaz[8]. Bu nedenle anayasanın değişmezliğini savunmak bir “siyasal saçmalık”tır.

Anayasa değişikliği lehine ileri sürülen ikinci bir görüş de Jefferson’un, “yeni kuşaklar teorisi”ne dayandırılmaktadır. Bu teoriye göre eski kuşakların iradesi yeni kuşakları bağlamaz. Zira, dünya nimetlerinden ölüler değil, yaşayanlar yararlanabilir. O halde yeni kuşakların, önceki kuşakların yaptığı anayasaları değiştirebilmeleri gerekir[9].

Üçüncü olarak belirtelim ki, bizzat anayasa kavramı da değiştirilme kavramını içerir. Zira, bir anayasa hukukî olarak en nihayet bir kanundur. Öyleyse, bir kanun olmak itibarıyla değiştirilebilir bir işlemdir[10].

Dördüncü olarak, anayasanın değişmezliği ulusal egemenlik ilkesi ile de uzlaşmaz. Anayasanın değiştirilmesini yasaklamak ulusun bir kısmının egemenliğinden vazgeçmesi demektir. Fransız devrimi sonrasında yapılan 1791 Anayasası (VII. Başlık, 1. madde) bu düşünceyi çok iyi bir şekilde ifade etmiştir: “Ulusal Kurucu meclis beyan eder ki, ulus, anayasayı değiştirme zamanaşımına uğramaz hakkına sahiptir”. Diğer yandan 1793 Haklar Beyannamesi  de bunu teyid eder niteliktedir: “Bir halk, her zaman anayasayı değiştirme, yenileştirme ve gözden geçirme hakkına sahiptir. Bir kuşak, gelecek kuşakları kendi kanunlarına tabi tutamaz”[11].

Beşinci olarak, anayasa yapılması bir bakıma geleceğin planlanması anlamına gelir. Ne var ki, günümüzde, geleceğin uzun vadeli ve derinlemesine planlanmasının imkansız olduğu görüşü ağırlık kazanmaktadır[12]. Bu nedenle bir planlama belgesi olarak anayasaların da başarısızlığa uğraması ihtimali hayli fazladır.

Nihayet anayasanın hiçbir şekilde değiştirilemeyeceğinin hükme bağlanmasının herhangi bir değeri yoktur. Çünkü, bir anayasa zorunluluk ortaya çıkınca şu ya da bu şekilde değişmeye mahkumdur. Bu değişikliğin hukukî yollarla olması yasaklanırsa, devrim gibi, hükümet darbesi gibi hukuk-dışı yollarla olması kaçınılmazdır[13].

Yukarıdaki teorik kanıtlar bir yana bırakılsa bile anayasa değişikliğinin gerekliliği ampirik olarak da ortaya konabilir. Zira, bütün anayasalar, değiştirilebileceklerini yine kendi öngörmüş, değiştirilme usûlünü yine kendileri düzenlemişledir. Dünyamızın modern anlamda ilk anayasaları olan 1787[14] ABD ile 1791 Fransız Anayasaları  değiştirilebileceklerini öngörmüşlerdir. Demek ki, anayasa değişikliği kavramı, anayasa kavramı ile aynı zamanda ortaya çıkmıştır. Dünyamızda daha sonra yapılan tüm anayasalar da değiştirilebilir anayasalar olmuşlardır[15]. Eroğul’un incelediği 125 anayasadan sadece 3’ü değiştirilme usûllerini düzenlememişlerdir. Ancak bu düzenlemeyişleri de bu anayasaların değiştirilemeyecek oldukları anlamına gelmemektedir[16].

III. İSTİKRAR GEREĞİ

Yukarıda açıklandığı gibi, anayasa değişikliğinin gerekliliğini kabul etmek gerekir. Ancak bununla beraber anayasanın istikrarı  gereklidir.Yani anayasa ikide bir uluorta değiştirilmemelidir[17]. Zira anayasa, devletin temel kuruluşu ile, hukukî ve siyasal statüsü ile ilgilidir. Ama, siyasal yaşam statik olmadığı için anayasaya da “mutlak” bir istikrar tanınamaz. Bu itibarla, değişme gerekliliği ile istikrar ihtiyacını uzlaştırmak, deyim yerindeyse bir “nisbî istikrar” sağlamak gerekir[18].


 

 

 

 

İkinci Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN HUKUKÎ NİTELİĞİ

 

 

 

 

 

 

 

Yukarıda (İkinci Kısım, Birinci Bölüm) aslî kurucu iktidarın hukukî niteliğinin hayli tartışmalı olduğunu gördük. Çalışmamızın, hacim bakımından büyük bir kısmını da bu tartışmalar oluşturdu.

Aslî kurucu iktidarın hukukî niteliği konusundaki bu tartışmalara karşın tali kurucu iktidarın hukukî niteliği konusu tartışmasızdır. Tüm yazarlar bu iktidarın hukukî bir iktidar olduğu konusunda uzlaşmaktadır[19].

Kanımca da, tali kurucu iktidar hukukî bir iktidardır. Zira hatırlanacağı üzere, yukarıda, hukukîliği geçerlilik ölçütü ile belirlemiştik. Buna göre, bir norm kendisinden önceki bir norma dayanıyorsa geçerli, dolayısıyla hukukîdir. Tali kurucu iktidarın bir norm koyması da, bu normdan önceki bir norma, anayasa dayanmaktadır. Diğer bir anlatımla, tali kurucu iktidar, anayasada öngörülen kurallar içinde çalışan bir iktidardır. Bu nedenle de hukukî bir iktidardır.


 

 

 

 

Üçüncü Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN SAHİBİ

 

 

 

 

 

 

 

Tali kurucu iktidarın sahibi  kimdir? Diğer bir ifadeyle anayasayı değiştirme yetkisi hangi organ ya da makama aittir?

Hatırlanacağı gibi, aslî kurucu iktidarın sahibinin kim olduğu sorusunu bu iktidarın hukukî niteliğinden hareketle cevaplamıştır: Aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidar olduğuna göre bu iktidarın sahibinin kim olduğu sorusu da hukuk-dışı bir sorudur. Aynı mantığı tali kurucu iktidarın sahibi için de kullanabiliriz: Tali kurucu iktidar, hukukî bir iktidar olduğuna göre bu iktidarın sahibinin kim olacağı sorusu da hukukî bir sorudur.

Tali kurucu iktidarın sahibinin kim olduğu, diğer bir ifadeyle anayasayı değiştirme yetkesinin hangi organa ait olduğu yine anayasalarda belirtilmektedir. Aşağı yukarı tüm anayasalar nasıl değiştirileceklerini yine kendileri belirlemişlerdir. Değiştirme işini anayasalar, kendi kurduğu organlardan birine vermektedirler. Ancak bir anayasanın değiştirme işi için, şu ya da bu organı tercih etmesinin bir hukukî zorunluluğu yoktur. Bir anayasa, değiştirme yetkisini yasama organına verebileceği gibi, hükümete, halka ya da bunların dışında bir organa, hatta bir kişiye dahi verebilir. Anayasayı değiştirme yetkisinin şu ya da bu organa verilemeyeceği yolunda bir genel hukuk kuralı yoktur[20]. Zira anayasayı değiştirme usûlünü, onu yapan aslî kurucu iktidar belirlemektedir. Aslî kurucu iktidar da hukuk-dışı bir iktidar olduğuna göre, tali kurucu iktidarın sahibini de istediği gibi belirleyebilir.

Fakat yine de Eroğul , burada bir sınırlamanın olabileceğini belirtiyor. “O da hukukun tutarlı olma zorunluluğundan doğmaktadır. Örneğin, bir anayasa, ‘egemenlik kayıtsız şartsız milletindir’ dedikten sonra, ‘anayasayı değiştirme yetkisi falanca hanedanın tekelindedir’ diye bir hüküm getirirse, bu anayasa hukuken sakattır. Bunun sebebi, tayin edilen değiştirme organının başta ilan edilen ilke ile çelişmesi, yani hukukun varlık şartlarından birine, kendi içinde tutarlı olma şartına uyulmamış olmasıdır”[21].

Şüphesiz, milli egemenlik ilkesini benimseyen bir anayasanın değişiklik yetkisini bir hanedana vermesi bir çelişki, bir iç tutarsızlıktır. Ancak kanımca, yine de bu tutarsızlık, bu anayasayı değiştirme yetkisinin bir hanedana verilemeyeceği anlamına gelmez. Belki de, anayasanın başta benimsediği milli egemenlik ilkesinin “sözde” kalması anlamına gelir.


 

 

 

 

 

 

Dördüncü Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN YERİ

 

 

 

 

 

 

 

Tali kurucu iktidarın yerini saptamadan önce, bir ayrımdan, aslî kurucu organ-tali kurucu organ ayrımından kısaca bahsedelim: Yeni bir anayasa yapan, yani aslî kurucu iktidarı kullanan organ “aslî kurucu organ” dır. Bu organ, tek kişi olabileceği gibi, beş kişi de veya bir meclis de olabilir. Önemli olan bu organın anayasa yapma iktidarını kendi kendinden almasıdır. Buna karşılık, anayasayı değiştiren organ, yani tali kurucu iktidarı kullanan organ, “tali kurucu organ”dır. Bu organ ise anayasayı değiştirme yetkisini, kendisinden değil, anayasadan almaktadır[22].

Bu ayrımı yaptıktan sonra, şimdi, “tali kurucu organın yeri nedir” sorusunu cevaplamaya geçebiliriz. Tali kurucu organın yerini iki ayrı açıdan saptamak mümkündür. Birinci olarak tali kurucu organın aslî kurucu organ karşısındaki durumunu, sonra tali kurucu organın diğer anayasal organlar karşısındaki konumunu saptayabiliriz.

I. TALİ KURUCU ORGANIN ASLÎ KURUCU ORGAN KARŞISINDAKİ DURUMU

Bunu da iki ayrı açıdan ele almak mümkündür. Tali kurucu organın aslî kurucu organ karşısındaki durumu, bir kere hukukî statüleri (nitelikleri, kaynakları), sonra fonksiyonları bakımından inceleyebiliriz.

A. HUKUKÎ STATÜLERİ BAKIMINDAN

Tali kurucu iktidar nasıl hukukî bir iktidarsa, tali kurucu organ da, öyle bir hukukî organdır. Oysa aslî kurucu organ, hukuk-dışı bir organdır[23].

Aslî kurucu organ gerçek anlamıyla “kurucu” bir organdır. Kendisinden önce dayanabileceği herhangi bir organ yoktur. Tali kurucu organ ise, gerçekte “kurulmuş” bir organdır. Üstelik, aslî kurucu organın kurduğu bir organ. Yani, hukukî statüsü bakımından tali kurucu organ, aslî kurucu organın altında yer alır; ondan kaynaklanır[24].

Ancak unutulmamalıdır ki, bu ayrım fonksiyonları bakımından değil, hukukî statüleri, kaynakları bakımındandır. Fonksiyonları bakımından durum başkadır. Şimdi bunu görelim.

B. FONKSİYONLARI BAKIMINDAN

Yukarıda da belirtildiği gibi, tali kurucu organın aslî kurucu organ karşısındaki yerini fonksiyonları bakımından da saptayabiliriz. Acaba tali kurucu organın fonksiyonu ile aslî kurucu organın fonksiyonu arasında nasıl bir ilişki vardır? Sanıldığı gibi, aslî kurucu organın fonksiyonu tali kurucu organın fonksiyonundan üstün nitelikte midir?

Fonksiyonları bakımından tali kurucu organ ile aslî kurucu organ aynı hukukî değere sahiptir. Yani aslî kurucu organın koyduğu kural ile tali kurucu organın koyduğu kural arasında bir hiyerarşi yoktur. Tali kurucu organın aslî kurucu organdan türemiş olması, aslî kurucu organın belirlediği kurallara göre çalışması, onun koyduğu kuralların aslî kurucu organın koyduğu kurallardan aşağı olmasını gerektirmez. Zira bir kere, tali kurucu iktidarın ayırıcı özelliği, üstün bir kurala değil, önceki bir kurala dayanmasıdır. Kaldı ki, bu sonuca, anayasa kuralları arasında hiyerarşi olmamasından da ulaşabiliriz[25].

Diğer yandan, aslî kurucu organın belirlediği anayasayı değiştirme kuralları ile tali kurucu organın bu kurallara uyarak koyduğu kurallar arasında bir fark yoktur. Diğer bir ifadeyle “şart koyan kural” ile “şarta uyularak yapılan kural” eşit hukukî değere sahiptir. Bu eşitliği sağlayan şey, kuralların içerikleri değil, biçimleridir. Biçim olarak her iki kural da aynı anayasanın kurallarıdır[26].

II. TALİ KURUCU ORGANIN DİĞER ANAYASAL ORGANLAR KARŞISINDAKİ DURUMU

Tali kurucu organın diğer anayasal organlar karşısındaki durumu nedir? Bu soruya da yukarıdaki gibi, bu organların hukukî statüleri ve fonksiyonlarını temel alarak iki değişik açıdan yaklaşabiliriz.

A. HUKUKÎ STATÜLERİ BAKIMINDAN

Hukukî statüsü bakımından tali kurucu organ, yukarıda açıklandığı gibi bir “kurulmuş” organdır. Kurulmuş olması itibarıyla da diğer anayasal organlardan farksızdır. Diğer bir anlatımla, tali kurucu organ dayandığı hukukî temel bakımından diğer anayasal organlarla aynı hukukî değere sahiptir. Örneğin anayasayı değiştiren yasama organı (tali kurucu organ) olağan bir yasa kabul eden yasama organına (kurulmuş organ) göre üstün değildir. Bunlar sadece farklı fonksiyonlardır[27].

Özetle, tali kurucu organ hukukî niteliği bakımından anayasanın öngördüğü diğer kurulmuş organlardan farksızdır. Onlardan farklı bir fonksiyon görmesi, onlardan üstün olduğu anlamına gelmez. Yaptığı işi, tıpkı diğerlerinin yaptığı işler gibi yürürlükteki hukuk düzenine göre olmaktadır[28].

B. FONKSİYONLARI BAKIMINDAN

Tali kurucu organın fonksiyonu ile diğer anayasal organların fonksiyonları arasında bir hiyerarşi vardır. Aslında kendisi de bir anayasal organ olan tali kurucu organ, diğer anayasal organların kaderini belirleyebilmektedir. Yani tali kurucu organ, fonksiyonu bakımından diğer devlet organlarının üzerinde yer alan “kuruculuk” yetkisine sahip bir organdır[29].

 

 


 

 

Beşinci Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN SINIRI SORUNU

 

 

 

 

 

 

Yukarıda gördüğümüz gibi, aslî kurucu iktidar sınırsızdır; hiçbir hukuk kuralı ile bağlı değildir. Burada ise, tali kurucu iktidarın sınırlılığı, yani bir hukuk kuralı ile bağlı olup olmadığı üzerinde durulacaktır.

Tali kurucu iktidarın sınırlılığı sorunu şeklî ve maddî olmak üzere iki ayrı açıdan incelenebilir.

I. ŞEKLÎ YÖNDEN

Tali kurucu iktidarın şeklî yönden sınırlılığı sorunu bu iktidarın anayasayı değiştirirken anayasada öngörülen şekil ve usûl kurallarına uyma zorunluluğunun olup/olmadığı anlamına gelir.

Hemen belirtelim ki, tali kurucu iktidar şeklî yönden sınırlı bir iktidardır. Yani tali kurucu iktidar anayasayı değiştirirken anayasada belirtilen şekil ve usûl kurallarına uymak zorundadır. Zira, herşeyden önce tali kurucu iktidar, tanımı gereği, anayasayı anayasanın öngördüğü usûlle değiştirmek iktidarıdır.

Anayasa değişiklikleri anayasada öngörülen şekil ve usûl kurallarına aykırı olarak yapılması, ortada geçerli olarak belirtilmiş bir tali kurucu iktidar iradesinin olmaması anlamına gelir. Aslî kurucu iktidar, anayasayı değiştirme usûlünü biçim bakımından belirlemekle tali kurucu iktidarı da biçim bakımından sınırlandırmış olmaktadır. Diğer bir ifadeyle tali kurucu iktidar, ancak bu şartlara uymak kaydıyla anayasayı değiştirebilir[30].

Özetle tali kurucu iktidar, şeklî yönden sınırlı bir iktidardır. Bu sınırı anayasada belirtilen anayasayı değiştirme kuralları oluşturur.

Peki ama, tali kurucu iktidarın bu sınırının müeyyidesi nedir? Diğer bir ifadeyle tali kurucu iktidar, anayasayı anayasanın öngördüğü usûl dışında değiştirmeye yeltenirse ne gibi bir müeyyide ile karşılaşacaktır? Bu soru çok önemliir. Zira, herhangi bir müeyyidesi yoksa sınırlılığın ne gibi bir anlamı olabilir?

Kanımca tali kurucu iktidarın sınırlılığının iki tür müeyyidesi olabilir.

Birincisi, cezaî müeyyide dir. Bazı ceza kanunları, kurulmuş iktidarların kurucu iktidar olmasını yasaklamaktadırlar. Örneğin Türk Ceza Kanununun 141, 142 ve 146’ncı maddelerinin böyle bir yasak getirdikleri söylenebilir[31]. Bu müeyyidenin gerçek bir sınır oluşturup oluşturmadığı tartışmasına uzmanlık alanımızı aşması nedeniyle girmiyor; sadece, bu tür cezaî hükümlerin, tali kurucu iktidarın sınırının muhtemel bir müeyyidesi olabileceğini belirtmekle yetiniyoruz.

İkinci ve bizim için asıl önemli müeyyideyi, anayasa yargısı oluşturur. Esasen, tali kurucu iktidarın şeklî yönden sınırlılığının blir anlam ifade edebilmesi doğrudan doğruya anayasa yargısına bağlıdır. Diğer bir ifadeyle, anayasa değişikliklerinin anayasada öngörülen biçim kurallarına uygunluğunun denetimi yapılabiliyorsa, bu kuralların bir önemi vardır. Yok eğer böyle bir denetim yapılamıyorsa, bu iktidarın teorik olarak sınırlı olmasının pratikte hiçbir yararı yoktur.

Hemen belirtelim ki, anayasa değişikliklerinin şeklî yönden anayasaya uygunluğunun denetimi yapılabilir. Özbudun’un belirttiği gibi “kanunların anayasa uygunluğunun yargısal denetimi sistemini kabul etmiş bir ülkede, anayasa değişikliklerinin şekil yönünden anayasaya uygunluğunun denetiminde yadırganacak bir yön yoktur. Çünkü nihayet anayasa değişiklikleri de, biçimsel olarak birer kanundur. Bunlar, “kanun” adını taşımakta kanunlar gibi numara almaktadırlar. Bu nedenle, “kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemekle görevli olan yüksek mahkeme, anayasada açık bir hüküm olmasa bile, anayasa değişikliklerinin anayasada belirtilen usûl ve şekil şartlarına uygunluğunu denetleme yetkisini kendinde görebilir”[32][33].

Peki ama, tüm bu müeyyidelere rağmen, anayasa değişikliği anayasanın öngördüğü usûlün dışına çıkılarak gerçekleştirilmiş ve müeyyideler de uygulanamamışsa ne olacak?

Belki böyle bir değişikliğin yokluk ile malul olacağı ileri sürülebilir[34]. Ancak kanımca, burada bir yokluk müeyyidesinin olduğu tartışmalıdır. Çünkü her şeyden önce yokluk müeyyidesi kurulmuş iktidarların işlemlerine karşı ortaya atılmış bir kurumdur. Oysa burada bir kurulmuş iktidarın, bir tali kurucu iktidarın varlığı tartışmalıdır. Zira anayasa, anayasanın öngördüğü usûl dışında değiştirilmiştir. Kaldı ki yokluk müeyyidesi, mahiyeti gereği anayasa hukukuna pek uygun düşmez. Bilindiği gibi yokluk, çok ağır ve açık sakatlıkların müeyyidesidir. Oysa anayasa hukukundaki sakatlıklar, açık ve ağır sakatlıklar değil, hayli sofistike tartışmalar gerektiren sakatlıklardır. Sonra, yokluğu her mahkeme saptayabileceğinden hukuk güvenliği sarsılabilir. Başkaca yokluk saptamasının bir süre ile bağlı olmamasının da bir takım sakıncaları vardır[35].

Şimdi sorunu varsayımlara dayanarak daha yakından inceleyelim.

A. BİRİNCİ VARSAYIM

Anayasa, anayasanın öngörmediği bir organ tarafından değiştirilmiştir. Örneğin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, genel kurmay başkanı ve kuvvet komutanları tarafından değiştirilmeye girişildiğini varsayalım. Bu değişiklik girişimi ya başarıya ulaşacak ya da teşebbüs safhasında kalacaktır. Eğer, teşebbüs safhasında kalırsa, bunun müeyyidesi Türk Ceza Kanunun 146’ncı maddesidir. Yok eğer, değişiklik hareketi başarıya ulaşmışsa, yani 146’ncı madde uygulanmamış ya da uygulanamamışsa, bu değişikliği geçersiz saymaya, yoklukla malul görmeye imkan yoktur. Zira artık burada bir tali kurucu iktidar olayı değil, bir aslî kurucu iktidar olayı vardır; keza, bu değişikliği denetlemek aynı nedenden dolayı anayasa mahkemesinin yetkisi dışında kalır.

B. İKİNCİ VARSAYIM

Anayasa değişikliği anayasada öngörülen organ tarafından yapılmıştır. Ama öngörülen usûl kurallarına uyulmamıştır. Örneğin, 2/3 çoğunluk gerekirken, değişiklik 1/2 çoğunluk ile yapılmıştır; veya değişiklik, öngörülmediği halde, halkoylamasına sunulmak suretiyle gerçekleştirilmiştir. Bu durum, Fransa pratiğinde yaşanmıştır. De Gaulle, 1962 yılında, 1958 Anayasasındaki değiştirme usûlüne tamamen aykırı olarak, bir anayasa değişikliği tasarısını halkoylamasına sunmuştur. Tasarı halkoylamasında kabul edilmiştir. Bunun üzerine Senato Başkanı değişikliğin iptali için Anayasa Konseyine başvurmuştur. Konsey ise, halkoylaması sonucu kabul edilen metni denetleme yetkisini kendisinde görmeyerek başvuruyu reddetmiştir[36].

İşte burada böyle bir değişikliğin geçerliliği tartışılacaktır. Diğer bir ifadeyle burada tali kurucu iktidarın durumu nedir? Sınırlılığı hâlâ devam etmekte midir? Yoksa, sınırsız bir iktidar haline mi dönüşmüştür?

İlk önce önümüze çıkabilecek ihtimallerin bir sıralamasını yapalım: Bir kere sorun, ülkede anayasaya uygunluk denetiminin bulunup bulunmamasına göre farklı sonuçlar doğurabilir. İkinci olarak, ülkede anayasaya uygunluk denetimi yapılıyorsa, sorunun bu denetimi yapmakla görevli organın önüne götürülüp götürülmemesine göre faklı sonuçlara varılabilir. Üçüncü olarak değişiklik anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organın önüne götürülmüşse, bu organın denetim yetkisini kendisinde görüp görmemesine göre farklı sonuçlar ortaya çıkabilir. Dördüncü olarak, sorun, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organın denetleme yetkisini kendisinde gördükten sonra değişikliği iptal etmesi ya da başvuruyu reddetmesine göre değişir.

Bu ihtimalleri bir şema halinde göstermekte yarar vardır.

 

Ülkede anayasaya uygunluk denetimi

 

Yoktur.                                   Vardır.

 

Değişiklik, anayasaya uygunluk denetimi
yapmakla görevli organın önüne

 

Götürülmemiştir.                                   Götürülmüştür.

 

Anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli
organ bu değişikliği denetleme yetkisini kendisinde

 

Görmemiştir.                                         Görmüştür.

 

                                                               Bu organ

 

Başvuruyu reddetmiştir.                                       Değişikliği iptal etmiştir.

 

Bu şemadaki ayrımlar, sırasıyla ele alınıp tartışılabilir. Ancak gereksiz tekrarlardan kaçınmak için biz bu yolu seçmiyoruz. Burada şemanın temel olarak içerdiği dört ihtimal üzerinde duracağız.

1. Birinci İhtimal

Anayasayı değiştirme usûlüne aykırı olarak yapılan değişiklik, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organa götürülmüş, söz konusu organ da denetleme yetkisini kendisinde görmüş ve değişikliği iptal etmiştir.

Bu durumda yapılan değişiklik geçersiz olur, ortadan kalkar. Böylece tali kurucu iktidarın sınırı belirlenmiş, bu sınırın aşılması müeyyidelendirilmiş olur. Özetle bu durumda ortaya bir sorun çıkmaz; tali kurucu iktidarın sınırlılık niteliği, iptal kararı ile teyid edilmiş olur.

2. İkinci İhtimal

Anayasayı değiştirme kurallarına aykırı olarak yapılan değişiklik, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organa götürülmüş, söz konusu organ ise, değişikliği denetleme yetkisini kendisinde görmeyerek ya da denetleme yetkisini kendisinden görmekle birlikte, değişikliğin anayasaya uygun olduğu kanaatine vararak başvuruyu reddetmiştir.

Kanımca bu durumda, değişiklik anayasa ne kadar açık bir şekilde aykırı olsa da (örneğin, 2/3 çoğunluk yerine 1/2 çoğunluk ile değişiklik yapılmışsa) anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli olan organ, bunu iptal etmedikçe, yapılacak bir şey yoktur. Değişiklik geçerlidir.

Ancak mesele sanıldığı kadar basit değildir. burada şu iki sorunu da tartışmakta yarar var.

Bir kere, ortada bir tali kurucu iktidar var mıdır? Anayasa, anayasanın öngördüğü usûlün dışına çıkılarak değiştirildiğine göre, burada bir tali kurucu iktidardan söz etmek hayli güçtür. Zira, tali kurucu iktidar, tanımı gereği anayasayı anayasanın öngördüğü usûl içinde değiştirme iktidarıdır. Bu usûlün dışına çıkan bir iktidar, tali kurucu iktidar olamaz.

Sonra, ortada bir tali kurucu iktidar olmadığına göre, acaba bir aslî kurucu iktidar mı vardır? Diğer bir anlatımla tali kurucu iktidar, aslî kurucu iktidara mı dönüşmüştür? Anayasa, anayasanın öngörmediği bir usûlle değiştirildiğine göre, bir aslî kurucu iktidarın ortaya çıktığı düşünülebilir mi?

Kanımca tüm bu sorulara “hayır” yanıtını vermek gerekir. Çünkü, anayasada belirtilen usûle aykırılık varsa da, burada gerçek anlamda bir hukuk boşluğundan, bir hukuk-dışılıktan söz etmek mümkün değildir. Zira, değişiklik anayasada belirtilen kurala aykırı olmakla birlikte, anayasanın öngördüğü hukuk sistemi içinde yürütülmüştür. Örneğin değişiklik hakkında anayasaya uygunluk denetimi yapan organa başvurulmuş, bu organ değişikliğin denetimi bakımından kendini yetkili görmüş, denetimi yapmış ama değişikliği iptal etmemiştir. Ancak değişikliği iptal etmemiş olması, burada tali kurucu iktidarın sınırsız olduğu anlamına gelmez. Zira, iptal etmemesi gibi pekala iptal de edebilirdi. Çünkü denetleme yetkisini söz konusu organ elinde bulundurmaktadır. Önemli olan budur. Kaldı ki bu organın değişikliği denetleme yetkisini kendisinde görmemesi dahi tali kurucu iktidarı sınırsız hale getirmez. Zira, söz konusu organ, denetleme yetkisini pekala kendisinde görebilirdi. Önemli olan sorunun bu organın önüne gelmesi ve bu organın kararında bağımsız olmasıdır. Bu nedenle burada da bir sınırsızlıktan bahsedilemez. Dolayısıyla buradaki iktidar, hukuk-dışı ve sınırsız olmaması nedeniyle bir aslî kurucu iktidar da değildir.

Demek ki, buradaki kurucu iktidar, ne aslî ne de tali bir iktidardır. Peki ama, öyleyse nedir? Yeni üçüncü bir tür kurucu iktidarla mı karşı karşıyayız?

Hemen belirtelim ki bu keşif, sorunu yanlış anlamaktan kaynaklanan bir “sahte keşif” tir.

Kanımca ortada bir sorun yoktur. Çünkü bu durumda (2/3 çoğunluk gerekirken değişikliğin 1/2 çoğunluk ile yapılmış olması ya da öngörülmediği halde halkoylamasına başvurulması durumunda) yapılan anayasa değişikliğinin anayasaya aykırı olduğu söylenmektedir. Ancak hukuken bizim için önemli olan bu söylenti; hatta, öngörülen 2/3 çoğunluğa uyulmamış olması vakıası değildir. Bizim için önemli olan, değişikliğin anayasaya aykırı olduğunu alelade söylenmesi değil, hukuk sistemi içinde söylenmesi, yani anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organca söylenmesidir. Yetkili organ değişikliğin anayasaya aykırı olduğunu söylemiyorsa, değişikliğin anayasaya aykırılığı apaçık ortada da olsa, bu hukuk sistemi içinde tespit edilmedikçe yapılacak bir şey yoktur; değişiklik geçerlidir.

Şimdi yukarıdaki soruların doğru cevabını verebiliriz. Ortada ne üçüncü bir tür kurucu iktidar, ne de aslî kurucu iktidar vardır. Ortada bir güzel, tali kurucu iktidar vardır. Anayasa değişikliklerini denetlemeye yetkili organın bu iktidarın işlemlerini iptal etmemesi ya da bunları denetleme yetkisini kendisinde görmemesi, bu iktidarın sınırsız olduğu, hukuk-dışı olduğu anlamına değil, tam tersine sınırlı olduğu ve öngörülen hukuk sistemi içinde çalıştığı yani tali kurucu iktidar olduğu anlamına gelir.

Ayrıca belirtelim ki, ulaştığımız bu çözüm tarzında korkulacak, yadırganacak bir yan da yoktur. Değişikliğin anayasanın biçim kurallarına aykırılığı, 2/3 çoğunluğa uyulmaması örneğinde olduğu gibi, her zaman basit ve açık değildir. Şekil sakatlıkları basit ve açık sakıtlıklar olmakla birlikte, bunlar anayasa hukuku alanına geçince hayli sofistike bir hal almaktadırlar. Örneğin, değişikliğin öngörülmediği halde, halkoylamasına sunulmasında durum böyledir. Burada anayasaya uygunluk denetimi yapan organ, anayasadaki biçim kuralları ile halkın doğrudan doğruya ifade ettiği iradesi arasında rafine bir tercih yapmak zorunda kalmaktadır. Örneğin, yukarıda da bahsedildiği gibi, Fransız Anayasa Konseyi böyle bir tercih yapmakla karşı karşıya kalmış ve tercihini halkın egemenliğinin doğrudan ifadesi olan halkoylaması lehine yapmıştır.

Görüldüğü gibi, anayasa hukukunun bu “inceliği” nedeniyle şekil sakatlıklarında bile sorunun çözümünü yetkili organlara bırakmaktan başka çare yoktur. Ayrıca belirtelim ki, bu durum, anayasa uygunluk denetimi yapmakla görevli organların kararlarının eleştirilmemesi anlamına gelmez. Bu organın kararlarını doğruluğu da şüphesiz eleştirilecektir ve eleştirilmelidir de. Ancak bu, söz konusu organın kararlarının geçersiz olduğu anlamına gelmez. Diğer yandan şu da unutulmamalıdır ki, onların kararlarının bizim kararlarımıza göre yanlış olduklarının kanıtlanması mümkün değildir. Zira, gerek onların kararları gerek bizim kararlarımız birer “görüş”tür; ve bu itibarla aynı değere sahiptirler. Sorun, nihayet eninde sonunda çözümlenmek zorundadır, çözümünün anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organa bırakılması da bir “hal tarzı”dır.

3. Üçüncü İhtimal

Anayasayı değiştirme usûlüne aykırı olarak yapılan değişiklik, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organın önüne hiç getirilmemiştir. Örneğin anayasa 2/3 çoğunluk ile değiştirilmesi gerekirken 1/2 çoğunluk ile değiştirilmiş, ancak bu değişiklik aleyhine, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organa başvurulmamıştır.

Kanımca bu durumda yapılacak hiçbir şey yoktur. Aykırılık her ne kadar apaçık ortada ise de bunu saptayacak organ bunu saptamadan, değişikliğin anayasaya aykırı olduğunu ve dolayısıyla geçersiz olduğunu söylemeye hukuken imkan yoktur.

Burada ikinci ihtimale benzer bir durum vardır. Anayasa kurallarına bir vakıa olarak aykırılıktan söz edilebilirse de bir hukuk-dışılık yoktur. Öngörülen hukuk sistemi dışına çıkılmamıştır. Değişikliğin iptalini istemeye yetkili güçlerin harekete geçmemesi bu değişikliği yapan iktidarın sınırsız olduğu anlamına gelmez. Pekala, değişikliğin iptali için anayasaya uygunluk denetimi yapmaya yetkili organa da başvurabilirlerdi. Başvurmadıklarına göre, hukuk sistemi içinde belirlenmiş bir anayasaya aykırılık yoktur. O halde buradaki iktidar, sınırlı ve hukukîdir; yani tali kurucu iktidardır.

Ancak yukarıdaki açıklamalar hukuk çerçevesi içinde kalındığı varsayımı ile yapılmaktadır. Örneğin, yapılan değişikliği anayasaya uygunluk denetimi yapan organa götürmeye yetkili kişi ve kurumların bu değişikliği söz konusu organa götürmemeleri kendi bağımsız iradeleriyle değil de bir takım fiili güçlerin baskısı sonucu olmuşsa yani hukuk çerçevesinin dışına çıkılarak gerçekleştirilmişse, burada artık, bir tali kurucu iktidar olayı değil, bir aslî kurucu iktidar olayı vardır. Bu iktidarın ise denetime tabi tutulamayacağı ortadadır.

4. Dördüncü İhtimal

Anayasa, anayasanın öngördüğü usûlün dışında değiştirilmiştir. Ancak ülkede bir anayasaya uygunluk denetimi bulunmamaktadır.

Öncelikle şunu belirtelim ki, şekil denetimi sadece özel bir mahkemenin yapabileceği şey değildir. Her yargı yeri mahiyeti gereği şekil denetimi yapabilir. Zira uygulayacağı kuralların mevcut olup olmadığını araştırmak her yargı yerinin ilkel (originaire) yetkileri arasındadır. Mahkeme, uygulayacağı kuralın mevcut olmadığı kanaatine varırsa, yokluğun saptanması  kararı verir. Bu nedenle ülkede anayasaya uygunluk denetimi gelişmemiş de olsa, herhangi bir mahkeme, sorun önüne geldiğinde, söz konusu anayasa değişikliğinin yokluğunun saptanmasına karar verebilir. İşte bu takdirde, anayasayı değiştiren tali kurucu iktidar, ülkedeki hukuk sistemi içinde sınırlanmış olur.

Tali kurucu iktidarın sınırını belirleyen evrensel kural ve mekanizmalar yoktur. Sınır, her ülkenin kendi hukuk sistemi içinde belirlenir. Kimisinde bu sınırı, bir anayasa mahkemesi, kimisinde ise bir aslîye hukuk mahkemesi belirler. Önemli olan belirleyen organ değil, belirlemenin hukuk sistemi içinde olmasıdır.

Ancak bu ihtimalde dahi, anayasaya aykırı anayasa değişikliğinin yokluğu saptanmazsa, yukarıdaki ihtimallerde olduğu gibi yapılabilecek bir şey yoktur. Değişikliği geçerli saymak gerekir.

Tali kurucu iktidarın şekil açısından sınırlılığı konusunda sonuç olarak şunu söyleyebiliriz: Tali kurucu iktidar, yürürlükteki hukuk çerçevesi dışına çıkan fiili durumlar olmadıkça, her ihtimalde şekil bakımından sınırlı bir iktidardır.

II. MADDÎ YÖNDEN

Yukarıda da açıklandığı gibi, tali kurucu iktidar şeklî yönden sınırlı bir iktidardır. Anayasayı değiştirirken, anayasada öngörülen değiştirme usûlüyle bağlıdır. Ancak, tali kurucu iktidarın maddî yönden sınırlı olup olmadığı yani anayasayı değiştirirken anayasanın içeriğiyle bağlı olup olmadığı hayli tartışmalıdır. Bu sorun kısaca tali kurucu iktidarın anayasada istediği herhangi bir maddeyi değiştirip değiştiremeyeceği anlamına gelir.

İşte burada bu sorunu tartışmaya çalışacağız. Önce, soruna genel olarak, sonra bazı özel durumlar açısından yaklaşacağız.

A. GENEL OLARAK

Açıkça belirtmek gerekir ki bu sorunun pratik önemi, anayasa değişikliklerinin denetlenip denetlenemeyeceği noktasında toplanır. Anayasa değişikliklerinin maddî yönden anayasaya uygunluğunun denetlenebileceği görüşü ile tali kurucu iktidarın maddî bakımdan sınırlı olduğu görüşü arasında sıkı bir bağlantı vardır. Keza aynı bağlantı, bu değişikliklerin denetlenemeyeceği görüşü ile bu iktidarın sınırsız olduğu görüşü arasında da vardır.

1. Tali Kurucu İktidarın Maddî Yönden Sınırlı Olduğu Görüşü

a. Açıklama

Doktrinde, anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunun denetlenebileceğini savunan yazarlar vardır. Bu görüş yanlılarının ileri sürdükleri iki teme argüman şunlardır:

Birinci argüman, Federal Alman Anayasa Mahkemesi  tarafından geliştirilmiştir. Mahkemeye göre, anayasanın üstünde yer alan bir takım hukuk normları bulunmaktadır. Bu normlara “süpra-pozitif temel normlar ”, “tabiî adalet”, “objektif ahlak normları ” gibi çeşitli isimler verilmektedir[37]. Tali kurucu iktidarın yaptığı değişiklikler bu “anayasa-üstü normlar ”a uygun olmalıdır. Böylece bu normlar, tali kurucu iktidarın sınırını oluşturur.

İkincisi ise, “anayasa-içi hiyerarşi ” görüşüdür. Bu yazarlara göre pozitif anayasa normlarının değeri birbirine eşit değildir. Bu normların arasında bir hiyerarşi bir derecelenme bulunmaktadır[38]. Anayasanın bir takım normları diğerlerinden daha önemlidir. Önemli olan ve diğerlerinden üstün olan kurallar, iktidarın temelini, özünü meydana getiren kurallardır. Bu tür kurallar, anayasanın diğer alelade kurallarından üstündürler[39]. Örneğin, bu görüşe göre, anayasanın cumhuriyetin niteliklerini belirten maddesi ile ormanları korunmasını düzenleyen maddesi arasında büyük bir fark vardır[40].

İşte bu nedenle tali kurucu iktidar, anayasayı değiştirirken, anayasanın bu üstün kurallarını aykırı düzenleme yapamaz; yaparsa, bu anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organca, bu değişiklik iptal edilmelidir.

b. Eleştiri

Kanımca, bu görüşler kabul edilemez görüşlerdir. Bir kere, “anayasa-üstü normlar” görüşü tamamen yanlış bir varsayımdır. Bu anayasa-üstü normların neler olduğu ve nasıl saptanacağı ve bunlara nasıl bağlayıcılık atfedilebileceği sorularını sormadan, bu konunun bizi içinden çıkılmaz tabiî hukuk tartışmalarına sürükleyeceğini belirterek bu konuyu geçelim.

İkinci olarak “anayasa-içi hiyerarşi” görüşü de tamamen yanlış bir görüştür. Zira anayasa normları arasında bir hiyerarşi yoktur. Usûlüne göre gerçekleştirilen bir anayasa değişikliği ile anayasanın diğer normları aynı değerdedir[41]. Çünkü yazılı anayasa teorisinde, anayasanın kendisi ayrıca ve açıkça bazı maddelerinin diğerlerinden üstün olduğunu belirtmedikçe, anayasa kuralları arasında herhangi bir hiyerarşi yaratılması mümkün değildir. Örneğin, cumhuriyetin niteliklerini belirten madde ile -bu maddenin değiştirilemeyeceği ayrıca ve açıkça belirtilmedikçe- ormanları düzenleyen madde arasında hukukî değer bakımından hiçbir fark yoktur. Zira yazılı anayasa teorisinde içerik değil, biçim önemlidir. Anayasada yer alan her kural, aynı anayasada bulunması itibarıyla aynı hukukî değere sahiptir.

2. Benimsediğimiz Görüş: Tali Kurucu İktidar Maddî Yönden Sınırsızdır

Benimsediğimiz, görüşe göre, tali kurucu iktidar, kural olarak maddî bakımdan sınırsız bir iktidardır.

Bu görüşü savunanlara göre, anayasa normları arasında bir hiyerarşi yoktur. Anayasada belirtilen değiştirme usûlüne uygun olarak gerçekleştirilmiş bir anayasa değişikliği geçerli bir anayasa normudur. Bu itibarla, anayasa değişikliği sonucu kabul edilen norm ile anayasanın mevcut diğer normları aynı hukukî değere sahiptir. Kaldı ki, böyle bir normun anayasanın diğer normlara uygun olma zorunluluğu olmadığı gibi bu normun anayasaya uygunluğunun denetlenmesine de imkan yoktur. Zira, Özbudun’un not ettiği gibi, “böyle bir norm, hangi kritere göre, anayasaya uygun ya da aykırı sayılacaktır. Hukuk normları hiyerarşisinde bir norm, ancak kendisinden üstün düzeyde başka bir norma aykırı düştüğü takdirde geçersiz sayılabilir. Kendi düzeyindeki normlar arasında ise astlık-üstlük ilişkisi değil, ancak zaman yönünden öncelik sonralık; konu yönünden de genellik özellik ilişkisi söz konusu olabilir. Bu açıdan usûlüne uygun olarak meydana getirilmiş bir anayasa normunun kendisiyle eşdeğerli olan başka bir anayasa normuna uygun olup olmadığını denetlemek mantıken mümkün görünmemektedir”[42].

Bu görüşü biz de başka bir açıdan doğrulayabiliriz. Hatırlanacağı üzere yukarıda “Tali Kurucu İktidarın Yeri” bölümünde, bu iktidarın fonksiyonu bakımından aslî kurucu iktidarla aynı hukukî değere sahip olduğunu söylemiştik. Yani aslî kurucu organ ile tali kurucu organın koyduğu kurallar arasında hiyerarşi yoktur. Tali kurucu iktidarın aslî kurucu iktidardan türemiş olması, aslî kurucu iktidarın belirlediği koşullara göre çalışması, onun koyduğu kuralların aslî kurucu iktidarın koyduğu kurallardan aşağı olmasını gerektirmez. Zira, tali kurucu iktidarın ayırıcı özelliği üstün bir kurala değil, daha önceki bir kurala dayanmasıdır. O halde fonksiyonu bakımından aslî kurucu iktidara benzeyen tali kurucu iktidar, maddî bakımdan onun gibi sınırsızdır.

Sonuç olarak, tali kurucu iktidarın kural olarak, anayasayı değiştirirken, onun içeriğiyle bağlı olmadığını, yani maddî bakımdan sınırsız olduğunu söyleyebiliriz.

Ancak sorun bu kadar basit değildir. Bu konuda bazı özel durumlar vardır. Bunların da ayrıca tartışılması gerekir.

B. ÖZEL DURUMLAR

Tali kurucu iktidarın kural olarak, maddî yönden sınırsız bir iktidar olduğunu söylemekle birlikte, az önce de işaret edildiği gibi, şu özel durumları da ayrıca tartışmak gerekir.

1.        Tali kurucu iktidar anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerini değiştirebilir mi?

2.        Tali kurucu iktidar anayasayı, değiştirilmesi yasaklanan süre içinde değiştirebilir mi?

3.        Tali kurucu iktidar anayasayı bütünüyle değiştirebilir mi?

4.        Tali kurucu iktidar anayasadaki değiştirme usûlünü değiştirebilir mi?

5.        Tali kurucu iktidar anayasanın ruhunu değiştirebilir mi?

1. Tali Kurucu İktidar Anayasanın Değiştirilemeyecek Hükümlerini Değiştirebilir mi?

Anayasal metinler incelendiğinde görülmektedir ki, kimi anayasalar bazı maddelerinin değiştirilmesini yasaklamaktadırlar. Başka bir anlatımla, aslî kurucu iktidar tali kurucu iktidarın bazı konularda değişiklik yapmasını istememektedir. Bu tür sınırlandırmalarla, kurulan rejimin belkemiği olan ilkeleri güvence altına almak, anayasaya kısmen de olsa belirli bir istikrar sağlamak amaçlanmaktadır. Böyle anayasanın bazı maddelerinin değiştirilmesinin ayrıca ve açıkça yasaklanması durumuna “kısmi değişmezlik” (immutabilité partielle) ya da “içeriksel sınırlama ” denmektedir[43].

Bu tür yasaklamalara bir çok anayasada rastlanmaktadır. Eroğul’un incelediği 125 anayasanın 39’unda böyle sınırlamalar vardır[44]. Bu sınırlanmalar, genellikle rejimin değiştirilmesini yasaklamak şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu tür sınırlandırmayı kendi içinde ikiye ayırabiliriz. Bir kısım anayasa, cumhuriyet şeklinin değişmezliğini ilan etmektedir. Bunlara örnek olarak, 1958 Fransız, 1958 Gine, 1947 İtalyan, 1963 Kongo, 1959 Madagaskar, 1963 Senegal, 1959 Tunus, 1961 Türk, 1949 Federal Alman, 1967 Brezilya, 1967 Ekvador, 1965 Guatemala, 1965 Honduras Anayasalarını gösterebiliriz. Bunun yanında daha bir çok anayasa da, devlet şeklinin cumhuriyet olduğu hükmüne değişmezlik tanımakla yetinmemekte, toprak bütünlüğü , devletin varlığı, insan haklarına saygı, hukuk devleti ve demokratiklik gibi bir takım ilkeleri de değişmezlik kapsamına almaktadırlar. Örneğin, 1961 Moritanya, 1962 Ruanda, 1960 Somali, 1959 Merkezi Afrika Cumhuriyeti, 1961 Kamerun ve 1982 Türk Anayasaları böyledir.

Görüldüğü gibi, Fransa, Almanya, İtalya gibi Avrupa ülkeleri de içeriksel sınırlama getirmekle birlikte, bu usûlün en yaygın olarak kullanıldığı ülkeler Afrika ülkeleridir. Eroğul’un tespitine göre, 36 Afrika ülkesinin 20’sinin anayasalarında şu ya da bu şekilde bir kısmi değişmezlik vardır[45].

Diğer yandan içeriksel sınırlandırma usûlü, tutucu gayretlere de araçlık etmektedir. Bir grup anayasa da yukarıda ki anayasaların tam aksine, monarşinin değiştirilmesini yasaklamışlardır. Buna 1964 Afganistan, 1962 Fas, 1906 İran, 1947 Kamboçya, 1962 Kuveyt, 1947 Laos ve 1952 Yunanistan Anayasaları örnek gösterilebilir[46].

Bu arada belirtelim ki, bazı anayasalar değiştirilmezlik kapsamını çok genişletmiştir. Örneğin 1960 Kıbrıs Anayasası, “Temel Maddeler” adı altındaki hükümleri “hiçbir surette değişmez” ilan etmiştir. Daha uç bir örnek, 1919 Finlandiya Anayasasıdır. Bu anayasa kendisinin değişmez olduğunu açıkça ilan ediyordu[47].

Başkaca, federal devletlerde, federalizmin mahiyetinden kaynaklanan bir yasağa, federal yapının değiştirilmesi yasağına rastlanmaktadır. Örneğin, 1787 ABD Anayasası, Federe Devletlerin rızası olmadan Senatoda eşit temsil edilme ilkesinin değiştirilmesini yasaklamaktadır. Keza 1874 İsviçre ve 1949 Federal Alman Anayasaları da federal devletin yapısının değiştirilmesini yasaklamaktadır[48].

Görüldüğü gibi sorun, anayasaların bazı maddelerinin değiştirilmesinin yasaklanıp yasaklanamayacağı değildir. Zira, Dünya anayasalarının bir çoğu, bu yasaklamayı yaygın olarak kullanmaktadır. Sorun, bu yasaklamaların hukukî değerinin olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Şimdi bu sorunu inceleyelim.

a. İçeriksel Sınırlamaların Hukukî Değerden Yoksun Olduğu Görüşü

aa. Açıklama

Görebildiğimiz kadarıyla, aşağı yukarı bütün kamu hukukçuları, bu yasaklamaların bir hukukî değeri olmadığı konusunda birleşmektedirler. Bu yazarlara göre, böyle sanırlandırmaların hukukî değil, tarihî ve siyasî bir değeri vardır. Bunlar, rejimi kuranların politik ideallerini yansıtan birer temenniden ibarettirler; hiçbir bağlayıcılıkları yoktur. Bu yasaklar, tali kurucu iktidarlar karşısında, birer “kağıttan engel ” (barrière de papier) dirler[49].

Bu yazarların kullandıkları temel argümanlar şunlardır:

Bir kere, belirli bir dönemin kurucu iktidarı, geleceğin kurucu iktidarından üstün değildir. Bu bakımdan bir kuşak, gelecek kuşakları bağlayamaz; onları kendi değişmez ilkeleri içine hapsedemez[50].

İkinci olarak, şu ileri sürülmüştür: Tali kurucu iktidarlar önce, değiştirme usûlüne uygun olarak, değiştirme yasağı getiren maddeyi değiştirip, sonra değiştirilmesi yasaklanan maddeyi değiştirebilirler. Buna hiçbir hukukî engel yoktur[51].

Üçüncü argüman ise hukukî olmaktan çok sosyolojiktir. Bu görüşte olanlara göre, aslî kurucu iktidar, anayasadaki bazı hükümlerin değiştirilmesini ne kadar yasaklarsa yasaklasın toplumda değişiklik eğilimi arttıkça ve buna cesaret bulundukça bu kurallar eninde sonunda, şu ya da bu şekilde değiştirilecektir. Zira, devrimler ve hükümet darbeleri önlenemez şeylerdir. Eğer devletin hukuksal yapısında, hukuksal yollardan değişiklik yapılması engellenirse, bu değişiklik ister istemez hukukun dışına çıkılarak yapılacaktır. Hukukun dışına çıkmaktansa bu hükümlerin hukukun içinde değiştirilebileceğini kabul etmek gerekir[52].

Dördüncü ve son argüman ise, yasakların çiğnenmesinin hiçbir pratik müeyyidesinin olmamasıdır. Onlara göre, değiştirilemeyecek hükümlerin teorik değeri olsa bile değiştirildiklerinde pratik olarak yapılacak hiçbir şey yoktur. Zira, Anayasa değişikliklerine karşı hiçbir başvuru yolu öngörülmemiştir[53].

bb. Eleştiri

Bu konuda kendi görüşümüzü belirtmeden önce, yukarıdaki görüşün bir eleştirisini yapmaya, ileri sürdükleri kanıtları teker teker çürütmeye çalışalım.

İşte son argümanlarından başlayalım: Fransız yazarları tarafından ileri sürülen bu argüman, yani sınırlamanın pratikte müeyyidesiz olduğu argümanı, kendi ülkeleri için doğrudur. Keza bu argüman, sadece Fransa için de değil, daha bir çok ülke, açıkçası, dünya ülkelerinin ezici çoğunluğu için doğrudur. Zira, Eroğul’un tespitlerine göre, 124 yazılı Dünya anayasasından 122’si anayasa değişikliklerinin denetlenebileceğini öngörmemiştir[54].

Ancak bunun böyle olması, bu argümanın doğru olduğu anlamına gelmez. Öncelikle belirtelim ki, anayasa hukukunda müeyyidesi öngörülmemiş, daha bir çok norm vardır. Bu son derece normal bir durumdur. Zira, normatif hiyerarşi içinde alt normlardan üst normlara çıkıldıkça, giderek iktidarın kaynağına, açıkçası kurucu iktidar denen üstün iktidara yaklaşıldıkça, müeyyide uygulama imkanı ortadan kaybolmaktadır[55]. Bu bakımdan denilebilir ki, anayasa normları çoğunlukla, müeyyidesiz normlardır. Kaldı ki müeyyide, hukuk normunun değil[56], hukuk düzeninin tanımlayıcı unsurudur[57]. Bütünü itibarıyla müeyyideye dayanan bir düzen içinde kendileri için ayrı bir müeyyide öngörülmemiş bir çok hukuk kuralı olabilir[58].

Kaldı ki, Dünya anayasalarından ikisi, Türkiye ve Güney Afrika Anayasa ları da anayasa değişikliklerinin şekil bakımından denetimini öngörmüşlerdir. Diğer yandan, anayasaların öngörülmemekle birlikte, Almanya, Avusturya ve İtalya Anayasa Mahkemeleri de anayasa değişikliklerini şekil bakımından denetleme yetkisini kendilerinde görmüşlerdir[59]. Ancak denilebilir ki, söz konusu değiştirme yasağı öze ilişkindir. Öze ilişkin değiştirme yasağının müeyyidesi yine de yoktur. Hiçbir anayasa da, anayasa değişikliklerini öz bakımından denetleme yetkisi öngörülmemiştir. Bu doğrudur; ancak, bu bile, sorunun sanıldığı kadar basit olmadığını gösterir. Asıl önemlisi, anayasa değişikliklerini esas bakımından denetleme yetkisini kendisinde gören mahkemeler de vardır. Bunlar, Alman, Türk ve Hindistan Anayasa Mahkemeleridir. Federal Alman Anayasa Mahkemesi , 1953 yılında verdiği bir kararında esas bakımından denetim yetkisini kendisinde görmüş, ama bu yetkisini şimdiye kadar hiç kullanmamıştır[60]. Ancak Türk Anayasa Mahkemesi şekil görüntüsü altında esas denetimi yapma yetkisini kendisinde gördüğü gibi verdiği bir çok karar[61] ile de çeşitli anayasa değişikliklerini iptal etmiştir[62]. Diğer yandan Hindistan Federal Yüksek Mahkemesi de sistemin temel yapısına ilişkin anayasa değişikliklerini denetleme yetkisini kendinde görmüştür[63].

Özetle, değiştirme yasaklarının müeyyidesiz olduğu kolay kolay söylenemez. Zira, anayasalarda, anayasa uygunluk denetimi öngörülmese de, artık ülkelerin çoğunda bir anayasa yargısı bulunmaktadır. Böyle bir modelde, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organlar, Türkiye’de olduğu gibi, pekala, anayasa değişikliklerini denetleme yetkisini kendisinde görebilirler. Böylece, asıl “yapılacak bir şeyin olmaması” anayasa değişikliklerinden sonra değil, bu değişiklikleri denetleme yetkisini kendinde gören organın “bağlayıcı kararı”ndan sonra ortaya çıkmaktadır.

İçeriksel yasaklamanın hukukî değerden yoksun olduğu görüşü lehine sürülmüş olan ikinci argüman da kolayca çürütülebilir niteliktedir. Hatırlanacağı üzere bu argüman, değiştirme yasağı getiren maddeyi kaldırıp, sonra değiştirilmesi yasaklanan maddenin değiştirilebileceğini, buna hiçbir hukukî engel bulunmadığını söylüyordu. Açıktır ki, bu tipik bir “hile-i şer’iyye”dir. Burada anayasanın yasakladığı bir sonuca anayasanın diğer bir maddesinden yararlanarak ulaşılmaktadır. Bilindiği gibi, hile-i şer’iyye hukukun genel ilkeleri gereğince himaye edilmez.

İçeriksel sınırlamaların hukukî değerden yoksun olduğu görüşü lehine sürülmüş ise, kanımca, sorunu yanlış anlamaktan, yanlış ortaya koymaktan kaynaklanmaktadır. Şüphesiz, devrimlerin önlenemez oluşu sosyolojik bir gerçekliktir. Değiştirilmesi yasaklanan hükümler, hukukun içinde değiştirilemezse hukukun dışına çıkılarak değiştirilir. Bir kuşak gelecek kuşakları bağlayamaz. Bir dönemin kurucu iktidarı geleceğin kurucu iktidarından üstün değildir. Bunlar hep doğru önermelerdir. Ancak, kanımca tüm bu doğru önermeler konumuzla ilgili değildir. Yani bu önermelerin doğru olması, değiştirilmesi yasaklanan hükümlerin hukukî değerinin olmadığı anlamına gelmez. Çünkü burada yasaklanan şey, söz konusu hükümlerin devrimle, hükümet darbesiyle[64] değiştirilmesi değildir. Yasaklanan şey bu hükümlerin, anayasanın içinde kalınarak, yani tali kurucu iktidar aracılığıyla değiştirilmesidir. Diğer bir anlatımla bu argümanlar, anayasanın …çıkılarak anayasanın değiştirilmesi (aslî kurucu iktidar) için geçerli, ama anayasanın içinde kalınarak anayasanın değiştirilmesi (tali kurucu iktidar) için geçersizdir. Kaldı ki, bir kuşağın gelecek kuşakları bağlayamayacağı önermesinin konumuzla ilgisizliği bir yana, bu önermenin kısmen yanlış olduğu da ileri sürülebilir. Zira anayasalar, ebedi metinler olmamakla birlikte, her kuşaktan kuşağa yeniden yapılmaları gereken belgeler de değildir. Anayasalar, her şeyden önce birer istikrar belgeleridir. Bu açıdan anayasanın bir iki hükmüne değişmezlik tanımak makul karşılanabilir.

b. Görüşümüz

Yönelttiğimiz eleştirilerden de anlaşılacağı gibi anayasalarda değiştirilmesi yasaklanan hükümlerin hukukî değerden yoksun olduklarının kabulünü gerektirecek hiçbir hukukî neden mevcut değildir.

Kanımca bu hükümlerin bir hukukî değeri vardır. Başka bir anlatımla, böyle değiştirilmesi yasaklanan hükümler getirildiği takdirde, tali kurucu iktidar, maddî bakımdan o hükümlerle sınırlandırılmış olur. Bu bir mantıksal zorunluluktur. Bu hükümlerin değiştirilemeyeceğini aslî kurucu iktidar öngördüğüne göre o iktidardan türeyen tali kurucu iktidar, bu sınıra uymak zorundadır. Aksi halde bu, kendi kendinin inkarı, kendi temelinin kendisi tarafından yıkılması demektir.

Oysa bir tali kurucu iktidar, “tali” kaldığı sürece bunu yapamaz; yaparsa, “tali” olmaktan çıkar, “aslî” hale gelir. Bu ise ancak hukuk düzeninin dışına çıkmak ile olur. Hukuk düzeninin içinde kalarak, anayasanın öngördüğü usûlü izleyerek bir iktidarın aslî kurucu iktidar haline gelmesi mümkün değildir. Anayasanın içinde kalmak şartıyla, tali kurucu iktidar neye yönelirse yönelsin, isterse değiştirilmesi yasaklanan devletin biçimini değiştirmeye yönelsin, devrim ve darbe gibi hukuk-dışı yollara sapmadıkça, yine bir tali kurucu iktidardır. Çünkü, tali kurucu iktidarın tanımlayıcı özelliği, yöneldiği hedef (örneğin hükümet şeklini değiştirmek vb.) değil, izlediği usûldür. Bu usûl anayasanın öngördüğü bir usûlse, anayasayı ortadan kaldırma amacına yönelse de bu iktidar, bir tali kurucu iktidardır; ve bu itibarla da aslî kurucu iktidarın iradesi ile ve bu iradenin bir tezahürü olan anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri ile bağlıdır. Bu iradeyle bağlı olmaması için, onunla eş düzeyde bir irade sahibi olması gerekir; açıkçası aslî kurucu iktidar olması gerekir. Aslî kurucu iktidar da olmadığına göre tali kurucu iktidardır ve sınırlıdır.

Diğer yandan bu sonucu, anayasaya uygunluk denetimini başlatan ABD Yüksek Mahkemesinin Marbury v. Madison davasında verdiği karardan esinlenerek de destekleyebiliriz. Başyargıç Marshall bu davada şöyle diyordu:

“Şu, tersi ileri sürülemeyecek kadar açık, yalın bir önermedir ki, ya anayasaya aykırı olan her yasama işlemi (Kanun) denetime bağlı tutulur; ya da, yasama organı anayasayı bayağı bir kanunla değiştirebilir. Bu ikisi arasında ortalama bir yol yoktur. Anayasa ya bayağı kanunlar gibi değiştirilemeyen üstün, yüce bir kanundur, ya da yasama organının dilediği zaman değiştirebileceği, bayağı kanunlarla eşdeğer ve düzeyde bir kanundur. Bu yollardan birincisi doğru ise, yasama organının anayasaya aykırı olan bir işlemi kanun değildir; ikinci yol doğru ise, o zaman yazılı anayasalar halkın gerçekte sınırlandırılmaya elverişli bulunmayan bir gücü, sınırlandırmak için giriştikleri boş ve anlamsız bir çabalardır”[65].

Şimdi bu gerekçede, bu akıl yürütmede küçük bir değişiklik yapalım: “Anayasa” yerine “anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri”, “yasama işlemi (kanun)” yerine de “anayasa değişikliği” ya da “anayasanın diğer maddeleri” kelimelerini koyarak aynı akıl yürütmeyi tekrarlayalım:

Şu, tersi ileri sürülemeyecek kadar açık, yalın bir önermedir ki, ya anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerine aykırı olan her anayasa değişikliği denetime bağlı tutulur; ya da, yasama organı anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerini dilediği gibi değiştirebilir. Bu ikisi arasında ortalama bir yol yoktur. Anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri ya üstün, yüce maddelerdir; ya da, yasama organının dilediği zaman değiştirebileceği anayasanın diğer bayağı maddeleri ile eşdeğer ve düzeyde bir maddedir. Bu yollardan birincisi doğru ise, yasama organının anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerine aykırı olan değişikliği bir anayasa hükmü değildir; ikinci yol doğru ise, o zaman, anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri, aslî kurucu iktidarların gerçekte sınırlandırılamayacak bir gücü sınırlandırmak için giriştikleri boş ve anlamsız bir çabadır.

Böylece sorun şu noktada toplanmış olmaktadır: Bazı anayasalarda iki çeşit madde vardır. Birinci çeşit maddeler, değiştirilemeyecek maddelerdir. İkinci çeşit maddeler ise, değiştirilebilir maddelerdir. Ya bunların arasında bir fark, bir hiyerarşi vardır; ya da yoktur. Eğer anayasanın değiştirilemeyecek maddelerinin bir anlamı varsa zorunlu olarak birinci varsayım kabul edilmelidir: Değiştirilemeyecek maddeler diğerlerinden üstündür. O halde bu maddelere aykırı değişiklik yapılamaz. Bunlar tali kurucu iktidarın maddî yönden sınırını oluşturur.

Peki ama, bu sınırın müeyyidesi nedir? Belirtelim ki bu sınırın müeyyidesinin ne olduğu ve bunun nasıl gerçekleşeceğini söylemek esas itibarıyla konumuzun dışında kalır. Kaldı ki, genel ve evrensel olarak bu müeyyidenin ne olduğunun söylenmesi de mümkün değildir. Zira, böyle bir müeyyide her şeyden önce ilgili ülkenin yargı sistemi içinde oluşacaktır. Örneğin Türkiye’de 1961 Anayasası döneminde böyle bir müeyyide oluşmuştur. Türk Anayasa Mahkemesi  verdiği çeşitli kararlarla[66], bir çok anayasa değişikliğini anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerine aykırı bularak iptal etmiştir[67].

Ancak bununla birlikte müeyyidenin nasıl gerçekleşeceğini göstermek için, yine Başyargıç Marshall’ın sözlerinden hareket edebiliriz. Marshall, yukarıdaki alıntıdan sonra sözlerine şöyle devam ediyordu:

“Hukukun ne olduğunu söylemek en başta yargı organına düşen bir görev ve yetkidir. Bir hukuk kuralını belli olaylara uygulayan kimseler ister istemez o kuralın anlamını açıklamak, onu yorumlamak zorundadırlar. İki kanunun (iki anayasa maddesinin -ben ekledim-) birbiriyle çatışması halinde, bu kanunlardan (anayasa maddelerinden -ben ekledim-) hangisinin uygulanacağını mahkemeler kararlaştırırlar”[68].

Demek ki, anayasanın değiştirilmesi yasaklanan hükümleri ile değişiklik yoluyla kabul edilen bir hüküm arasında bir çatışma söz konusu ise, bu hükümleri uygulamak durumunda olan yargı organları hangi hükmün geçerli olduğu söyleyeceklerdir. Üstelik, anayasa yargısının geliştiği bir modelde bu denetim çok daha kolay yapılabilecektir. Yukarıda da belirtildiği gibi, böyle bir denetim yapma yetkisini kendisinde gören mahkemeler de vardır: Alman, Türk ve Hindistan Mahkemeleri gibi.

Özellikle belirtilmelidir ki, böyle bir denetimin yapılabilmesi için, söz konusu hükümlerin değiştirilemeyeceği anayasada ayrıca açıkça hükme bağlanmalıdır. Zira böyle bir belirtme yapılmaksızın, “anayasa-içi hiyerarşi ”nin oluşması mümkün değildir. Aksi halde tüm anayasa maddeleri birbiriyle eşit değerde olurlar. Eşit değerde olan maddelerin ise birbirine uygunluğunun denetlenmesi mantıken mümkün değildir. Çünkü elde bir denetim kıstası mevcut değildir. Özetle bir çok anayasada olduğu gibi anayasanın bazı maddelerinin değiştirilemeyeceği belirtilmemişse, anayasa değişikliklerinin denetlenmesi mümkün değildir. Bu durumda tali kurucu iktidar maddî bakımdan sınırsız bir iktidardır.

Sonra, değiştirilemeyeceği belirtilen bu hükümler, dar yorumlanmalıdır. Çünkü, söz konusu hükümler kural olan değiştirilebilirliğe istisna oluşturmaktadırlar. İstisnai hükümler ise hukukun bir genel ilkesi gereğince dar yoruma tabi tutulurlar[69].

2. Tali Kurucu İktidar Değiştirilmesi Yasaklanan Süre İçinde Anayasayı Değiştirebilir mi?

Anayasalar, bazen yukarıda gördüğümüz gibi belirli maddelerinin değiştirilmelerini yasakladıkları gibi bazen de anayasanın tümünün belirli bir süre içinde değiştirilmesini yasaklamaktadırlar. Buna “zamansal” ya da “geçici değişmezlik” (immutabilité temporaire ) denmektedir[70].

Zamansal sınırlamalar, başlıca iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Birinci şekilde anayasanın belirli bir tarihe kadar, ikinci şekilde ise belirli bir olayın cereyanı süresince anayasanın değiştirilmesi yasaklanmaktadır[71]. Birinci şekil için 5 yıllık değişmezlik yasağı getiren 1967 Paraguay ve 1962 Kuveyt Anayasaları örnek gösterilebilir[72]. Eski bir örnek ise 1791 Fransız Anayasasıdır. Bu anayasa, kabulünden itibaren iki yasama dönemi geçmeden değiştirilemeyeceğini öngörmekteydi[73]. Diğer ilginç bir örneği ise 1975 Yunan Anayasası oluşturmaktadır. Bu Anayasaya göre, bir anayasa değişikliği yapıldıktan sonra 5 yıl geçmedikçe hiçbir anayasa değişikliği yapılamaz[74]. Bu çeşit sınırlamalarla anayasalara hiç olmazsa belirli bir süre için istikrar sağlanmak istenmektedir. Süre kısa olmak şartıyla, bu tür sınırlamalar, yazarlar tarafından makul olarak karşılanmaktadır[75].

İkinci şekil, yani belli bir olaya bağlı zamansal sınırlama ise, çok çeşitli biçimlerde görülmektedir. Örneğin, 1964 Afganistan Anayasası olağanüstü hal, 1967 Brezilya Anayasası sıkıyönetim süresince, 1962 Burundi, 1968 Lüksemburg ve 1952 Ürdün Anayasaları Krallığın naiplik ile idare edildiği dönemlerde anayasa değişikliği yapılması yasaklanmıştır[76]. Diğer yandan Fransa’da, İkinci Dünya Savaşı zamanında yaşadığı trajik deneyimin etkisiyle, 1946 ve 1958 Anayasaları ülke saldırıya ya da işgale uğradığı takdirde anayasanın değiştirilmesini yasaklamıştır[77].

Peki ama, bu zamansal sınırlamanın bir hukukî değeri var mıdır? Kanımca, zamansal sınırlama ile içeriksel sınırlama arasında öz bakımından hiçbir fark yoktur. Bu nedenle, yukarıda içeriksel sınırlama ile ilgili olarak yaptığımız tartışmalar burada da geçerlidir. Tekrardan kaçınarak sonuç olarak, sadece şunu söyleyelim:

Tali kurucu iktidar, değiştirilmesi yasaklanan süre içinde anayasayı değiştiremez. Bu süre yasağı, tali kurucu iktidarın zamansal sınırını oluşturur.

3. Tali Kurucu İktidar Anayasayı Bütünüyle Değiştirebilir mi?

Öncelikle belirtelim ki “anayasanın bütünü” tabiriyle anayasanın değiştirilemeyecek maddeleri dahil tüm maddelerini değil, bu maddeler dışında kalan maddelerin tümünü kastediyoruz. Doğaldır ki, eğer anayasada değiştirilemeyeceği belirtilen maddeler yoksa, “anayasanın bütünüyle değiştirilmesi”nden istisnasız bütün maddelerinin değiştirilmesi anlaşılır.

Doktrinde bazı yazarlar, anayasanın bütünüyle değiştirilemeyeceğini ileri sürmüşlerdir. Onlara göre, anayasa bütünüyle değiştirildiğinde mevcut anayasal düzen ortadan kalkmış olur. bunu ise ancak aslî kurucu iktidar yapmaya yetkilidir. Mevcut anayasa ile öngörülmüş olan değiştirme yetkisi, bu anayasayı ilga etme sonucunu doğurmamalıdır[78].

Bu konu pozitif hukukta da hayli tartışmalıdır. Bazı anayasalar, kısmen (partiellement) ya da tamamen (totalement) değiştirilebileceklerini öngörmüşlerdir. Örneğin, 1874 İsviçre Federal Anayasası, Fransa’da 25 Şubat 1875 tarihli Anayasal Kanun böyledir[79]. Tamamen değiştirilebileceklerini öngören başka anayasalar da vardır. 1853 Arjantin, 1928 Küba, Paraguay, Uruguay, Venezuela ve 1923 Romanya Anayasaları böyledir[80]. Buna karşın 1952 Yunanistan Anayasası ise, Anayasanın genel bir değişikliğe tabi tutulmasını yasaklıyordu[81].

Kanımca, anayasada değiştirilemeyeceği açıkça belirtilen maddeler dışında tüm maddelerin tamamen değiştirilmesine hiçbir hukukî engel yoktur. Zira, bu maddelerden herhangi birinin değiştirilebileceği tartışmasızdır. Tali kurucu iktidar, anayasada değiştirilemeyeceği belirtilen maddelerinin dışında kalan dilediği herhangi bir maddeyi değiştirebilir. Keza bu iktidar bir maddeyi değiştirebileceği gibi, dilediği bir kaç maddeyi de değiştirebilir. Nihayet bu iktidar, bir kaç maddeyi değiştirebileceği gibi, anayasanın bütün maddelerini de değiştirebilir. Bütün maddelerin değiştirilmesi ile bir maddenin ya da bir kaç maddenin değiştirilmesi arasında, nitelik bakımından, öz bakımından, hukukî bakımdan bir fark yoktur; fark sadece nicelik yönündendir. Bu ise hukuk için önemsizdir.

Anayasanın tümden değiştirilerek yeni bir anayasa yapılması, insanın aklına hemen aslî kurucu iktidarı getirmektedir. Ancak burada, bir aslî kurucu iktidar değil, bir tali kurucu iktidar vardır. Çünkü, her ne kadar, tümden değiştirme yoluyla yeni bir anayasa yapılmışsa da, mevcut hukuk düzeninin dışına çıkılmamış, anayasa yine kendisinin öngördüğü usûle uyularak değiştirilmiştir.

4. Tali Kurucu İktidar Anayasadaki Değiştirme Usûlünü Değiştirebilir mi?

Tali kurucu iktidarın anayasadaki değiştirme usûlünü değiştirme si bir çok ülkede görülmüştür. Örneğin, Fransa’da 3 Haziran 1958 tarihli Kanunla, 1946 Anayasasının değiştirilme usûlüne ilişkin 90’ıncı maddesi açıkça yürürlükten kaldırılarak, hükümete anayasayı değiştirme yetkisi verilmiştir[82]. Burada tali kurucu organ, anayasadaki değiştirme usûlüne uygun olarak tali kuruculuk konusunda başka bir organı yetkili kılmıştır.

Anayasadaki değiştirilme usûlünün değiştirilmesine ikinci bir örnek bizden verilebilir: 3361 sayılı ve 17.05.1987 tarihli “07.11.1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 67, 75, 175’inci Maddelerinin Değiştirilmesi ve Geçici 4’üncü Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanun”un[83] 3’üncü maddesi ile 1982 Anayasasının 175’inci maddesinde düzenlenen Anayasayı değiştirme usûlü değiştirilmiştir.

Peki ama, bu değişikliklerin hukukî değeri nedir?

Bir kısım yazar, tali kurucu iktidarın anayasadaki değiştirme usûlünü değiştirmemesi gerektiğini ileri sürüyor. Bu yazarlara göre, anayasanın değiştirilmeyle ilgili hükümleri anayasanın “kilit” kısmını oluşturur. Bu hükümlerin değiştirilmesi, anayasanın herhangi bir hükmünün değiştirilmesinden farklıdır. Zira böyle bir değişiklik, anayasanın tüm otoritesinin ortadan kalkması anlamına gelebilir. Örneğin 2/3 çoğunlukla değiştirilebilen bir anayasanın 1/2 çoğunlukla değiştirilebilir hale getirilmesi, anayasanın katılığını ortadan kaldırır; adeta, anayasayı anayasa olmaktan çıkarır. Bu kadar önemli bir yetki, tali kurucu iktidara değil, aslî kurucu iktidara ait olmalıdır[84].

Kanımca bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira, anayasanın değiştirilme usûlünün düzenlendiği maddesinin değiştirilmesi ile herhangi bir maddesinin değiştirilmesi arasında hukuken hiçbir fark yoktur[85]. Zira her iki madde de aynı anayasanın içinde yer almaktadır. Bu itibarla da her ikisi de birer değiştirilebilir maddelerdir.

Kaldı ki, anayasanın değiştirilme usûlünün değiştirilmesinde bir takım yararlar da olabilir. Anayasanın değiştirilmesinin çok güç koşullara bağlanması durumunda, anayasanın uygulanması esnasında ortaya çıkabilecek bir takım sakıncaların çözümü güçleşebilecektir[86].

5. Tali Kurucu İktidar Anayasanın Ruhunu Değiştirebilir mi?

Tali kurucu iktidarın maddî sınırlılığı ile ilgili olarak çok tartışılan bir konuda bu iktidarın “anayasanın ruhu” ile bağlı olup olmadığıdır.

Bir grup yazara göre, tali kurucu iktidar, anayasanın ruhuyla bağlıdır; onu değiştiremez. Örneğin bizde, Kubalı’ya göre, tali kurucu iktidar, anayasanın sadece lafzı ile değil, ruhu ile de bağlıdır. Zira, aksi halde tali kurucu iktidar, kendisini kuran anayasayı, onun dayandığı temelleri yıkmak imkanını elde etmiş olur[87].

Bu görüşte olanlara göre, anayasanın temel ilkeleri değiştirildiğinde, anayasal düzende değişmiş olur. Bu bir anlamda bilindiği dalı kesmektir[88]. Bu nedenle tali kurucu iktidar anayasanın ruhunu değiştirememelidir. Eğer bu iktidar, anayasadaki usûllerle anayasayı değiştirirken anayasanın ruhunu, özünü ihlal etmişse “anayasaya karşı hile” (fraude à la constitution ) den bahsedilir[89].

“Anayasaya karşı hile” kısaca, tali kurucu iktidarın sınırlılığının anayasadaki usûllerden yaralanarak ihlal edilmesi demektir. Örnek olarak Faşizmin, Nasyonal Sosyalizmin yaptıkları gösterilebilir. Mussolini 1925’ten başlayarak, Hitler  de onu izleyen yıllarda anayasayı anayasanın öngördüğü usûllerle değiştirerek mevcut rejimden çok farklı bir rejim kurmuş; böylece anayasanın özünü değiştirmiştir[90]. Öte yandan, İkinci Dünya Savaşı sonrası Marksist rejimleri de yeni bir anayasa yaparak değil, daha önce mevcut olan anayasalarda usûlüne uygun olarak yapılan değişikliklerle kurulmuşlardır[91]. Tüm bu durumlarda hükümet iktidara yasal usûllerle gelir; ama anayasa içi usûllerle öyle değişiklikler yapar ki, ortaya bambaşka bir anayasa, bambaşka bir siyasal rejim çıkar. Biçimsel olarak eski rejimle yeni rejim arasında devamlılık vardır; gerçekte ise bunların arasında tam bir kopukluk, zıtlık söz konusudur. Mevcut anayasadaki değiştirme kuralları ile anayasanın özü değiştirilmiş, yeni bir siyasal rejim kurulmuştur[92].

Bu nedenle, tali kurucu iktidarın yürürlükteki anayasanın sadece açık sınırlamalar getiren sözü ile değil, özü ile, ruhu ile de bağlı olması gerektiği ileri sürülmektedir.

Peki ama anayasanın ruhu  nedir? Gerçekten bu ruh saptanabilir mi? Saptanabilse bile bu ruha bağlayıcılık tanınabilir mi?

Kubalı, anayasanın ruhunun ne olduğunu ve nasıl saptanacağını belirlemeye çalışıyor. Yazara göre,

“her anayasa objektif bir hukuk fikrinin ve bu fikrin dayandığı belirli bir dünya görüşünün sembolüdür. Her Anayasanın hedefi bu fikri ve bu dünya görüşünü Devletin siyasî ve hukukî statüsünün temeli yapmaktır. Bilhassa İkinci Dünya Savaşından sonraki Anayasaların çok göze çarpan karakteri, evvelce de belirttiğimiz gibi, temel kuruluşla ilgili bir takım teknik kaideler, sisteminden ibaret kalmayarak aynı zamanda belirli bir ideolojinin ifadesi ve kalkanı olmalarıdır. Anayasanın ruhu dediğimiz zaman Anayasanın özü olan bu ideolojiyi anlarız (abç). Doğu ve Batı demokrasilerinde Anayasalar demokrasi umumi etiketi altında farklı ideolojilere dayanmakta, farklı bir ruh taşımaktadırlar”[93].

Kubalı’ya göre, 1961 Anayasası döneminde tali kurucu iktidar, sözü ile bağlı olduğu gibi ruhu ile de bağlıdır.

“Bu üzerinde tereddüt mümkün olmayacak derecede açık bir gerçektir. Aksi halde Büyük Millet Meclisi Anayasanın dayandığı dünya görüşünden farklı bir dünya görüşünü Devletin hukukî ve siyasî statüsüne temel yapmak isteyen ihtilalci bir meclis, bir aslî kurucu iktidar gibi hareket etmiş olur veya fiilen o mahiyeti almış olur”[94].

Bu açıklamalardan sonra Kubalı, 1961 Anayasasının ruhunu saptamaya girişiyor. Örneğin bu Anayasada iki meclis sisteminden tek meclis sistemine geçilmesi ya da seçim sisteminin değiştirilmesi anayasanın ruhuna uygun; ama, kadınların seçme ve seçilme hakkından yoksun bırakılması, çok partili sistemin terk edilmesi ya da mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması anayasanın ruhuna aykırıdır[95].

Kanımca, genel anlamda her şeyin bir özü, bir ruhu vardır. Bu anlamda, anayasanın da ruhundan, özünden bahsedilebilir. Örneğin, Kubalı’ya hak vererek, anayasanın ruhunu anayasanın gerçekleştirmeyi hedeflediği bir hukuk fikri ve bunun dayandığı belirli bir dünya görüşünün oluşturduğunu söyleyebiliriz.

Peki ama, genel anlamda anayasanın bir ruhunun bulunduğunu kabul etsek bile, hukukî-teknik anlamda bir ruhtan nasıl söz edebiliriz? Bu ruhu objektif olarak nasıl saptayabiliriz? Bu ruhun saptanabildiğini kabul etsek bile buna nasıl bağlayıcılık atfedebiliriz?

Aslında, şu anayasanın ruhudur; şu da değildir derken, bir takım anayasa maddelerinde veri olarak hareket ediyoruz demektir. Kubalı’nın örneklerini ele alalım: İki meclis sisteminin değiştirilmesi anayasanın ruhuna uygun, mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması anayasanın ruhuna uygun, mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması anayasanın ruhuna aykırıdır. Peki ama, bu tercihin objektif kriteri nedir? Pekala, bunun tersi de ileri sürülebilir. Objektif temelinin olmaması bir yana, böyle bir tercih her şeyden önce, anayasa maddeleri arasında bir ayrım yapmak, maddeler arasında bir hiyerarşi kurmak anlamına gelir. Yukarıda ki örnekte, mülkiyet hakkının düzenlendiği maddeye meclis sisteminin düzenlendiği maddeye göre bir üstünlük, bir değiştirilemezlik atfedilmektedir. Oysa bilindiği gibi anayasa maddeleri arasında bir hiyerarşi yoktur. Tüm maddeler -değiştirilemeyecekleri açıkça belirtilenler hariç- aynı anayasada yer almaları itibarıyla aynı değere sahiptirler. Eşdeğerdeki maddelerden hareketle, bunlardan bazılarına, anayasanın ruhuna ilişkin olduklarını ileri sürerek değişmezlik tanımak, anayasa maddeleri arasında sunî ve keyfî bir hiyerarşi yaratmak anlamına gelir. Özetle, anayasanın ruhu, hukuken saptanamayacak bir kavram, hukuk-ötesi (meta-juridique) bir kavramdır.

Bununla birlikte, yukarıda açıklandığı gibi, her anayasanın genel anlamda bir özü, bir ruhu vardır. Bu anayasanın dayandığı dünya görüşüdür. Bu anlamdadır ki, anayasalar, önlerine “liberal”, “sosyalist” vb. sıfatlar alabilmektedirler. Ama genel anlamdaki bu öze, yine yukarıda açıklandığı gibi, bir hukukî değer tanınamaz.

Ancak sorun bu kadar basit değildir. Bir de “özün somutlaşması”, “ruhun canlanması”, açıkçası “özün hukukîleşmesi” hali vardır. Bu anayasanın dayandığı temel ilkelerin, anayasada açıkça değiştirilemeyeceklerinin belirtilmesiyle olur. Bu taktirde “hukuk-ötesi” halde bulunan öz, “hukukî”leşir. Artık, bu durumda, söz konusu “hukukîleşmiş öz” tali kurucu iktidarı bağlar. “Hukukîleşmiş öz” aslında, yukarıda “1. Tali Kurucu İktidar Anayasanın Değiştirilemeyecek Hükümlerini Değiştirebilir mi?” başlığı altında gördüğümüz “içeriksel sınırlamalar ”dan ya da “kısmi değişmezlik”ten başka bir şey değildir. Bu sorunu yukarıda çözdüğümüz için, burada tekrar aynı tartışmaya girmiyoruz.

Son olarak belirtelim ki, anayasanın ruhuna bağlayıcılık tanımak için ileri sürülen “anayasaya karşı hile ” argümanında da hukuken isabet yoktur. Faşist ve nasyonal sosyalist rejimlerin, anayasanın öngördüğü usûlle anayasayı değiştirerek mevcut siyasal rejimden bambaşka siyasal rejimler kurdukları doğrudur. Ancak, mevcut anayasaların genel anlamda özünü oluşturan liberal ilkelerin değiştirilemeyecekleri söz konusu anayasalar da öngörülmüyor idiyse, yani anayasanın liberal özü hukukîleştirilmemiş ise, faşist değişikliklerin anayasaya aykırı olduklarını, anayasaya karşı hile oluşturduklarını söyletebilecek elde hiçbir hukukî veri yoktur. Zira, bu durumda tali kurucu iktidar, maddî bakımdan sınırsız bir iktidardır. Faşist tali kurucu iktidarların yaptığı şey de bu sınırsızlıktan yararlanmaktan ibarettir. Özetle, bu öz hukukîleştirilmeden, faşist tali kurucu iktidarların anayasanın özünü ihlal ettikleri hukuken söylenemez. Zira bu anlamda öz, zaten “hukuk-ötesi”nde bulunmaktadır.

Ancak, faşizm öncesi anayasada, liberal özün değiştirilemeyeceği açıkça belirtilmişse, yani öz hukukîleştirilmişse, bu takdirde, faşist tali kurucu iktidarın maddî bakımdan sınırlı olduğunu, bu sınırı aştığında ise, bu iktidarın hukuka aykırı hale geldiğini söyleyebiliriz.

Örneğin, Türkiye’de 1982 Anayasası, 2’nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu hükme bağlamıştır. 4’üncü maddesiyle de bu maddeyi değişmezlik kapsamına almıştır. Bu nedenle 1982 Anayasasının bir “hukukîleşmiş öz”e sahip olduğunu söyleyebiliriz. Artık bu öze aykırı değişiklik yapılamaz. bu nedenle, Türkiye’de 1982 Anayasası ortamında faşist bir rejim, anayasanın içinde kalınarak, anayasanın öngördüğü değiştirme usûllerinden yararlanarak kurulamaz. Çünkü, 1982 Anayasasının bir “hukukîleşmiş özü” vardır ve tali kurucu iktidarlar maddî bakımdan bu özle sınırlıdırlar.


 

 

 

 

Altıncı Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN BİÇİMLERİ:
ANAYASAYI DEĞİŞTİRME USÛLLERİ

 

 

 

 

 

Tali kurucu iktidarın biçimleri , diğer ifadeyle anayasayı değiştirme usûlleri, oldukça çeşitlidir. Daha öncede belirtildiği gibi tali kurucu iktidar hukukî bir iktidardır. Bu nedenle bu iktidarın uyacağı usûl de hukukî bir usûldür. Ancak somutta bu usûlün ne olacağının belirlenmesi hukukun dışında kalır. Yani anayasayı değiştirme usûlü konusunda önceden saptanmış evrensel bir hukuk kuralı yoktur. Tali kurucu iktidar belirli bir usûle uymak zorunda değildir. Gerçekten de Eroğul’un belirttiği gibi anayasalar değiştirilmeleri sorununu son derece çeşitli şekillerde çözmüşlerdir. Şu ya da bu çözüm siyasî bakımdan daha doğru veya kullanışlı olabilir. Ancak bunlardan birinin hukuken daha doğru ya da daha geçerli olduğunu söyleyemeyiz[96].

Çalışmamızın konusu anayasa türlerinin incelenmesi olmamakla birlikte, anayasayı değiştirme usûllerini incelemeye geçmeden önce, kısaca anayasa türlerini incelemekte yarar vardır. Zira, anayasayı değiştirme usûlleri herşeyden önce anayasanın yazılı-yazısız ve yumuşak-katı olmasına göre değişmektedir.

I. ANAYASA TÜRLERİ

Anayasalar, klasikleşmiş bir ayrıma göre, “yazılı-yazısız” ve “katı-yumuşak” şeklinde bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Biz de burada bu ayrıma kısaca değineceğiz. Ancak bu değinmemiz, sadece anayasayı değiştirme usûllerini temellendirmek için gerektiği ölçüde olacaktır. Söz konusu ayrımdaki değiştirme sorunuyla ilgisiz yanlar, örneğin birbirlerine karşı üstünlükleri konumuzun dışında kalır.

A. YAZILI ANAYASA-YAZISIZ ANAYASA AYRIMI

Klasik bir ayrıma göre anayasalar, “yazılı anayasalar” (constitutions écrites ) ve “yazısız anayasalar” (teamülî anayasalar, geleneksel anayasalar = constitutions coutumières) olmak üzere ikiye ayrılıyor.

1. Yazılı Anayasa

Yazılı anayasa , bir anayasa içinde olması düşünülebilecek kuralların, bir yetkili organca, öngörülen usûllere uygun olarak belirli bir belge içinde toplanmasıdır. Ancak bu kuralların, mutlaka tek bir metinde toplanması şart değildir. Örneğin, Fransa’da III’üncü Cumhuriyet Anayasası üç ayrı anayasal kanundan oluşuyordu. Ancak böyle kanunların bir yazılı anayasa olarak nitelendirilebilmesi için yetkili organlarca konulmuş olması ve diğer kanunlardan hiyerarşik bakımdan üstün olması gerekir[97].

2. Yazısız Anayasa

“Yazısız” anayasa, herşeyden önce, “yazılı” anayasanın karşıtıdır. Yazısız anayasa  daha çok “teamülî anayasa” ya da “geleneksel anayasa” olarak adlandırılır. Bu tür anayasa, toplum içinde belirli bir süre kesintisiz olarak tekrarlanan ve geniş bir konsensusa dayanan davranışlardan oluşur. XVIII. yüzyıla kadar bütün Dünya anayasaları birer teamülî anayasaydı. Günümüzdeyse, İngiltere, İsrail ve Yeni Zelanda başta olmak üzere, sadece 12 anayasa, yazısız niteliktedir. Eroğul’un ifadesiyle artık, “Dünya bir yazılı anayasalar dünyasıdır”[98]. İsminden de anlaşılacağı üzere söz konusu gelenekler yazısızdır. Ancak bu anayasanın “yazısız” olması, hiçbir kuralın yazılı belgelerde saptanmadığı anlamına gelmez. Teamülî anayasanın da bazı kuralları, pekala, yazılı belgelerle saptanabilir. Örneğin, teamülî anayasanın en güzel örneği olan İngiliz Anayasasının bazı kurallarını içeren kimi belgeler vardır: Magna Carta Libertatum, Petition of Rights, Habeas Corpus Act, Act Settlement, Parliament Acts gibi. Ancak, böyle metinleri yazılı anayasalardan ayıran şey, hiyerarşik bakımdan diğer kanunlardan üstün olmamalarıdır[99].

B. YUMUŞAK ANAYASA-KATI ANAYASA AYRIMI

Klasikleşmiş ikinci bir ayrıma göre anayasalar, “yumuşak” (souple, flexible) ve “katı” (rigide) olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

1. Yumuşak Anayasa

Adî yasalarla aynı usûllerle ve aynı organlarca değiştirilebilen anayasalar, yumuşak anayasalardır[100].

Yukarıda gördüğümüz yazısız anayasalar, mahiyetleri gereği yumuşak niteliktedirler. Örneğin, İngiltere, Yeni Zelanda ve İsrail Anayasaları, yazısız olmaları itibarıyla birer yumuşak anayasadırlar[101].

Ancak birer yazılı anayasa olmakla birlikte, yumuşak anayasalar da vardır. Bir yazılı anayasanın yumuşak nitelikte olması iki şekilde mümkündür. Anayasa, ya açıkça adî kanunlar gibi değiştirilebileceğini hükme bağlar; ya da değiştirme konusunda hiçbir hüküm içermez. Birinci hale 1963 Singapur Anayasası örnek gösterilebilir. Bu anayasa, “yasama organının kabul edeceği bir kanunla değiştirilebileceğini” açıkça hükme bağlıyordu (m. 90/1)[102]. İkinci hale örnek olarak ise, 1967 Irak, 1956 Sudan ve 1929 Vatikan Anayasaları gösterilebilir. Bu anayasalar değiştirilme usûllerini düzenlemediklerinden adî kanunlar gibi değiştirilebileceklerini kabul etmek gerekir[103]. Yumuşak anayasanın, diğer tarihsel örnekleri de şunlardır: 1814 ve 1830 Fransız Şartları[104], 1848 İtalyan, 1918 Sovyet, 1909 Güney Afrika, 1922 İrlanda[105] ve 1975 Çin Anayasaları[106]. Lijphart’ın not ettiğine göre, İzlanda ve İsveç Anayasaları da adî çoğunluk kuralı ile değiştirilebilen anayasalardır[107].

Yumuşak anayasa sisteminde yasama organı adî bir kanun yapar gibi anayasayı değiştirebilir. Ancak bu serbestlik salt biçimsel anlamda, salt hukukî plandadır. Sosyolojik anlamda yumuşak anayasanın değiştirilmesini sınırlayan bir çok faktör olabilir. Temel hak ve özgürlükler gibi çok önemli bir alanda anayasayı değiştirmeye kalkan yasama organı, kamuoyunun ve örgütlenmiş muhalefetin sert tepkisiyle karşılaşabilir[108].

Yumuşak anayasa sisteminde, “anayasanın üstünlüğü” bir sözden başka bir şey değildir. Zira, bu sistemin ayırıcı özelliği, anayasaların adî bir kanunla değiştirilebilmesidir. Gerçekte, yumuşak anayasa ile kanun değiştirilebilmesidir. Gerçekte, yumuşak anayasa ile kanun aynı normlar hiyerarşisinde yer alır[109]. Bu nedenle, yumuşak anayasanın anayasallık değerinin tartışmalı olduğu ileri sürülmüştür. Bunlara göre, bir bakıma şekil açısından, yumuşak anayasa, anayasa sayılamaz. Çünkü bu normlar en üstün hukuk kategorisini temsil etmezler[110].

Diğer yandan Kubalı, 1848 İtalyan Anayasasının yumuşak olduğunu; Mussolini’nin bu yumuşaklıktan yararlanarak rejimi kolayca değiştirdiğini belirtiyor. Yazara göre, yumuşak anayasalar, anayasanın üstünlüğü ilkesine sahip olmadıkları için hukukla bağlı devlet fikrine ve demokrasi prensiplerine aykırıdır[111].

Kanımca Kubalı ’nın bu yargısı ihtiyatla karşılanmalıdır. Zira, İzlanda, İsveç, İsrail, Yeni Zelanda ve İngiltere gibi demokratikliğinden kuşku edilmeyen ülkelerin[112] yumuşak anayasaları vardır.

Diğer yandan, bir anayasanın yazısız olması hukuken bir eksiklik değildir. Zira, bir anayasanın değiştirilme usûlünü düzenlememesi durumunda söylenebilecek tek şey, değiştirilme konusunda anayasada bir boşluk olduğudur. Boşluğu doldurma yöntemi ise, yine hukukun kendisi tarafından öngörülmüştür. O halde içinde böyle bir boşluk bulunan bir anayasanın hukuka aykırı olduğu söylenemez[113]. Sonra, bir anayasanın yazısız, dolayısıyla yumuşak olması, bir eksiklik olarak değil tam tersine bir üstünlük olarak yorumlanabilir. Zira yazısızlık, biçimsel bir anayasaya ihtiyaç duymamaktan, “temel siyasal normlar üzerindeki güçlü bir oydaşma”dan kaynaklanıyor olabilir[114].

Özetle, değiştirme usûlü açısından yumuşak anayasa sisteminin katı anayasa sistemine göre daha değersiz olduğu hukuken söylenemez. Yumuşaklık da katılık da birer hukukî düzenlemedir. Bu düzenlemelerden hangisinin tercih edileceği meselesi hukukî değil, siyasî bir meseledir[115].

2. Katı Anayasa

Adî yasalardan farklı usûl ve organlarca değiştirilebilen anayasalar, katı anayasalardır[116].

Yazısız anayasalar, nasıl nitelikleri gereği yumuşak iseler, yazılı anayasalar da aynı şekilde katıdırlar. Bir kaç istisna[117] dışında yazılı anayasaların hepsi, değiştirilme usûllerini yine kendileri saptamaktadırlar. Değiştirme usûlünün bir kez anayasada saptanması kabul edilince zorunlu olarak, kanunlar için öngörülenden farklı bir usûl tespit edilmektedir. zira bunun aksi, mantıki bir tutarsızlık olur. Adî kanunların değiştirilmelerinden farklı bir usûl öngörmedikçe anayasanın, değiştirilme usûlünü ayrıca düzenlemesinin bir anlamı yoktur. Çünkü bu hükümler anayasada zaten vardır[118].

Bu nedenle katı anayasalara ayrıca örnek vermek gereksizdir. Yukarıda yumuşak anayasa olarak sayılan bir kaç örneğin dışında tüm yazılı anayasalar katı niteliktedir.

Anayasaların katılığı çok farklı şekillerde sağlanabilir. Örneğin, anayasanın değiştirilmesi için 2/3 gibi özel bir çoğunluk aranabileceği gibi değişiklikten sonra halkoylamasına sunulması zorunluluğu öngörülebilir. Keza, anayasanın bazı maddelerinin değiştirilmesinin yasaklanabileceği gibi, anayasada belirli süre değişiklik yapılması sınırlanabilir[119].

Yukarıda açıklandığı üzere bir anayasanın yumuşak ya da katı olması gerektiği hukuken söylenemeyeceği gibi, bir anayasanın ne kadar katı olacağı da hukuken söylenemez. Diğer bir ifadeyle bir anayasanın katılık derecesi hukuk-dışı bir sorundur. Eroğul’un belirttiği gibi, bir anayasa, “bu anayasa adî bir kanunla değiştirilebilir” diye bir hüküm getirebileceği gibi “bu anayasa hiçbir zaman değiştirilemez”[120] diye de bir hüküm getirebilir. Bu son durum yani mutlak katılık çeşitli gerekçelerle eleştirilebilir. Bir kere, mutlak katılığın siyasal hayatın gerçekleriyle çeliştiği söylenebilir. Ama bu itiraz onu hukuka aykırı hale getirmez. Zira bu durumda düzenleme “pek akıllı” ve “uzun ömürlü” değildir; ama yine de “hukukî”dir[121]. İkinci olarak, bu düzenlemenin müeyyidesiz olduğu ileri sürülebilir. Yukarıda çeşitli defalar belirttiğimiz gibi, anayasa hukukunda müeyyidesi öngörülmemiş daha bir çok norm vardır. Zira, normlar hiyerarşisinin üst kesimlerine çıkıldıkça müeyyide uygulama imkanı ortadan kalkmaktadır[122]. Kaldı ki müeyyide, hukuk normunun değil, hukuk düzenini bir tanımlayıcı unsurudur. Bütünü itibarıyla müeyyideye dayanan bir düzen içinde, kendileri için ayrı bir müeyyide öngörülmemiş bir çok hukuk kuralı olabilir[123].

İşte bu nedenle, yumuşaklık-katılık arasındaki tercih nasıl siyasal bir tercihse, katılığın dereceleri arasındaki tercih de aynı şekilde bir siyasal tercihtir[124].

II. USÛLLERİN AÇIKLANMASI[125]

Yukarıda belirttiğimiz gibi, anayasayı değiştirme usûlleri, herşeyden önce, anayasanın yazılı veya yazısız olmasına göre değişmektedir. Biz de bu usûlleri, önce yazılı ve yazısız anayasa sistemine göre inceleyeceğiz.

A. YAZILI ANAYASA SİSTEMİNDE

Yazılı anayasa sisteminde değiştirme usûlü, genel olarak, yazılı bir kurala bağlanmıştır. İşte yazılı anayasalar kendi saptadıkları bu kurallara göre değiştirilirler.

Anayasayı değiştirme usûllerini üç safhada inceleyebiliriz: Teklif, karar ve onay.

1. Teklif Safhası

Bu safha anayasa değişikliğinin yapılmasının bir ihtiyaç olduğunun ileri sürülmesi ve söz konusu teklifin hazırlanıp karar organlarına sunulması işlemlerini kapsar[126]. Açıkçası teklif safhası, anayasa değişikliğinin fiilen gerçekleştirilmesi safhasına kadar uzanan bütün işlemleri içerir. Bunları incelerken cevaplandırılması gereken iki soru vardır: (1) Teklif yetkisi kime aittir? (2) Bunun uyması gereken usûl nedir[127]?

a. Teklif Yetkisi

Anayasalar teklif yetkisini çok çeşitli organlara vermektedirler. Bazı anayasalar, bu yetkiyi sadece yürütmeye veya sadece yasamaya tanırken, bazıları da hem yasamaya hem de yürütmeye tanımaktadır. Diğer küçük bir grup anayasa ise, teklif yetkisini halka da tanımaktadır[128].

b. Teklif Usûlü

Bundan, teklifin geçerli olabilmesi için uyulması gereken şekil şartları anlaşılır. ancak açıktır ki, teklif yetkisinin hangi organa ait olacağı meselesi burada çok önemlidir. Çünkü usûl kuralları, görüşmeleri aleni olarak cereyan eden, kalabalık kurullar için geçerlidir. Bir kişi ya da küçük bir grup için usûl kurallarının bir anlamı yoktur. Bu nedenle yürütmeden gelen tekliflerin belirli bir usûle bağlanması çok zordur. Bu bakımdan aşağıda yapılan usûl incelemesi hep yasama organından gelen teklifler için geçerlidir[129].

aa. Teklifleri Özel Şartlara Bağlayanlar

Eroğul’un incelediği ülkelerin % 40’ı koydukları çeşitli usûl kuralları ile anayasa değişikliği tekliflerinin yapılmasını zorlaştırmaya çalışmışlardır. Bu amaçla, bir kere bir çok ülke, anayasa değişikliği tekliflerinin yapılmasını zorlaştırmaya çalışmışlardır. Bazı anayasalar, değişiklik teklifi için beş on milletvekilinin imzasıyla yetinirken, bazıları milletvekillerinin üçte birinin imzasını aramışlardır. İkinci olarak bazı anayasalar, tekliflerin bir kaç defa görüşülmesini öngörmüştür. Diğer bazı anayasalar ise teklifi zorlaştırmak için, teklifte bulunan yasama organının feshini öngörmüştür[130].

bb. Teklifleri Zaman Bakımından Sınırlayanlar

Yukarıda[131] görüldüğü gibi, bazı anayasalar, değiştirilmelerini belirli bir süre yasaklamaktadırlar[132].

cc. Teklifleri İçerik Bakımından Sınırlayanlar

Yine yukarıda[133] gördüğümüz gibi, bazı anayasalar, kimi maddelerinin değiştirilmelerini yasaklamaktadırlar[134].

2. Karar Safhası

Bu safha değişiklik teklifinin kabul veya reddine varan bütün işlemleri içerir. Burada da iki önemli soru vardır: (1) Karar yetkisi hangi organa aittir? (2) Bu organın uyacağı usûl nedir[135]?

a. Karar Yetkisi

Eroğul’un belirttiği gibi, anayasaların çoğu (% 80’i) karar yetkisini yasama organına vermektedir. Bununla birlikte karar yetkisini yasama organının dışında başka bir organa veren anayasalar da yok değil. Bazı anayasa koyucular, anayasayı değiştirme yetkisini her an ellerinde tutmak için, bu yetkiyi yürütmeye, bazıları da anayasaların değiştirilmesini çok güçleştirmek için özel bir meclise vermektedirler[136].

b. Karar Usûlü

Karar safhasında bir çok usûl kuralı vardır. Bu nedenle bu kurallar, ülkelere istedikleri katılık derecesine ulaşma imkanı vermekte, dolayısıyla çok kullanışlı araçlar oluşturmaktadırlar[137].

Bu kuralları şöyle özetleyebiliriz: Bazı anayasalar, karar için birden fazla görüşmeye şart koşmuş, diğer bazıları karar için 2/3 ya da 3/5 gibi özel bir çoğunluk aramış, diğer bazıları ise bu safhada özel süreler öngörmüştür. Nihayet bir başka grup anayasa ise, değişiklik konusuna göre farklı usûller öngörmüştür[138].

3. Onay Safhası

“Onay safhası anayasa değişikliğinin son safhasıdır. artık ayrıntılarıyla kararlaştırılmış bulunan değişikliklerin, yayınlanıp yürürlüğe girmeden önce, aşmaları gereken son engeldir. Anayasaların önemli bir kısmı bu safhaya lüzum dahi görmemiş, usûlüne göre kararlaştırılan değişikliklerin herhangi bir onaya ihtiyaç göstermeden kesinlik kazanacağını kabul etmiştir. Ancak anayasaların çoğunluğu, değişikliğin tamamlanmasından önceki bu son düşünme fırsatını kullanmayı tercih etmiştir. Burada bunların buldukları çareler incelenecektir. Teklif ve karar safhasında olduğu gibi, bu safhada da sorulacak başlıca iki soru vardır: (1) Onay yetkisi kime aittir? (2) Bunun uyması gereken usûl nedir”[139]?

a. Onay Yetkisi

Bazı anayasalar devlet başkanına dar ya da geniş bir veto hakkı vermektedirler. Diğer bazı anayasalar ise, veto hakkını halka vermektedirler. Bunu bir halk vetosu olarak anlamamak gerekir. Halk, Demokratik Almanya, İtalya ve Lihtenştayn dışında hiçbir yerde usûlüne göre gerçekleştirilmiş bir anayasa değişikliğini iptal etmek amacıyla kendi arasında imza toplamak yetkisine sahip değildir. Bu üç ülke dışında halk, ancak kendine sunulan metinleri veto edebilir. Halkoylamasına gidilip gidilmeyeceğini ise anayasa belirler. bazı anayasalar ancak belirli konularda, bazıları ise belirli şartların gerçekleşmesi durumunda halkoylamasına gidilebileceğini öngörmüştür. Diğer bazı anayasalar ise, istisnasız her değişiklik hakkında halkoylaması usûlünü öngörmüşlerdir[140].

b. Onay Usûlü

Yukarıda belirtildiği gibi usûl kuralları, görüşmeleri aleni olarak cereyan eden kalabalık kurullar için geçerlidir. Onay yetkisi ise, devlet başkanına ya da halka aittir. Gerek devlet başkanı gerek hak için usûl kurallarının bir anlamı yoktur[141].

Son olarak, yukarıda açıklanan usûllerden başka özel usûl ve orijinal çözümlerin de olduğunu söyleyelim[142]. Nihayet, gerçek hayatta, daima önceden tahmin edilemeyen usûllerle karşılaşmak da her zaman mümkündür.

B. YAZISIZ ANAYASA SİSTEMİNDE ANAYASAYI DEĞİŞTİRME USÛLÜ

Eroğul’un incelediği 137 ülkenin sadece 12’sinin yazılı anayasası yoktur[143]. Eroğul’un belirttiği gibi, yazısız anayasalarda “değiştirme usûlünün yazılı bir kurala bağlanamayacağı ortadadır. Böyle bir kuralın anlamı olabilmesi için hangi hükümlere uygulanacağının belli olması gerekir. Teamülî anayasa sisteminde ise bu sorunun kesin bir yanıtı olamaz. Olursa, anayasa kuralları yazılı bir belgede ... tespit edilmiş olur; o takdirde de, teamülî anayasa sistemi terkedilmiş yazılı anayasa sistemine geçilmiş demektir. Fakat belli bir konuda değişikliğin yazılı olarak yapılmasına engel yoktur. Önemli olan, başka bir anayasa kuralının başka bir usûlle değiştirilebilmesi, bu değişikliğinde diğeri kadar geçerli sayılmasıdır”[144].

Bu nedenle, “teamülî anayasalarda, yazılı anayasalar sisteminin aksine, belli bir değiştirme usûlüne hukukî üstünlük verilmesi sistemin mantığına ters düşer. Zaten teamülî anayasa sisteminde, buna fiilen imkan da yoktur. Dolayısıyla bunlarda, değiştirme sorununu belli bir hukuk metinlerini ele alarak incelemek mümkün değildir. Bu tür sistemlerde değiştirme usûlünü ortaya çıkarmanın tek yolu, değişikliklerin fiilen nasıl yapıldığını araştırmaktan ibarettir”[145].

O halde, burada teamülî anayasaların nasıl değiştiklerini saptamak için bu tür anayasaya sahip 12 ülkeyi ayrı ayrı incelemek gerekir. Biz bunu yapmak yerine, en bilinen teamülî anayasa örneğini, İngiltere örneğini incelemekle yetiniyoruz.

İngiltere’de anayasa değişikliği  başlıca iki şekilde olur:

1. Belli bir kuralın fiilen yerleşmesine veya ortadan kalkmasına yol açan günlük uygulamalar ile: Bu durumda değiştirme yetkisinin kime ait olduğunu belirlemeye imkan yoktur. Siyasî organlar, toplum içinde değişen kuvvet dengesini yansıtırlar. Bir siyasal bunalım anında, kuvvet dengesine kim hakimse onun kabul ettiği veya ettirdiği çözüm yeni bir anayasa kuralı olur. Böylece anayasa çoğu zaman farkına dahi varılmadan değişir[146].

2. Önemli bir sorunu çözmek için özel olarak konulan kurallar ile: Anayasayı değiştirmenin bu ikinci hali, daha çok, siyasal bunalım dönemlerinde uygulanmıştır. Bu usûl büyük sıçramalara işaret eder. Burada, önceki yöntemin aksine konulan bir yazılı kural vardır. Örneğin Magna Carta Libertatum Kral John’un imzasını taşır. Lordlar Kamarasının yetkilerini kısan 1911 ve 1949 Kanunları Avam Kamarası tarafından kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi, bu durumda değişikliklerin sahibini tespit etmek mümkündür. Bu değiştirme yetkisi Norman istilasından XVII. yüzyıla kadar Kralın eline kalmıştır. 1628 ve 1688 devrimlerinden sonra ise, kurucu iktidar parlamentoya geçmiştir[147].

Özetle, İngiliz Anayasası “biri bilinçsiz diğeri ise bilinçli olmak üzere iki yoldan değişmektedir. Genel kural birinci yoldur. Burada, ne yetkili organ, ne de belirli bir usûl vardır. Değişmez şart, siyasî organların toplumdaki kuvvet dengesine, uzaktan da olsa sadık kalmalarıdır. Bu şarta uyulmadığı zaman buhran doğar ve ikinci yönteme başvurulur. İkinci yöntemde, bugün için yetkili organ Avam Kamarası’dır. Usûlünü de, tamamen serbest bir şekilde, kendisi tayin eder”[148].

 


 

[1].   Tunaya, s.130.

[2].   Aktaranlar: Laferrière, s.287; Barthélemy ve Duez, s.228-29; Arsel, s.239; San, s.52.

[3].   San, s.52.

[4].   San, s.53.

[5].   Delville’in önerisinin metni için bkz. Séance du 24 thermidor an III, Réimpression du Moniteur, tome XXV, s.495’ten naklen Laferrière, s.288-89, dn. 1.

[6].   San, s.54-55.

[7].   İlginç bir örnek olarak 1933 Portekiz Anayasasını gösterebiliriz. Bu anayasa, her on yılda bir değiştirilmesini bizzat kendisi öngörüyordu (Bkz. Eroğul, s.46, dn. 27). Diğer ilginç bir örnek ise, 1960 Moğol Anayasasıdır. Gerçekten bu anayasa, devlet fonksiyonlarının azalmasına paralel olarak kendisinin de daralacağını ve nihayet devlet ile birlikte ortadan kalkacağını hükme bağlıyordu (Bkz. Eroğul, s.50, dn. 33, s.235).

[8].   Laferrière, s.287.

[9].   San, s.55-56.

[10]. Laferrière, s.287.

[11]. Laferrière, s.287.

[12]. Bu görüşe örnek olarak bkz. Karl R. Popper, Tarihselciliğin Sefaleti, Çev. Sabri Orman, İnsan Yayınları, İstanbul, 1985, s.126-29.

[13]. Laferrière, s.287; Arsel, s.239.

[14]. Arsel (s.238) ve ondan naklen San (s.54), ABD Anayasasının tarihini yanlış yere 1789 olarak vermektedirler.

[15]. Dünya anayasaları içinde sadece, 1919 Finlandiya Anayasası, hangi konularda olduğunu belirtmediği bir takım “istisnalar” dışında, kendisini “değişmez”, “resmen yorumlanamaz” ve “kaldırılamaz” olduğunu ilan etmektedir (Bkz. Eroğul, s.50).

[16]. Eroğul, s.33.

[17]. Örneğin 1959 Küba Anayasası çok sık değiştirilmiştir. 1 Ocak 1959 ila 23 Ağustos 1961 tarihleri arasında bu Anayasada tam 22 değişiklik yapılmıştır. Buna göre bu Anayasa, ortalama olarak 46 günde 1 kere değiştirilmiştir (Bkz. Eroğul, s.56).

[18]. Kubalı, s.102-103.

[19].   Örneğin bkz. Kubalı, s.100-101; Teziç, s.162; Özbudun, s.120; Eroğul, s.25.

[20].   Eroğul, s.29. Ayrıca bu iktidarın sahibi konusunda bkz. Burdeau, Traité, c.III, s.232-33.

[21].   Eroğul, s.29, dn. 25.

[22].   Eroğul, s.27.

[23].   Eroğul, s.28.

[24].   Eroğul, s.27.

[25].   Eroğul, s.25-26.

[26].   Eroğul, s.25-26.

[27].   Eroğul, s.30. Ayrıca bkz. Burdeau, Traité, c.III, s.233.

[28].   Eroğul, s.30.

[29].   Eroğul, s.29.

[30].   Özbudun, s.126. Aynı yönde bkz. Eroğul, s.164.

[31].   Zeki Hafızoğulları, “TCK’nun 142. maddesinin Türk/İtalyan Hukuk Düzeninde Anlamı, Kapsamı ve Sınırları”, Ankara Barosu Dergisi, S.1989/6, s.1055-56.

[32].   Özbudun, s.126.

[33].   Belirtelim ki, zaten bizim 1982 Anayasamız (m. 148/2), Anayasa Mahkemesine anayasa değişikliklerini şekil bakımından denetleme yetkisini açıkça vermiştir.

[34].   Örneğin Kubalı, s.101.

[35].   Yokluğun benzeri sakıncaları için bkz. Yıldızhan Yayla, “Anayasa Mahkemesine Göre Cumhuriyetin Özü”, Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, İÜHF Yayını, İstanbul, 1979, s.985-90.

[36].   Teziç, s.176.

[37].   Aktaranlar: Metin Kıratlı, Alman Federal Anayasa Mahkemesi, AÜSBF Yayınları, Ankara, 1963, s.54; Özbudun, s.126; Mehmet Turhan, “Anayasaya Aykırı Anayasa Değişiklikleri”, AÜHFD, c.XXXIII, 1976, S.1-4, s.75.

[38].   Aktaran: Özbudun, s.126.

[39]. Yayla, Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, s.1033.

[40]. Aktaran: Turhan, AÜHFD, c.XXXIII, 1976, S.1-4, s.68.

[41]. Özbudun, s.126.

[42]. Özbudun, s.126.

[43]. Teziç, s.170; Tunaya, s.133; Burdeau, Droit, s.84; Traité , c.III, s.253; Chantebout, s.39; Barthélemy ve Duez, s.231; Laferrière, s.289; Liet-Veaux, s.162; Prelot, s.217; Vedel, s.117.

[44]. Eroğul, s.52.

[45]. Eroğul, s.48.

[46]. Eroğul, s.49.

[47].           Eroğul, s.50.

[48]. Teziç, s.170.

[49]. Bu görüş için örneğin bkz. Burdeau, Droit, s.84; Traité, c.III, s.255; Chantebout, s.39; Barthélemy ve Duez, s.231; Laferrière, s.289; Liet-Veaux, s.163; Pactet, s.289; Prelot, s.217; Vedel, s.117; Özbudun, s.132; Teziç, s.171; Tunaya, s.134.

[50]. Tunaya, s.134, Ayrıca bkz. dn. 20’den anılan kaynaklar.

[51]. Tunaya, s.134; Teziç, s.170; Vedel, s.117.

[52]. Teziç, s.171; Tunaya, s.134.

[53]. Pactet, s.76.

[54]. Eroğul, s.161.

[55]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.171.

[56]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.168-172.

[57]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.152-166.

[58]. Eroğul, s.20, dn. 20. Ayrıca bkz. Hafızoğulları, Ceza Normu, yukarıda anılan yerler.

[59]. Eroğul, s.161-62.

[60]. Eroğul, s.162-63.

[61]. Bu kararlar şunlardır:

      (1)  16.06.1970, E. 1970/1, K. 1970/31 (RG, 07.06.1971)

      (2)  13.04.1971, E. 1970/41, K. 1971/37 (RG, 17.03.1972)

      (3)  15.07.1975, E. 1973/19, K. 1975/87 (RG, 26.02.1976)

      (4)  23.03.1976, E. 1975/167, K. 1976/19 (RG, 12.08.1976)

      (5)  12.10.1076, E. 1976/38, K. 1976/46 (RG, 20.01.1977)

      (6)  27.01.1977, E. 1976/43, K. 1977/4 (RG, 21.04.1977)

      (7)  27.09.1977, E. 1977/82, K. 1977/117 (RG, 14.01.1978)

      (Söz konusu sayı ve tarihler Yayla, Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, s.973’den alınmıştır.)

      Ancak Anayasa Mahkemesi 1982 Anayasası döneminde içtihadından dönmüş ve Anayasa değişikliklerini esas bakımdan denetleme yetkisinin olmadığına karar vermiştir. Bkz. 18.06.1987, E. 1987/9, K. 1987/15, AYMKD, Sayı 23, s.282-86, RG, 04.09.1987-19564.

[62]. Söz konusu kararlar nedeniyle Türk kamu hukuku literatüründe yapılan ilginç tartışmalar için bkz. aşağıda dipnot 38’deki kaynaklar.

[63]. Çağlar, s.86, dn. 1.

[64]. Burada not etmek gerekir ki, bazı anayasalarda, anayasanın devrimle, hükümet darbesi yolu ile dahi değiştirilemeyeceği hükme bağlanmaktadır. Örneğin, 1945 Guatemala (Tunaya, s.134), Meksika ve 1961 Venezüela Anayasaları fiili müdahalelerin anayasanın geçerliliğini etkilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Çağlar, s.85). Kanımca işte ancak böyle bir durumda, yukarıdaki iki argüman doğrudur. Zira, bu düzenlemeler devrimleri inkar etmektedirler. Oysa konumuz olan içeriksel sınırlamaların devrimlerle bir bir ilgisi yoktur.

[65]. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803)’ten naklen Leslie Lipson, Politika Biliminin Temel Sorunları, Çev. Tuncer Karamustafaoğlu, AÜHF Yayını, Ankara, 1978, s.296-97.

[66]. Söz konusu kararların sayı ve tarihleri için bkz. Bu bölüm dipnot 32.

[67]. Söz konusu iptal kararları nedeniyle bu konu Türk kamu hukuk literatüründe ilginç tartışmalara yol açmıştır. Bu tartışmalara burada girmek, tali kurucu iktidarın sınırlılığının müeyyidesinin nasıl gerçekleşebileceğini göstermek bakımından yararlı olabilecekse de bir teorik çerçeve çizmeyi amaçlayan tezimizin konusu dışında kalır. Bu ilginç tartışmalar için bkz. Eroğul, s.160-68; Özbudun, s.125-33; Turhan, AÜHFD, c.XXXIII, 1976, Sayı 1-4, s.63-104; Rona Serozan, “Anayasayı Değiştirme Yetkisini Sınırları”, İÜHFM, c.XXXVII, Sayı 1-4, s.135-41; Yayla, Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, s.973-1040; Yıldızhan Yayla, “1982 Anayasasına Göre Devletin Özü”, İHİD, Yıl 4, Sayı 1-3, 1983, s.133-49.

[68]. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803)’ten naklen Lipson, s.297.

[69]. 1961 Anayasası döneminde Türk Anayasa Mahkemesi, Anayasanın değiştirilemeyeceği belirtilen devlet şeklinin cumhuriyet olduğuna ilişkin 1’inci maddeyi geniş yorumlayarak cumhuriyetin niteliklerini de değişmezlik kapsamına dahil etmesi yanlıştır. Zira, cumhuriyetten, dar yorumla, hukukî-teknik anlamı, yani iktidarın irsî intikalinin yasaklanması anlaşılır.

[70]. Burdeau, Droit, s.84; Traité, s.251-53; Chantebout, s.39; Barthélemy ve Duez, s.231; Laferrière,

[71]. Eroğul, s.46.

[72]. Eroğul, s.46-47.

[73]. Burdeau, Droit, s.84.

[74]. Teziç, s.164.

[75]. Bkz. Yukarıda dn. 41’de anılan kaynaklar.

[76]. Eroğul, s.47-48.

[77]. Burdeau, Droit, s.84.

[78]. Aktaran: Teziç, s.173.

[79]. Teziç, s.172.

[80]. Burdeau, Traité, c.III, s.256, dn. 2.

[81]. Eroğul, s.49.

[82]. Teziç, s.174.

[83]. Resmi Gazete, 18 Mayıs 1987, Sayı 19464 Mükerrer.

[84]. Aktaran: Teziç, s.173.

[85]. Teziç, s.174-75.

[86]. Teziç, s.175-76.

[87]. Kubalı, s.102.

[88]. Teziç, s.172.

[89]. Bkz. G. Liet-Veaux, “La fraude à la constitution”, Revue du droit public, 1942, s.116 vd.

[90]. Burdeau, Traité, c.III, s.264-65. Ayrıca Teziç, s.172; Tunaya, s.134.

[91]. Teziç, s.176.

[92]. Burdeau, Traité, c.III, s.264.

[93]. Kubalı, s.103.

[94]. Kubalı, s.104.

[95]. Kubalı, s.104.

[96].   Eroğul, s.31.

[97].   Teziç, s.145-46; Tunaya, s.116; Eroğul, s.11; San, s.33; Chantebout, s.27; Pactet, s.67-68; Burdeau, Droit, s.57-58; Traité, c.III, s.15; Fabre, s.147-48; Laferreière, s.269-74.

[98].   Eroğul, s.81, 177.

[99].   Eroğul, s.11; Lijphart, s.126-27; San, s.33; Teziç, s.146-47; Tunaya, s.116-17; Burdeau, Droit, s.55-58; Traité, c.III, s.15-18; Pactet, s.67-68; Chantebout, s.26-27; Fabre, s.147-48; Laferrière, s.269-74.

[100].   Yumuşak anayasa konusunda bkz. Vedel, s.116; Tunaya, s.116; Kubalı, s.93; Celier, s.276; Chantebout, s.35; Teziç, s.163; Fabre, s.149; Laferrière, s.282-83; Liet-Veaux, s.161-62; Eroğul, s.19; San, s.31-33; Wheare, s.21-25.

[101].   Lijphart, s.125-26.

[102].   Eroğul, s.177, 247.

[103].   Eroğul, s.33, dn. 1.

[104].   Chantebout, s.35.

[105]. Kubalı, s.85.

[106]. Chantebout, s.35.

[107]. Lijphart, s.126-27.

[108]. Mümtaz Sosyal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Gerçek Yayınevi, İstanbul, 1987, s.9.

[109]. Pactet, s.75.

[110]. Vedel, s.116; Tunaya, s.116.

[111]. Kubalı, s.83.

[112]. Demokratiklik ölçütümüz için bkz. Yukarıda, İkinci Kısım, Beşinci Bölüm, dn. 122.

[113]. Eroğul, s.20.

[114]. Lijphart, s.125.

[115]. Eroğul, s.20.

[116]. Katı anayasalar için bkz. Kubalı, s.93; Tunaya, s.116; Teziç, s.163; San, s.31-32; Eroğul, s.19; Celier, s.276; Chantebout, s.35; Vedel, s.116; Leit-Veaux, s.161-62; Pactet, s.75; Fabre, s.149; Laferrière, s.283-85; Wheare, s.21-25.

[117]. 1964 Irak, 1956 Sudan ve 1929 Vatikan Anayasaları (Eroğul, s.33, dn. 1).

[118]. Eroğul, s.19.

[119]. Kubalı, s.94; Eroğul (s.183-84), katılık sağlayıcı araçların bir listesini veriyor.

[120]. Örneğin 1919 Finlandiya Anayasası (m. 95/1) Anayasanın değiştirilmesini resmen yasaklamıştır (Eroğul, s.50).

[121]. Eroğul, s.20.

[122]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.171.

[123]. Eroğlu, s.20 ve dn. 20.

[124]. Eroğul, s.20.

[125]. Eroğul’un yapıtı, anayasayı değiştirme usûlleri konusunda yapılmış mükemmel bir saha çalışmasıdır. Sanırım, bu konunun Eroğul’un çalışması ile büyük ölçüde tüketilmiş olduğunu söylemek bir abartı olmayacaktır. Bu durum karşısında bu konuda yeni bir şeyler ortaya koymak oldukça güç. Biz de bu nedenle, anayasayı değiştirme usûlleri konusunda Eroğul’un yazdıklarını özetleyip aktarmakla yetindik. Bundan dolayı bu bölüm, hakkettiğinden çok daha kısa tutulmuştur. Bu konuda geniş ve doyurucu bilgi için bkz. Eroğul, s.33-92. Ayrıca belirtelim ki, anayasayı değiştirme usûlleri konusunda herhangi bir anayasa hukuku kitabında yeterli bilgi bulunabilir. Örneğin bkz. Kubalı, s.106-107; Tunaya, s.130-33; Teziç, s.164-69; Burdeau, Droit, s.85-93; Traité, c.III, s.267-81; Chantebout, s.36-39; Hauriou, Gicquel ve Gélard, s.338-39; Laferrière, s.292-300; Leit-Veaux, s.165-67; Pactet, s.76-77; Vedel, s.116-17.

[126]. Eroğul, s.31.

[127]. Eroğul, s.34.

[128]. Eroğul, s.34-41.

[129]. Eroğul, s.41-42.

[130]. Eroğul, s.42-46.

[131]. Bu kısım, Beşinci Bölüm, II, B, 2.

[132]. Bkz. Eroğul, s.46-48.

[133].           Bu kısım, Beşinci Bölüm, II, B, 1.

[134]. Bkz. Eroğul, s.48-51.

[135]. Eroğul, s.53.

[136]. Eroğul, s.53-57.

[137]. Eroğul, s.58.

[138]. Eroğul, s.58-66.

[139]. Eroğul, s.68-69.

[140]. Eroğul, s.73-78.

[141]. Bkz. Eroğul, s.69.

[142]. Bunlar için bkz. Eroğul, s.50-55, 66, 78-79.

[143]. Eroğul, s.18.

[144]. Eroğul, s.11.

[145]. Eroğul, s.12.

[146]. Eroğul, s.85.

[147]. Eroğul, s.85.

[148]. Eroğul, s.86-87.

 

 

 

 

 

 

 

 

Üçüncü Kısım
TALİ KURUCU İKTİDAR

 

 

 

 

 

 

Hatırlanacağı üzere birinci kısımda tali kurucu iktidarı, bir anayasayı yine o anayasada öngörülmüş usûllerle değiştirme iktidarı olarak tanımlamıştık.

Burada ise tali kurucu iktidarı daha yakından göreceğiz. Bu kısım altı bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde tali kurucu iktidara niçin gerek olduğunu, diğer bir ifadeyle anayasa değişikliğinin gerekliliğini inceleyeceğiz. İkinci Bölümde tali kurucu iktidarın hukukî niteliği, Üçüncü Bölümde sahibi, Dördüncü Bölümde yeri, Beşinci Bölümde sınırlılığı ve nihayet Altıncı Bölümde ise bu iktidarın biçimleri yani anayasayı değiştirme usûlleri incelenecektir.


 

 

 

Birinci Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARA NİÇİN GEREK VARDIR?
(ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNİN GEREKLİLİĞİ)

 

 

 

 

 

 

“Her hukukî kurum gibi anayasalar da ‘ebedi’ (ölmez) değildir. Bu bakımdan yüzyılları gelecek kuşakları bağlayan anayasadan söz edilemez. Anayasaları tarih içinde bir kez saptayıp onlara değişmezlik tanımak onları fosilleştirmek olur. Şu halde anayasalar da değişecektir. Değişmelidir (de)”[1]. Tunaya  anayasayı değiştirme konusuna bu cümlelerle giriyor. İfade edildiği gibi anayasa değişikliği kaçınılmazdır. Ancak bununla birlikte, anayasa değişikliğine karşı görüşler de ileri sürülmüştür. Önce bu görüşleri görelim.

I. ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ ALEYHİNDEKİ GÖRÜŞLER

Anayasa değişikliği aleyhindeki düşünceler temelde tabiî hukuk yazarları tarafından savunulmuştur. Bu yazarlara göre anayasa akdi karakterdedir. Anayasa siyasal toplumu oluşturan bireyler arasında yapılmış bir “sosyal sözleşme”dir. Bu sözleşme bütün bireylerin oy birliğiyle yapılmıştır. O halde bu sözleşmenin değiştirilmesi için de bütün ulusun ortak rızası gerekir. Bu görüşün pratik sonucu ise, anayasanın değişmezliğidir. Zira, toplumu oluşturan tüm bireylerin herhangi bir konuda birleşmeleri pratikte mümkün değildir[2].

Anayasanın değişmezliğini savunan bu mantık çelişkilerle doludur. Bir kere, şu soruya kolaylıkla cevap verilemez: Değişiklik için birleşemeyen bireyler, nasıl olupta anayasanın kabulünde birleşmişlerdir? Kaldı ki, böyle bir sözleşmenin varlığını kanıtlamak da mümkün değildir[3].

Bu tutarsızlığına rağmen anayasa değişikliği aleyhindeki bu düşünceler, zaman zaman uygulamayı da etkilemiştir. Nitekim 1789 Fransız ihtilalinden sonra oluşturulan Kurucu Meclis üyelerinin azımsanamayacak bir bölümü, 1791 Anayasasına değişiklikle ilgili hükümlerin alınmasına karşı çıkmışlardır. Bu karşı çıkışlarının gerekçesi olarak ise, adalete uygun olan ve rasyonel bir şekilde hazırlanan anayasanın sonsuza kadar mükemmelliğini koruyacağı düşüncesini ileri sürmüşlerdir[4]. Hatta Kurucu Meclis üyesi Phlippe Delville, anayasa değişikliği teklif edenlere ölüm cezası verilmesini önermiş, ancak bu görüş taraftar toplayamamıştır[5].

II. ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ LEHİNDEKİ GÖRÜŞLER

Anayasa değişikliği lehinde bir çok görüş ileri sürülmüştür. Bu görüşleri şöyle özetleyebiliriz.

Bir kere, anayasa ile sosyal gerçeklik arasında doğal bir açıklık vardır. Zira, sosyal gerçeklik dinamik, anayasa kurallar ise statik niteliktedir[6]. Sosyal yaşam öyle bir hızla değişmektedir ki, anayasaların bu değişmeye ayak uydurabilmeleri için değiştirilmeleri gerekmektedir[7].

Anayasa, belirli bir zamanda mevcut sosyal ve siyasal verilere göre, devlet organizasyonunu belirleyen bir belgedir. Bu veriler değişmeye mahkum olduğuna göre, devletin organizasyonunu, her zaman için geçerli bir şekilde belirleyen bir formül de olamaz[8]. Bu nedenle anayasanın değişmezliğini savunmak bir “siyasal saçmalık”tır.

Anayasa değişikliği lehine ileri sürülen ikinci bir görüş de Jefferson’un, “yeni kuşaklar teorisi”ne dayandırılmaktadır. Bu teoriye göre eski kuşakların iradesi yeni kuşakları bağlamaz. Zira, dünya nimetlerinden ölüler değil, yaşayanlar yararlanabilir. O halde yeni kuşakların, önceki kuşakların yaptığı anayasaları değiştirebilmeleri gerekir[9].

Üçüncü olarak belirtelim ki, bizzat anayasa kavramı da değiştirilme kavramını içerir. Zira, bir anayasa hukukî olarak en nihayet bir kanundur. Öyleyse, bir kanun olmak itibarıyla değiştirilebilir bir işlemdir[10].

Dördüncü olarak, anayasanın değişmezliği ulusal egemenlik ilkesi ile de uzlaşmaz. Anayasanın değiştirilmesini yasaklamak ulusun bir kısmının egemenliğinden vazgeçmesi demektir. Fransız devrimi sonrasında yapılan 1791 Anayasası (VII. Başlık, 1. madde) bu düşünceyi çok iyi bir şekilde ifade etmiştir: “Ulusal Kurucu meclis beyan eder ki, ulus, anayasayı değiştirme zamanaşımına uğramaz hakkına sahiptir”. Diğer yandan 1793 Haklar Beyannamesi  de bunu teyid eder niteliktedir: “Bir halk, her zaman anayasayı değiştirme, yenileştirme ve gözden geçirme hakkına sahiptir. Bir kuşak, gelecek kuşakları kendi kanunlarına tabi tutamaz”[11].

Beşinci olarak, anayasa yapılması bir bakıma geleceğin planlanması anlamına gelir. Ne var ki, günümüzde, geleceğin uzun vadeli ve derinlemesine planlanmasının imkansız olduğu görüşü ağırlık kazanmaktadır[12]. Bu nedenle bir planlama belgesi olarak anayasaların da başarısızlığa uğraması ihtimali hayli fazladır.

Nihayet anayasanın hiçbir şekilde değiştirilemeyeceğinin hükme bağlanmasının herhangi bir değeri yoktur. Çünkü, bir anayasa zorunluluk ortaya çıkınca şu ya da bu şekilde değişmeye mahkumdur. Bu değişikliğin hukukî yollarla olması yasaklanırsa, devrim gibi, hükümet darbesi gibi hukuk-dışı yollarla olması kaçınılmazdır[13].

Yukarıdaki teorik kanıtlar bir yana bırakılsa bile anayasa değişikliğinin gerekliliği ampirik olarak da ortaya konabilir. Zira, bütün anayasalar, değiştirilebileceklerini yine kendi öngörmüş, değiştirilme usûlünü yine kendileri düzenlemişledir. Dünyamızın modern anlamda ilk anayasaları olan 1787[14] ABD ile 1791 Fransız Anayasaları  değiştirilebileceklerini öngörmüşlerdir. Demek ki, anayasa değişikliği kavramı, anayasa kavramı ile aynı zamanda ortaya çıkmıştır. Dünyamızda daha sonra yapılan tüm anayasalar da değiştirilebilir anayasalar olmuşlardır[15]. Eroğul’un incelediği 125 anayasadan sadece 3’ü değiştirilme usûllerini düzenlememişlerdir. Ancak bu düzenlemeyişleri de bu anayasaların değiştirilemeyecek oldukları anlamına gelmemektedir[16].

III. İSTİKRAR GEREĞİ

Yukarıda açıklandığı gibi, anayasa değişikliğinin gerekliliğini kabul etmek gerekir. Ancak bununla beraber anayasanın istikrarı  gereklidir.Yani anayasa ikide bir uluorta değiştirilmemelidir[17]. Zira anayasa, devletin temel kuruluşu ile, hukukî ve siyasal statüsü ile ilgilidir. Ama, siyasal yaşam statik olmadığı için anayasaya da “mutlak” bir istikrar tanınamaz. Bu itibarla, değişme gerekliliği ile istikrar ihtiyacını uzlaştırmak, deyim yerindeyse bir “nisbî istikrar” sağlamak gerekir[18].


 

 

 

 

İkinci Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN HUKUKÎ NİTELİĞİ

 

 

 

 

 

 

 

Yukarıda (İkinci Kısım, Birinci Bölüm) aslî kurucu iktidarın hukukî niteliğinin hayli tartışmalı olduğunu gördük. Çalışmamızın, hacim bakımından büyük bir kısmını da bu tartışmalar oluşturdu.

Aslî kurucu iktidarın hukukî niteliği konusundaki bu tartışmalara karşın tali kurucu iktidarın hukukî niteliği konusu tartışmasızdır. Tüm yazarlar bu iktidarın hukukî bir iktidar olduğu konusunda uzlaşmaktadır[19].

Kanımca da, tali kurucu iktidar hukukî bir iktidardır. Zira hatırlanacağı üzere, yukarıda, hukukîliği geçerlilik ölçütü ile belirlemiştik. Buna göre, bir norm kendisinden önceki bir norma dayanıyorsa geçerli, dolayısıyla hukukîdir. Tali kurucu iktidarın bir norm koyması da, bu normdan önceki bir norma, anayasa dayanmaktadır. Diğer bir anlatımla, tali kurucu iktidar, anayasada öngörülen kurallar içinde çalışan bir iktidardır. Bu nedenle de hukukî bir iktidardır.


 

 

 

 

Üçüncü Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN SAHİBİ

 

 

 

 

 

 

 

Tali kurucu iktidarın sahibi  kimdir? Diğer bir ifadeyle anayasayı değiştirme yetkisi hangi organ ya da makama aittir?

Hatırlanacağı gibi, aslî kurucu iktidarın sahibinin kim olduğu sorusunu bu iktidarın hukukî niteliğinden hareketle cevaplamıştır: Aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidar olduğuna göre bu iktidarın sahibinin kim olduğu sorusu da hukuk-dışı bir sorudur. Aynı mantığı tali kurucu iktidarın sahibi için de kullanabiliriz: Tali kurucu iktidar, hukukî bir iktidar olduğuna göre bu iktidarın sahibinin kim olacağı sorusu da hukukî bir sorudur.

Tali kurucu iktidarın sahibinin kim olduğu, diğer bir ifadeyle anayasayı değiştirme yetkesinin hangi organa ait olduğu yine anayasalarda belirtilmektedir. Aşağı yukarı tüm anayasalar nasıl değiştirileceklerini yine kendileri belirlemişlerdir. Değiştirme işini anayasalar, kendi kurduğu organlardan birine vermektedirler. Ancak bir anayasanın değiştirme işi için, şu ya da bu organı tercih etmesinin bir hukukî zorunluluğu yoktur. Bir anayasa, değiştirme yetkisini yasama organına verebileceği gibi, hükümete, halka ya da bunların dışında bir organa, hatta bir kişiye dahi verebilir. Anayasayı değiştirme yetkisinin şu ya da bu organa verilemeyeceği yolunda bir genel hukuk kuralı yoktur[20]. Zira anayasayı değiştirme usûlünü, onu yapan aslî kurucu iktidar belirlemektedir. Aslî kurucu iktidar da hukuk-dışı bir iktidar olduğuna göre, tali kurucu iktidarın sahibini de istediği gibi belirleyebilir.

Fakat yine de Eroğul , burada bir sınırlamanın olabileceğini belirtiyor. “O da hukukun tutarlı olma zorunluluğundan doğmaktadır. Örneğin, bir anayasa, ‘egemenlik kayıtsız şartsız milletindir’ dedikten sonra, ‘anayasayı değiştirme yetkisi falanca hanedanın tekelindedir’ diye bir hüküm getirirse, bu anayasa hukuken sakattır. Bunun sebebi, tayin edilen değiştirme organının başta ilan edilen ilke ile çelişmesi, yani hukukun varlık şartlarından birine, kendi içinde tutarlı olma şartına uyulmamış olmasıdır”[21].

Şüphesiz, milli egemenlik ilkesini benimseyen bir anayasanın değişiklik yetkisini bir hanedana vermesi bir çelişki, bir iç tutarsızlıktır. Ancak kanımca, yine de bu tutarsızlık, bu anayasayı değiştirme yetkisinin bir hanedana verilemeyeceği anlamına gelmez. Belki de, anayasanın başta benimsediği milli egemenlik ilkesinin “sözde” kalması anlamına gelir.


 

 

 

 

 

 

Dördüncü Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN YERİ

 

 

 

 

 

 

 

Tali kurucu iktidarın yerini saptamadan önce, bir ayrımdan, aslî kurucu organ-tali kurucu organ ayrımından kısaca bahsedelim: Yeni bir anayasa yapan, yani aslî kurucu iktidarı kullanan organ “aslî kurucu organ” dır. Bu organ, tek kişi olabileceği gibi, beş kişi de veya bir meclis de olabilir. Önemli olan bu organın anayasa yapma iktidarını kendi kendinden almasıdır. Buna karşılık, anayasayı değiştiren organ, yani tali kurucu iktidarı kullanan organ, “tali kurucu organ”dır. Bu organ ise anayasayı değiştirme yetkisini, kendisinden değil, anayasadan almaktadır[22].

Bu ayrımı yaptıktan sonra, şimdi, “tali kurucu organın yeri nedir” sorusunu cevaplamaya geçebiliriz. Tali kurucu organın yerini iki ayrı açıdan saptamak mümkündür. Birinci olarak tali kurucu organın aslî kurucu organ karşısındaki durumunu, sonra tali kurucu organın diğer anayasal organlar karşısındaki konumunu saptayabiliriz.

I. TALİ KURUCU ORGANIN ASLÎ KURUCU ORGAN KARŞISINDAKİ DURUMU

Bunu da iki ayrı açıdan ele almak mümkündür. Tali kurucu organın aslî kurucu organ karşısındaki durumu, bir kere hukukî statüleri (nitelikleri, kaynakları), sonra fonksiyonları bakımından inceleyebiliriz.

A. HUKUKÎ STATÜLERİ BAKIMINDAN

Tali kurucu iktidar nasıl hukukî bir iktidarsa, tali kurucu organ da, öyle bir hukukî organdır. Oysa aslî kurucu organ, hukuk-dışı bir organdır[23].

Aslî kurucu organ gerçek anlamıyla “kurucu” bir organdır. Kendisinden önce dayanabileceği herhangi bir organ yoktur. Tali kurucu organ ise, gerçekte “kurulmuş” bir organdır. Üstelik, aslî kurucu organın kurduğu bir organ. Yani, hukukî statüsü bakımından tali kurucu organ, aslî kurucu organın altında yer alır; ondan kaynaklanır[24].

Ancak unutulmamalıdır ki, bu ayrım fonksiyonları bakımından değil, hukukî statüleri, kaynakları bakımındandır. Fonksiyonları bakımından durum başkadır. Şimdi bunu görelim.

B. FONKSİYONLARI BAKIMINDAN

Yukarıda da belirtildiği gibi, tali kurucu organın aslî kurucu organ karşısındaki yerini fonksiyonları bakımından da saptayabiliriz. Acaba tali kurucu organın fonksiyonu ile aslî kurucu organın fonksiyonu arasında nasıl bir ilişki vardır? Sanıldığı gibi, aslî kurucu organın fonksiyonu tali kurucu organın fonksiyonundan üstün nitelikte midir?

Fonksiyonları bakımından tali kurucu organ ile aslî kurucu organ aynı hukukî değere sahiptir. Yani aslî kurucu organın koyduğu kural ile tali kurucu organın koyduğu kural arasında bir hiyerarşi yoktur. Tali kurucu organın aslî kurucu organdan türemiş olması, aslî kurucu organın belirlediği kurallara göre çalışması, onun koyduğu kuralların aslî kurucu organın koyduğu kurallardan aşağı olmasını gerektirmez. Zira bir kere, tali kurucu iktidarın ayırıcı özelliği, üstün bir kurala değil, önceki bir kurala dayanmasıdır. Kaldı ki, bu sonuca, anayasa kuralları arasında hiyerarşi olmamasından da ulaşabiliriz[25].

Diğer yandan, aslî kurucu organın belirlediği anayasayı değiştirme kuralları ile tali kurucu organın bu kurallara uyarak koyduğu kurallar arasında bir fark yoktur. Diğer bir ifadeyle “şart koyan kural” ile “şarta uyularak yapılan kural” eşit hukukî değere sahiptir. Bu eşitliği sağlayan şey, kuralların içerikleri değil, biçimleridir. Biçim olarak her iki kural da aynı anayasanın kurallarıdır[26].

II. TALİ KURUCU ORGANIN DİĞER ANAYASAL ORGANLAR KARŞISINDAKİ DURUMU

Tali kurucu organın diğer anayasal organlar karşısındaki durumu nedir? Bu soruya da yukarıdaki gibi, bu organların hukukî statüleri ve fonksiyonlarını temel alarak iki değişik açıdan yaklaşabiliriz.

A. HUKUKÎ STATÜLERİ BAKIMINDAN

Hukukî statüsü bakımından tali kurucu organ, yukarıda açıklandığı gibi bir “kurulmuş” organdır. Kurulmuş olması itibarıyla da diğer anayasal organlardan farksızdır. Diğer bir anlatımla, tali kurucu organ dayandığı hukukî temel bakımından diğer anayasal organlarla aynı hukukî değere sahiptir. Örneğin anayasayı değiştiren yasama organı (tali kurucu organ) olağan bir yasa kabul eden yasama organına (kurulmuş organ) göre üstün değildir. Bunlar sadece farklı fonksiyonlardır[27].

Özetle, tali kurucu organ hukukî niteliği bakımından anayasanın öngördüğü diğer kurulmuş organlardan farksızdır. Onlardan farklı bir fonksiyon görmesi, onlardan üstün olduğu anlamına gelmez. Yaptığı işi, tıpkı diğerlerinin yaptığı işler gibi yürürlükteki hukuk düzenine göre olmaktadır[28].

B. FONKSİYONLARI BAKIMINDAN

Tali kurucu organın fonksiyonu ile diğer anayasal organların fonksiyonları arasında bir hiyerarşi vardır. Aslında kendisi de bir anayasal organ olan tali kurucu organ, diğer anayasal organların kaderini belirleyebilmektedir. Yani tali kurucu organ, fonksiyonu bakımından diğer devlet organlarının üzerinde yer alan “kuruculuk” yetkisine sahip bir organdır[29].

 

 


 

 

Beşinci Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN SINIRI SORUNU

 

 

 

 

 

 

Yukarıda gördüğümüz gibi, aslî kurucu iktidar sınırsızdır; hiçbir hukuk kuralı ile bağlı değildir. Burada ise, tali kurucu iktidarın sınırlılığı, yani bir hukuk kuralı ile bağlı olup olmadığı üzerinde durulacaktır.

Tali kurucu iktidarın sınırlılığı sorunu şeklî ve maddî olmak üzere iki ayrı açıdan incelenebilir.

I. ŞEKLÎ YÖNDEN

Tali kurucu iktidarın şeklî yönden sınırlılığı sorunu bu iktidarın anayasayı değiştirirken anayasada öngörülen şekil ve usûl kurallarına uyma zorunluluğunun olup/olmadığı anlamına gelir.

Hemen belirtelim ki, tali kurucu iktidar şeklî yönden sınırlı bir iktidardır. Yani tali kurucu iktidar anayasayı değiştirirken anayasada belirtilen şekil ve usûl kurallarına uymak zorundadır. Zira, herşeyden önce tali kurucu iktidar, tanımı gereği, anayasayı anayasanın öngördüğü usûlle değiştirmek iktidarıdır.

Anayasa değişiklikleri anayasada öngörülen şekil ve usûl kurallarına aykırı olarak yapılması, ortada geçerli olarak belirtilmiş bir tali kurucu iktidar iradesinin olmaması anlamına gelir. Aslî kurucu iktidar, anayasayı değiştirme usûlünü biçim bakımından belirlemekle tali kurucu iktidarı da biçim bakımından sınırlandırmış olmaktadır. Diğer bir ifadeyle tali kurucu iktidar, ancak bu şartlara uymak kaydıyla anayasayı değiştirebilir[30].

Özetle tali kurucu iktidar, şeklî yönden sınırlı bir iktidardır. Bu sınırı anayasada belirtilen anayasayı değiştirme kuralları oluşturur.

Peki ama, tali kurucu iktidarın bu sınırının müeyyidesi nedir? Diğer bir ifadeyle tali kurucu iktidar, anayasayı anayasanın öngördüğü usûl dışında değiştirmeye yeltenirse ne gibi bir müeyyide ile karşılaşacaktır? Bu soru çok önemliir. Zira, herhangi bir müeyyidesi yoksa sınırlılığın ne gibi bir anlamı olabilir?

Kanımca tali kurucu iktidarın sınırlılığının iki tür müeyyidesi olabilir.

Birincisi, cezaî müeyyide dir. Bazı ceza kanunları, kurulmuş iktidarların kurucu iktidar olmasını yasaklamaktadırlar. Örneğin Türk Ceza Kanununun 141, 142 ve 146’ncı maddelerinin böyle bir yasak getirdikleri söylenebilir[31]. Bu müeyyidenin gerçek bir sınır oluşturup oluşturmadığı tartışmasına uzmanlık alanımızı aşması nedeniyle girmiyor; sadece, bu tür cezaî hükümlerin, tali kurucu iktidarın sınırının muhtemel bir müeyyidesi olabileceğini belirtmekle yetiniyoruz.

İkinci ve bizim için asıl önemli müeyyideyi, anayasa yargısı oluşturur. Esasen, tali kurucu iktidarın şeklî yönden sınırlılığının blir anlam ifade edebilmesi doğrudan doğruya anayasa yargısına bağlıdır. Diğer bir ifadeyle, anayasa değişikliklerinin anayasada öngörülen biçim kurallarına uygunluğunun denetimi yapılabiliyorsa, bu kuralların bir önemi vardır. Yok eğer böyle bir denetim yapılamıyorsa, bu iktidarın teorik olarak sınırlı olmasının pratikte hiçbir yararı yoktur.

Hemen belirtelim ki, anayasa değişikliklerinin şeklî yönden anayasaya uygunluğunun denetimi yapılabilir. Özbudun’un belirttiği gibi “kanunların anayasa uygunluğunun yargısal denetimi sistemini kabul etmiş bir ülkede, anayasa değişikliklerinin şekil yönünden anayasaya uygunluğunun denetiminde yadırganacak bir yön yoktur. Çünkü nihayet anayasa değişiklikleri de, biçimsel olarak birer kanundur. Bunlar, “kanun” adını taşımakta kanunlar gibi numara almaktadırlar. Bu nedenle, “kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemekle görevli olan yüksek mahkeme, anayasada açık bir hüküm olmasa bile, anayasa değişikliklerinin anayasada belirtilen usûl ve şekil şartlarına uygunluğunu denetleme yetkisini kendinde görebilir”[32][33].

Peki ama, tüm bu müeyyidelere rağmen, anayasa değişikliği anayasanın öngördüğü usûlün dışına çıkılarak gerçekleştirilmiş ve müeyyideler de uygulanamamışsa ne olacak?

Belki böyle bir değişikliğin yokluk ile malul olacağı ileri sürülebilir[34]. Ancak kanımca, burada bir yokluk müeyyidesinin olduğu tartışmalıdır. Çünkü her şeyden önce yokluk müeyyidesi kurulmuş iktidarların işlemlerine karşı ortaya atılmış bir kurumdur. Oysa burada bir kurulmuş iktidarın, bir tali kurucu iktidarın varlığı tartışmalıdır. Zira anayasa, anayasanın öngördüğü usûl dışında değiştirilmiştir. Kaldı ki yokluk müeyyidesi, mahiyeti gereği anayasa hukukuna pek uygun düşmez. Bilindiği gibi yokluk, çok ağır ve açık sakatlıkların müeyyidesidir. Oysa anayasa hukukundaki sakatlıklar, açık ve ağır sakatlıklar değil, hayli sofistike tartışmalar gerektiren sakatlıklardır. Sonra, yokluğu her mahkeme saptayabileceğinden hukuk güvenliği sarsılabilir. Başkaca yokluk saptamasının bir süre ile bağlı olmamasının da bir takım sakıncaları vardır[35].

Şimdi sorunu varsayımlara dayanarak daha yakından inceleyelim.

A. BİRİNCİ VARSAYIM

Anayasa, anayasanın öngörmediği bir organ tarafından değiştirilmiştir. Örneğin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, genel kurmay başkanı ve kuvvet komutanları tarafından değiştirilmeye girişildiğini varsayalım. Bu değişiklik girişimi ya başarıya ulaşacak ya da teşebbüs safhasında kalacaktır. Eğer, teşebbüs safhasında kalırsa, bunun müeyyidesi Türk Ceza Kanunun 146’ncı maddesidir. Yok eğer, değişiklik hareketi başarıya ulaşmışsa, yani 146’ncı madde uygulanmamış ya da uygulanamamışsa, bu değişikliği geçersiz saymaya, yoklukla malul görmeye imkan yoktur. Zira artık burada bir tali kurucu iktidar olayı değil, bir aslî kurucu iktidar olayı vardır; keza, bu değişikliği denetlemek aynı nedenden dolayı anayasa mahkemesinin yetkisi dışında kalır.

B. İKİNCİ VARSAYIM

Anayasa değişikliği anayasada öngörülen organ tarafından yapılmıştır. Ama öngörülen usûl kurallarına uyulmamıştır. Örneğin, 2/3 çoğunluk gerekirken, değişiklik 1/2 çoğunluk ile yapılmıştır; veya değişiklik, öngörülmediği halde, halkoylamasına sunulmak suretiyle gerçekleştirilmiştir. Bu durum, Fransa pratiğinde yaşanmıştır. De Gaulle, 1962 yılında, 1958 Anayasasındaki değiştirme usûlüne tamamen aykırı olarak, bir anayasa değişikliği tasarısını halkoylamasına sunmuştur. Tasarı halkoylamasında kabul edilmiştir. Bunun üzerine Senato Başkanı değişikliğin iptali için Anayasa Konseyine başvurmuştur. Konsey ise, halkoylaması sonucu kabul edilen metni denetleme yetkisini kendisinde görmeyerek başvuruyu reddetmiştir[36].

İşte burada böyle bir değişikliğin geçerliliği tartışılacaktır. Diğer bir ifadeyle burada tali kurucu iktidarın durumu nedir? Sınırlılığı hâlâ devam etmekte midir? Yoksa, sınırsız bir iktidar haline mi dönüşmüştür?

İlk önce önümüze çıkabilecek ihtimallerin bir sıralamasını yapalım: Bir kere sorun, ülkede anayasaya uygunluk denetiminin bulunup bulunmamasına göre farklı sonuçlar doğurabilir. İkinci olarak, ülkede anayasaya uygunluk denetimi yapılıyorsa, sorunun bu denetimi yapmakla görevli organın önüne götürülüp götürülmemesine göre faklı sonuçlara varılabilir. Üçüncü olarak değişiklik anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organın önüne götürülmüşse, bu organın denetim yetkisini kendisinde görüp görmemesine göre farklı sonuçlar ortaya çıkabilir. Dördüncü olarak, sorun, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organın denetleme yetkisini kendisinde gördükten sonra değişikliği iptal etmesi ya da başvuruyu reddetmesine göre değişir.

Bu ihtimalleri bir şema halinde göstermekte yarar vardır.

 

Ülkede anayasaya uygunluk denetimi

 

Yoktur.                                   Vardır.

 

Değişiklik, anayasaya uygunluk denetimi
yapmakla görevli organın önüne

 

Götürülmemiştir.                                   Götürülmüştür.

 

Anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli
organ bu değişikliği denetleme yetkisini kendisinde

 

Görmemiştir.                                         Görmüştür.

 

                                                               Bu organ

 

Başvuruyu reddetmiştir.                                       Değişikliği iptal etmiştir.

 

Bu şemadaki ayrımlar, sırasıyla ele alınıp tartışılabilir. Ancak gereksiz tekrarlardan kaçınmak için biz bu yolu seçmiyoruz. Burada şemanın temel olarak içerdiği dört ihtimal üzerinde duracağız.

1. Birinci İhtimal

Anayasayı değiştirme usûlüne aykırı olarak yapılan değişiklik, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organa götürülmüş, söz konusu organ da denetleme yetkisini kendisinde görmüş ve değişikliği iptal etmiştir.

Bu durumda yapılan değişiklik geçersiz olur, ortadan kalkar. Böylece tali kurucu iktidarın sınırı belirlenmiş, bu sınırın aşılması müeyyidelendirilmiş olur. Özetle bu durumda ortaya bir sorun çıkmaz; tali kurucu iktidarın sınırlılık niteliği, iptal kararı ile teyid edilmiş olur.

2. İkinci İhtimal

Anayasayı değiştirme kurallarına aykırı olarak yapılan değişiklik, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organa götürülmüş, söz konusu organ ise, değişikliği denetleme yetkisini kendisinde görmeyerek ya da denetleme yetkisini kendisinden görmekle birlikte, değişikliğin anayasaya uygun olduğu kanaatine vararak başvuruyu reddetmiştir.

Kanımca bu durumda, değişiklik anayasa ne kadar açık bir şekilde aykırı olsa da (örneğin, 2/3 çoğunluk yerine 1/2 çoğunluk ile değişiklik yapılmışsa) anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli olan organ, bunu iptal etmedikçe, yapılacak bir şey yoktur. Değişiklik geçerlidir.

Ancak mesele sanıldığı kadar basit değildir. burada şu iki sorunu da tartışmakta yarar var.

Bir kere, ortada bir tali kurucu iktidar var mıdır? Anayasa, anayasanın öngördüğü usûlün dışına çıkılarak değiştirildiğine göre, burada bir tali kurucu iktidardan söz etmek hayli güçtür. Zira, tali kurucu iktidar, tanımı gereği anayasayı anayasanın öngördüğü usûl içinde değiştirme iktidarıdır. Bu usûlün dışına çıkan bir iktidar, tali kurucu iktidar olamaz.

Sonra, ortada bir tali kurucu iktidar olmadığına göre, acaba bir aslî kurucu iktidar mı vardır? Diğer bir anlatımla tali kurucu iktidar, aslî kurucu iktidara mı dönüşmüştür? Anayasa, anayasanın öngörmediği bir usûlle değiştirildiğine göre, bir aslî kurucu iktidarın ortaya çıktığı düşünülebilir mi?

Kanımca tüm bu sorulara “hayır” yanıtını vermek gerekir. Çünkü, anayasada belirtilen usûle aykırılık varsa da, burada gerçek anlamda bir hukuk boşluğundan, bir hukuk-dışılıktan söz etmek mümkün değildir. Zira, değişiklik anayasada belirtilen kurala aykırı olmakla birlikte, anayasanın öngördüğü hukuk sistemi içinde yürütülmüştür. Örneğin değişiklik hakkında anayasaya uygunluk denetimi yapan organa başvurulmuş, bu organ değişikliğin denetimi bakımından kendini yetkili görmüş, denetimi yapmış ama değişikliği iptal etmemiştir. Ancak değişikliği iptal etmemiş olması, burada tali kurucu iktidarın sınırsız olduğu anlamına gelmez. Zira, iptal etmemesi gibi pekala iptal de edebilirdi. Çünkü denetleme yetkisini söz konusu organ elinde bulundurmaktadır. Önemli olan budur. Kaldı ki bu organın değişikliği denetleme yetkisini kendisinde görmemesi dahi tali kurucu iktidarı sınırsız hale getirmez. Zira, söz konusu organ, denetleme yetkisini pekala kendisinde görebilirdi. Önemli olan sorunun bu organın önüne gelmesi ve bu organın kararında bağımsız olmasıdır. Bu nedenle burada da bir sınırsızlıktan bahsedilemez. Dolayısıyla buradaki iktidar, hukuk-dışı ve sınırsız olmaması nedeniyle bir aslî kurucu iktidar da değildir.

Demek ki, buradaki kurucu iktidar, ne aslî ne de tali bir iktidardır. Peki ama, öyleyse nedir? Yeni üçüncü bir tür kurucu iktidarla mı karşı karşıyayız?

Hemen belirtelim ki bu keşif, sorunu yanlış anlamaktan kaynaklanan bir “sahte keşif” tir.

Kanımca ortada bir sorun yoktur. Çünkü bu durumda (2/3 çoğunluk gerekirken değişikliğin 1/2 çoğunluk ile yapılmış olması ya da öngörülmediği halde halkoylamasına başvurulması durumunda) yapılan anayasa değişikliğinin anayasaya aykırı olduğu söylenmektedir. Ancak hukuken bizim için önemli olan bu söylenti; hatta, öngörülen 2/3 çoğunluğa uyulmamış olması vakıası değildir. Bizim için önemli olan, değişikliğin anayasaya aykırı olduğunu alelade söylenmesi değil, hukuk sistemi içinde söylenmesi, yani anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organca söylenmesidir. Yetkili organ değişikliğin anayasaya aykırı olduğunu söylemiyorsa, değişikliğin anayasaya aykırılığı apaçık ortada da olsa, bu hukuk sistemi içinde tespit edilmedikçe yapılacak bir şey yoktur; değişiklik geçerlidir.

Şimdi yukarıdaki soruların doğru cevabını verebiliriz. Ortada ne üçüncü bir tür kurucu iktidar, ne de aslî kurucu iktidar vardır. Ortada bir güzel, tali kurucu iktidar vardır. Anayasa değişikliklerini denetlemeye yetkili organın bu iktidarın işlemlerini iptal etmemesi ya da bunları denetleme yetkisini kendisinde görmemesi, bu iktidarın sınırsız olduğu, hukuk-dışı olduğu anlamına değil, tam tersine sınırlı olduğu ve öngörülen hukuk sistemi içinde çalıştığı yani tali kurucu iktidar olduğu anlamına gelir.

Ayrıca belirtelim ki, ulaştığımız bu çözüm tarzında korkulacak, yadırganacak bir yan da yoktur. Değişikliğin anayasanın biçim kurallarına aykırılığı, 2/3 çoğunluğa uyulmaması örneğinde olduğu gibi, her zaman basit ve açık değildir. Şekil sakatlıkları basit ve açık sakıtlıklar olmakla birlikte, bunlar anayasa hukuku alanına geçince hayli sofistike bir hal almaktadırlar. Örneğin, değişikliğin öngörülmediği halde, halkoylamasına sunulmasında durum böyledir. Burada anayasaya uygunluk denetimi yapan organ, anayasadaki biçim kuralları ile halkın doğrudan doğruya ifade ettiği iradesi arasında rafine bir tercih yapmak zorunda kalmaktadır. Örneğin, yukarıda da bahsedildiği gibi, Fransız Anayasa Konseyi böyle bir tercih yapmakla karşı karşıya kalmış ve tercihini halkın egemenliğinin doğrudan ifadesi olan halkoylaması lehine yapmıştır.

Görüldüğü gibi, anayasa hukukunun bu “inceliği” nedeniyle şekil sakatlıklarında bile sorunun çözümünü yetkili organlara bırakmaktan başka çare yoktur. Ayrıca belirtelim ki, bu durum, anayasa uygunluk denetimi yapmakla görevli organların kararlarının eleştirilmemesi anlamına gelmez. Bu organın kararlarını doğruluğu da şüphesiz eleştirilecektir ve eleştirilmelidir de. Ancak bu, söz konusu organın kararlarının geçersiz olduğu anlamına gelmez. Diğer yandan şu da unutulmamalıdır ki, onların kararlarının bizim kararlarımıza göre yanlış olduklarının kanıtlanması mümkün değildir. Zira, gerek onların kararları gerek bizim kararlarımız birer “görüş”tür; ve bu itibarla aynı değere sahiptirler. Sorun, nihayet eninde sonunda çözümlenmek zorundadır, çözümünün anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organa bırakılması da bir “hal tarzı”dır.

3. Üçüncü İhtimal

Anayasayı değiştirme usûlüne aykırı olarak yapılan değişiklik, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organın önüne hiç getirilmemiştir. Örneğin anayasa 2/3 çoğunluk ile değiştirilmesi gerekirken 1/2 çoğunluk ile değiştirilmiş, ancak bu değişiklik aleyhine, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organa başvurulmamıştır.

Kanımca bu durumda yapılacak hiçbir şey yoktur. Aykırılık her ne kadar apaçık ortada ise de bunu saptayacak organ bunu saptamadan, değişikliğin anayasaya aykırı olduğunu ve dolayısıyla geçersiz olduğunu söylemeye hukuken imkan yoktur.

Burada ikinci ihtimale benzer bir durum vardır. Anayasa kurallarına bir vakıa olarak aykırılıktan söz edilebilirse de bir hukuk-dışılık yoktur. Öngörülen hukuk sistemi dışına çıkılmamıştır. Değişikliğin iptalini istemeye yetkili güçlerin harekete geçmemesi bu değişikliği yapan iktidarın sınırsız olduğu anlamına gelmez. Pekala, değişikliğin iptali için anayasaya uygunluk denetimi yapmaya yetkili organa da başvurabilirlerdi. Başvurmadıklarına göre, hukuk sistemi içinde belirlenmiş bir anayasaya aykırılık yoktur. O halde buradaki iktidar, sınırlı ve hukukîdir; yani tali kurucu iktidardır.

Ancak yukarıdaki açıklamalar hukuk çerçevesi içinde kalındığı varsayımı ile yapılmaktadır. Örneğin, yapılan değişikliği anayasaya uygunluk denetimi yapan organa götürmeye yetkili kişi ve kurumların bu değişikliği söz konusu organa götürmemeleri kendi bağımsız iradeleriyle değil de bir takım fiili güçlerin baskısı sonucu olmuşsa yani hukuk çerçevesinin dışına çıkılarak gerçekleştirilmişse, burada artık, bir tali kurucu iktidar olayı değil, bir aslî kurucu iktidar olayı vardır. Bu iktidarın ise denetime tabi tutulamayacağı ortadadır.

4. Dördüncü İhtimal

Anayasa, anayasanın öngördüğü usûlün dışında değiştirilmiştir. Ancak ülkede bir anayasaya uygunluk denetimi bulunmamaktadır.

Öncelikle şunu belirtelim ki, şekil denetimi sadece özel bir mahkemenin yapabileceği şey değildir. Her yargı yeri mahiyeti gereği şekil denetimi yapabilir. Zira uygulayacağı kuralların mevcut olup olmadığını araştırmak her yargı yerinin ilkel (originaire) yetkileri arasındadır. Mahkeme, uygulayacağı kuralın mevcut olmadığı kanaatine varırsa, yokluğun saptanması  kararı verir. Bu nedenle ülkede anayasaya uygunluk denetimi gelişmemiş de olsa, herhangi bir mahkeme, sorun önüne geldiğinde, söz konusu anayasa değişikliğinin yokluğunun saptanmasına karar verebilir. İşte bu takdirde, anayasayı değiştiren tali kurucu iktidar, ülkedeki hukuk sistemi içinde sınırlanmış olur.

Tali kurucu iktidarın sınırını belirleyen evrensel kural ve mekanizmalar yoktur. Sınır, her ülkenin kendi hukuk sistemi içinde belirlenir. Kimisinde bu sınırı, bir anayasa mahkemesi, kimisinde ise bir aslîye hukuk mahkemesi belirler. Önemli olan belirleyen organ değil, belirlemenin hukuk sistemi içinde olmasıdır.

Ancak bu ihtimalde dahi, anayasaya aykırı anayasa değişikliğinin yokluğu saptanmazsa, yukarıdaki ihtimallerde olduğu gibi yapılabilecek bir şey yoktur. Değişikliği geçerli saymak gerekir.

Tali kurucu iktidarın şekil açısından sınırlılığı konusunda sonuç olarak şunu söyleyebiliriz: Tali kurucu iktidar, yürürlükteki hukuk çerçevesi dışına çıkan fiili durumlar olmadıkça, her ihtimalde şekil bakımından sınırlı bir iktidardır.

II. MADDÎ YÖNDEN

Yukarıda da açıklandığı gibi, tali kurucu iktidar şeklî yönden sınırlı bir iktidardır. Anayasayı değiştirirken, anayasada öngörülen değiştirme usûlüyle bağlıdır. Ancak, tali kurucu iktidarın maddî yönden sınırlı olup olmadığı yani anayasayı değiştirirken anayasanın içeriğiyle bağlı olup olmadığı hayli tartışmalıdır. Bu sorun kısaca tali kurucu iktidarın anayasada istediği herhangi bir maddeyi değiştirip değiştiremeyeceği anlamına gelir.

İşte burada bu sorunu tartışmaya çalışacağız. Önce, soruna genel olarak, sonra bazı özel durumlar açısından yaklaşacağız.

A. GENEL OLARAK

Açıkça belirtmek gerekir ki bu sorunun pratik önemi, anayasa değişikliklerinin denetlenip denetlenemeyeceği noktasında toplanır. Anayasa değişikliklerinin maddî yönden anayasaya uygunluğunun denetlenebileceği görüşü ile tali kurucu iktidarın maddî bakımdan sınırlı olduğu görüşü arasında sıkı bir bağlantı vardır. Keza aynı bağlantı, bu değişikliklerin denetlenemeyeceği görüşü ile bu iktidarın sınırsız olduğu görüşü arasında da vardır.

1. Tali Kurucu İktidarın Maddî Yönden Sınırlı Olduğu Görüşü

a. Açıklama

Doktrinde, anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunun denetlenebileceğini savunan yazarlar vardır. Bu görüş yanlılarının ileri sürdükleri iki teme argüman şunlardır:

Birinci argüman, Federal Alman Anayasa Mahkemesi  tarafından geliştirilmiştir. Mahkemeye göre, anayasanın üstünde yer alan bir takım hukuk normları bulunmaktadır. Bu normlara “süpra-pozitif temel normlar ”, “tabiî adalet”, “objektif ahlak normları ” gibi çeşitli isimler verilmektedir[37]. Tali kurucu iktidarın yaptığı değişiklikler bu “anayasa-üstü normlar ”a uygun olmalıdır. Böylece bu normlar, tali kurucu iktidarın sınırını oluşturur.

İkincisi ise, “anayasa-içi hiyerarşi ” görüşüdür. Bu yazarlara göre pozitif anayasa normlarının değeri birbirine eşit değildir. Bu normların arasında bir hiyerarşi bir derecelenme bulunmaktadır[38]. Anayasanın bir takım normları diğerlerinden daha önemlidir. Önemli olan ve diğerlerinden üstün olan kurallar, iktidarın temelini, özünü meydana getiren kurallardır. Bu tür kurallar, anayasanın diğer alelade kurallarından üstündürler[39]. Örneğin, bu görüşe göre, anayasanın cumhuriyetin niteliklerini belirten maddesi ile ormanları korunmasını düzenleyen maddesi arasında büyük bir fark vardır[40].

İşte bu nedenle tali kurucu iktidar, anayasayı değiştirirken, anayasanın bu üstün kurallarını aykırı düzenleme yapamaz; yaparsa, bu anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organca, bu değişiklik iptal edilmelidir.

b. Eleştiri

Kanımca, bu görüşler kabul edilemez görüşlerdir. Bir kere, “anayasa-üstü normlar” görüşü tamamen yanlış bir varsayımdır. Bu anayasa-üstü normların neler olduğu ve nasıl saptanacağı ve bunlara nasıl bağlayıcılık atfedilebileceği sorularını sormadan, bu konunun bizi içinden çıkılmaz tabiî hukuk tartışmalarına sürükleyeceğini belirterek bu konuyu geçelim.

İkinci olarak “anayasa-içi hiyerarşi” görüşü de tamamen yanlış bir görüştür. Zira anayasa normları arasında bir hiyerarşi yoktur. Usûlüne göre gerçekleştirilen bir anayasa değişikliği ile anayasanın diğer normları aynı değerdedir[41]. Çünkü yazılı anayasa teorisinde, anayasanın kendisi ayrıca ve açıkça bazı maddelerinin diğerlerinden üstün olduğunu belirtmedikçe, anayasa kuralları arasında herhangi bir hiyerarşi yaratılması mümkün değildir. Örneğin, cumhuriyetin niteliklerini belirten madde ile -bu maddenin değiştirilemeyeceği ayrıca ve açıkça belirtilmedikçe- ormanları düzenleyen madde arasında hukukî değer bakımından hiçbir fark yoktur. Zira yazılı anayasa teorisinde içerik değil, biçim önemlidir. Anayasada yer alan her kural, aynı anayasada bulunması itibarıyla aynı hukukî değere sahiptir.

2. Benimsediğimiz Görüş: Tali Kurucu İktidar Maddî Yönden Sınırsızdır

Benimsediğimiz, görüşe göre, tali kurucu iktidar, kural olarak maddî bakımdan sınırsız bir iktidardır.

Bu görüşü savunanlara göre, anayasa normları arasında bir hiyerarşi yoktur. Anayasada belirtilen değiştirme usûlüne uygun olarak gerçekleştirilmiş bir anayasa değişikliği geçerli bir anayasa normudur. Bu itibarla, anayasa değişikliği sonucu kabul edilen norm ile anayasanın mevcut diğer normları aynı hukukî değere sahiptir. Kaldı ki, böyle bir normun anayasanın diğer normlara uygun olma zorunluluğu olmadığı gibi bu normun anayasaya uygunluğunun denetlenmesine de imkan yoktur. Zira, Özbudun’un not ettiği gibi, “böyle bir norm, hangi kritere göre, anayasaya uygun ya da aykırı sayılacaktır. Hukuk normları hiyerarşisinde bir norm, ancak kendisinden üstün düzeyde başka bir norma aykırı düştüğü takdirde geçersiz sayılabilir. Kendi düzeyindeki normlar arasında ise astlık-üstlük ilişkisi değil, ancak zaman yönünden öncelik sonralık; konu yönünden de genellik özellik ilişkisi söz konusu olabilir. Bu açıdan usûlüne uygun olarak meydana getirilmiş bir anayasa normunun kendisiyle eşdeğerli olan başka bir anayasa normuna uygun olup olmadığını denetlemek mantıken mümkün görünmemektedir”[42].

Bu görüşü biz de başka bir açıdan doğrulayabiliriz. Hatırlanacağı üzere yukarıda “Tali Kurucu İktidarın Yeri” bölümünde, bu iktidarın fonksiyonu bakımından aslî kurucu iktidarla aynı hukukî değere sahip olduğunu söylemiştik. Yani aslî kurucu organ ile tali kurucu organın koyduğu kurallar arasında hiyerarşi yoktur. Tali kurucu iktidarın aslî kurucu iktidardan türemiş olması, aslî kurucu iktidarın belirlediği koşullara göre çalışması, onun koyduğu kuralların aslî kurucu iktidarın koyduğu kurallardan aşağı olmasını gerektirmez. Zira, tali kurucu iktidarın ayırıcı özelliği üstün bir kurala değil, daha önceki bir kurala dayanmasıdır. O halde fonksiyonu bakımından aslî kurucu iktidara benzeyen tali kurucu iktidar, maddî bakımdan onun gibi sınırsızdır.

Sonuç olarak, tali kurucu iktidarın kural olarak, anayasayı değiştirirken, onun içeriğiyle bağlı olmadığını, yani maddî bakımdan sınırsız olduğunu söyleyebiliriz.

Ancak sorun bu kadar basit değildir. Bu konuda bazı özel durumlar vardır. Bunların da ayrıca tartışılması gerekir.

B. ÖZEL DURUMLAR

Tali kurucu iktidarın kural olarak, maddî yönden sınırsız bir iktidar olduğunu söylemekle birlikte, az önce de işaret edildiği gibi, şu özel durumları da ayrıca tartışmak gerekir.

1.        Tali kurucu iktidar anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerini değiştirebilir mi?

2.        Tali kurucu iktidar anayasayı, değiştirilmesi yasaklanan süre içinde değiştirebilir mi?

3.        Tali kurucu iktidar anayasayı bütünüyle değiştirebilir mi?

4.        Tali kurucu iktidar anayasadaki değiştirme usûlünü değiştirebilir mi?

5.        Tali kurucu iktidar anayasanın ruhunu değiştirebilir mi?

1. Tali Kurucu İktidar Anayasanın Değiştirilemeyecek Hükümlerini Değiştirebilir mi?

Anayasal metinler incelendiğinde görülmektedir ki, kimi anayasalar bazı maddelerinin değiştirilmesini yasaklamaktadırlar. Başka bir anlatımla, aslî kurucu iktidar tali kurucu iktidarın bazı konularda değişiklik yapmasını istememektedir. Bu tür sınırlandırmalarla, kurulan rejimin belkemiği olan ilkeleri güvence altına almak, anayasaya kısmen de olsa belirli bir istikrar sağlamak amaçlanmaktadır. Böyle anayasanın bazı maddelerinin değiştirilmesinin ayrıca ve açıkça yasaklanması durumuna “kısmi değişmezlik” (immutabilité partielle) ya da “içeriksel sınırlama ” denmektedir[43].

Bu tür yasaklamalara bir çok anayasada rastlanmaktadır. Eroğul’un incelediği 125 anayasanın 39’unda böyle sınırlamalar vardır[44]. Bu sınırlanmalar, genellikle rejimin değiştirilmesini yasaklamak şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu tür sınırlandırmayı kendi içinde ikiye ayırabiliriz. Bir kısım anayasa, cumhuriyet şeklinin değişmezliğini ilan etmektedir. Bunlara örnek olarak, 1958 Fransız, 1958 Gine, 1947 İtalyan, 1963 Kongo, 1959 Madagaskar, 1963 Senegal, 1959 Tunus, 1961 Türk, 1949 Federal Alman, 1967 Brezilya, 1967 Ekvador, 1965 Guatemala, 1965 Honduras Anayasalarını gösterebiliriz. Bunun yanında daha bir çok anayasa da, devlet şeklinin cumhuriyet olduğu hükmüne değişmezlik tanımakla yetinmemekte, toprak bütünlüğü , devletin varlığı, insan haklarına saygı, hukuk devleti ve demokratiklik gibi bir takım ilkeleri de değişmezlik kapsamına almaktadırlar. Örneğin, 1961 Moritanya, 1962 Ruanda, 1960 Somali, 1959 Merkezi Afrika Cumhuriyeti, 1961 Kamerun ve 1982 Türk Anayasaları böyledir.

Görüldüğü gibi, Fransa, Almanya, İtalya gibi Avrupa ülkeleri de içeriksel sınırlama getirmekle birlikte, bu usûlün en yaygın olarak kullanıldığı ülkeler Afrika ülkeleridir. Eroğul’un tespitine göre, 36 Afrika ülkesinin 20’sinin anayasalarında şu ya da bu şekilde bir kısmi değişmezlik vardır[45].

Diğer yandan içeriksel sınırlandırma usûlü, tutucu gayretlere de araçlık etmektedir. Bir grup anayasa da yukarıda ki anayasaların tam aksine, monarşinin değiştirilmesini yasaklamışlardır. Buna 1964 Afganistan, 1962 Fas, 1906 İran, 1947 Kamboçya, 1962 Kuveyt, 1947 Laos ve 1952 Yunanistan Anayasaları örnek gösterilebilir[46].

Bu arada belirtelim ki, bazı anayasalar değiştirilmezlik kapsamını çok genişletmiştir. Örneğin 1960 Kıbrıs Anayasası, “Temel Maddeler” adı altındaki hükümleri “hiçbir surette değişmez” ilan etmiştir. Daha uç bir örnek, 1919 Finlandiya Anayasasıdır. Bu anayasa kendisinin değişmez olduğunu açıkça ilan ediyordu[47].

Başkaca, federal devletlerde, federalizmin mahiyetinden kaynaklanan bir yasağa, federal yapının değiştirilmesi yasağına rastlanmaktadır. Örneğin, 1787 ABD Anayasası, Federe Devletlerin rızası olmadan Senatoda eşit temsil edilme ilkesinin değiştirilmesini yasaklamaktadır. Keza 1874 İsviçre ve 1949 Federal Alman Anayasaları da federal devletin yapısının değiştirilmesini yasaklamaktadır[48].

Görüldüğü gibi sorun, anayasaların bazı maddelerinin değiştirilmesinin yasaklanıp yasaklanamayacağı değildir. Zira, Dünya anayasalarının bir çoğu, bu yasaklamayı yaygın olarak kullanmaktadır. Sorun, bu yasaklamaların hukukî değerinin olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Şimdi bu sorunu inceleyelim.

a. İçeriksel Sınırlamaların Hukukî Değerden Yoksun Olduğu Görüşü

aa. Açıklama

Görebildiğimiz kadarıyla, aşağı yukarı bütün kamu hukukçuları, bu yasaklamaların bir hukukî değeri olmadığı konusunda birleşmektedirler. Bu yazarlara göre, böyle sanırlandırmaların hukukî değil, tarihî ve siyasî bir değeri vardır. Bunlar, rejimi kuranların politik ideallerini yansıtan birer temenniden ibarettirler; hiçbir bağlayıcılıkları yoktur. Bu yasaklar, tali kurucu iktidarlar karşısında, birer “kağıttan engel ” (barrière de papier) dirler[49].

Bu yazarların kullandıkları temel argümanlar şunlardır:

Bir kere, belirli bir dönemin kurucu iktidarı, geleceğin kurucu iktidarından üstün değildir. Bu bakımdan bir kuşak, gelecek kuşakları bağlayamaz; onları kendi değişmez ilkeleri içine hapsedemez[50].

İkinci olarak, şu ileri sürülmüştür: Tali kurucu iktidarlar önce, değiştirme usûlüne uygun olarak, değiştirme yasağı getiren maddeyi değiştirip, sonra değiştirilmesi yasaklanan maddeyi değiştirebilirler. Buna hiçbir hukukî engel yoktur[51].

Üçüncü argüman ise hukukî olmaktan çok sosyolojiktir. Bu görüşte olanlara göre, aslî kurucu iktidar, anayasadaki bazı hükümlerin değiştirilmesini ne kadar yasaklarsa yasaklasın toplumda değişiklik eğilimi arttıkça ve buna cesaret bulundukça bu kurallar eninde sonunda, şu ya da bu şekilde değiştirilecektir. Zira, devrimler ve hükümet darbeleri önlenemez şeylerdir. Eğer devletin hukuksal yapısında, hukuksal yollardan değişiklik yapılması engellenirse, bu değişiklik ister istemez hukukun dışına çıkılarak yapılacaktır. Hukukun dışına çıkmaktansa bu hükümlerin hukukun içinde değiştirilebileceğini kabul etmek gerekir[52].

Dördüncü ve son argüman ise, yasakların çiğnenmesinin hiçbir pratik müeyyidesinin olmamasıdır. Onlara göre, değiştirilemeyecek hükümlerin teorik değeri olsa bile değiştirildiklerinde pratik olarak yapılacak hiçbir şey yoktur. Zira, Anayasa değişikliklerine karşı hiçbir başvuru yolu öngörülmemiştir[53].

bb. Eleştiri

Bu konuda kendi görüşümüzü belirtmeden önce, yukarıdaki görüşün bir eleştirisini yapmaya, ileri sürdükleri kanıtları teker teker çürütmeye çalışalım.

İşte son argümanlarından başlayalım: Fransız yazarları tarafından ileri sürülen bu argüman, yani sınırlamanın pratikte müeyyidesiz olduğu argümanı, kendi ülkeleri için doğrudur. Keza bu argüman, sadece Fransa için de değil, daha bir çok ülke, açıkçası, dünya ülkelerinin ezici çoğunluğu için doğrudur. Zira, Eroğul’un tespitlerine göre, 124 yazılı Dünya anayasasından 122’si anayasa değişikliklerinin denetlenebileceğini öngörmemiştir[54].

Ancak bunun böyle olması, bu argümanın doğru olduğu anlamına gelmez. Öncelikle belirtelim ki, anayasa hukukunda müeyyidesi öngörülmemiş, daha bir çok norm vardır. Bu son derece normal bir durumdur. Zira, normatif hiyerarşi içinde alt normlardan üst normlara çıkıldıkça, giderek iktidarın kaynağına, açıkçası kurucu iktidar denen üstün iktidara yaklaşıldıkça, müeyyide uygulama imkanı ortadan kaybolmaktadır[55]. Bu bakımdan denilebilir ki, anayasa normları çoğunlukla, müeyyidesiz normlardır. Kaldı ki müeyyide, hukuk normunun değil[56], hukuk düzeninin tanımlayıcı unsurudur[57]. Bütünü itibarıyla müeyyideye dayanan bir düzen içinde kendileri için ayrı bir müeyyide öngörülmemiş bir çok hukuk kuralı olabilir[58].

Kaldı ki, Dünya anayasalarından ikisi, Türkiye ve Güney Afrika Anayasa ları da anayasa değişikliklerinin şekil bakımından denetimini öngörmüşlerdir. Diğer yandan, anayasaların öngörülmemekle birlikte, Almanya, Avusturya ve İtalya Anayasa Mahkemeleri de anayasa değişikliklerini şekil bakımından denetleme yetkisini kendilerinde görmüşlerdir[59]. Ancak denilebilir ki, söz konusu değiştirme yasağı öze ilişkindir. Öze ilişkin değiştirme yasağının müeyyidesi yine de yoktur. Hiçbir anayasa da, anayasa değişikliklerini öz bakımından denetleme yetkisi öngörülmemiştir. Bu doğrudur; ancak, bu bile, sorunun sanıldığı kadar basit olmadığını gösterir. Asıl önemlisi, anayasa değişikliklerini esas bakımından denetleme yetkisini kendisinde gören mahkemeler de vardır. Bunlar, Alman, Türk ve Hindistan Anayasa Mahkemeleridir. Federal Alman Anayasa Mahkemesi , 1953 yılında verdiği bir kararında esas bakımından denetim yetkisini kendisinde görmüş, ama bu yetkisini şimdiye kadar hiç kullanmamıştır[60]. Ancak Türk Anayasa Mahkemesi şekil görüntüsü altında esas denetimi yapma yetkisini kendisinde gördüğü gibi verdiği bir çok karar[61] ile de çeşitli anayasa değişikliklerini iptal etmiştir[62]. Diğer yandan Hindistan Federal Yüksek Mahkemesi de sistemin temel yapısına ilişkin anayasa değişikliklerini denetleme yetkisini kendinde görmüştür[63].

Özetle, değiştirme yasaklarının müeyyidesiz olduğu kolay kolay söylenemez. Zira, anayasalarda, anayasa uygunluk denetimi öngörülmese de, artık ülkelerin çoğunda bir anayasa yargısı bulunmaktadır. Böyle bir modelde, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organlar, Türkiye’de olduğu gibi, pekala, anayasa değişikliklerini denetleme yetkisini kendisinde görebilirler. Böylece, asıl “yapılacak bir şeyin olmaması” anayasa değişikliklerinden sonra değil, bu değişiklikleri denetleme yetkisini kendinde gören organın “bağlayıcı kararı”ndan sonra ortaya çıkmaktadır.

İçeriksel yasaklamanın hukukî değerden yoksun olduğu görüşü lehine sürülmüş olan ikinci argüman da kolayca çürütülebilir niteliktedir. Hatırlanacağı üzere bu argüman, değiştirme yasağı getiren maddeyi kaldırıp, sonra değiştirilmesi yasaklanan maddenin değiştirilebileceğini, buna hiçbir hukukî engel bulunmadığını söylüyordu. Açıktır ki, bu tipik bir “hile-i şer’iyye”dir. Burada anayasanın yasakladığı bir sonuca anayasanın diğer bir maddesinden yararlanarak ulaşılmaktadır. Bilindiği gibi, hile-i şer’iyye hukukun genel ilkeleri gereğince himaye edilmez.

İçeriksel sınırlamaların hukukî değerden yoksun olduğu görüşü lehine sürülmüş ise, kanımca, sorunu yanlış anlamaktan, yanlış ortaya koymaktan kaynaklanmaktadır. Şüphesiz, devrimlerin önlenemez oluşu sosyolojik bir gerçekliktir. Değiştirilmesi yasaklanan hükümler, hukukun içinde değiştirilemezse hukukun dışına çıkılarak değiştirilir. Bir kuşak gelecek kuşakları bağlayamaz. Bir dönemin kurucu iktidarı geleceğin kurucu iktidarından üstün değildir. Bunlar hep doğru önermelerdir. Ancak, kanımca tüm bu doğru önermeler konumuzla ilgili değildir. Yani bu önermelerin doğru olması, değiştirilmesi yasaklanan hükümlerin hukukî değerinin olmadığı anlamına gelmez. Çünkü burada yasaklanan şey, söz konusu hükümlerin devrimle, hükümet darbesiyle[64] değiştirilmesi değildir. Yasaklanan şey bu hükümlerin, anayasanın içinde kalınarak, yani tali kurucu iktidar aracılığıyla değiştirilmesidir. Diğer bir anlatımla bu argümanlar, anayasanın …çıkılarak anayasanın değiştirilmesi (aslî kurucu iktidar) için geçerli, ama anayasanın içinde kalınarak anayasanın değiştirilmesi (tali kurucu iktidar) için geçersizdir. Kaldı ki, bir kuşağın gelecek kuşakları bağlayamayacağı önermesinin konumuzla ilgisizliği bir yana, bu önermenin kısmen yanlış olduğu da ileri sürülebilir. Zira anayasalar, ebedi metinler olmamakla birlikte, her kuşaktan kuşağa yeniden yapılmaları gereken belgeler de değildir. Anayasalar, her şeyden önce birer istikrar belgeleridir. Bu açıdan anayasanın bir iki hükmüne değişmezlik tanımak makul karşılanabilir.

b. Görüşümüz

Yönelttiğimiz eleştirilerden de anlaşılacağı gibi anayasalarda değiştirilmesi yasaklanan hükümlerin hukukî değerden yoksun olduklarının kabulünü gerektirecek hiçbir hukukî neden mevcut değildir.

Kanımca bu hükümlerin bir hukukî değeri vardır. Başka bir anlatımla, böyle değiştirilmesi yasaklanan hükümler getirildiği takdirde, tali kurucu iktidar, maddî bakımdan o hükümlerle sınırlandırılmış olur. Bu bir mantıksal zorunluluktur. Bu hükümlerin değiştirilemeyeceğini aslî kurucu iktidar öngördüğüne göre o iktidardan türeyen tali kurucu iktidar, bu sınıra uymak zorundadır. Aksi halde bu, kendi kendinin inkarı, kendi temelinin kendisi tarafından yıkılması demektir.

Oysa bir tali kurucu iktidar, “tali” kaldığı sürece bunu yapamaz; yaparsa, “tali” olmaktan çıkar, “aslî” hale gelir. Bu ise ancak hukuk düzeninin dışına çıkmak ile olur. Hukuk düzeninin içinde kalarak, anayasanın öngördüğü usûlü izleyerek bir iktidarın aslî kurucu iktidar haline gelmesi mümkün değildir. Anayasanın içinde kalmak şartıyla, tali kurucu iktidar neye yönelirse yönelsin, isterse değiştirilmesi yasaklanan devletin biçimini değiştirmeye yönelsin, devrim ve darbe gibi hukuk-dışı yollara sapmadıkça, yine bir tali kurucu iktidardır. Çünkü, tali kurucu iktidarın tanımlayıcı özelliği, yöneldiği hedef (örneğin hükümet şeklini değiştirmek vb.) değil, izlediği usûldür. Bu usûl anayasanın öngördüğü bir usûlse, anayasayı ortadan kaldırma amacına yönelse de bu iktidar, bir tali kurucu iktidardır; ve bu itibarla da aslî kurucu iktidarın iradesi ile ve bu iradenin bir tezahürü olan anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri ile bağlıdır. Bu iradeyle bağlı olmaması için, onunla eş düzeyde bir irade sahibi olması gerekir; açıkçası aslî kurucu iktidar olması gerekir. Aslî kurucu iktidar da olmadığına göre tali kurucu iktidardır ve sınırlıdır.

Diğer yandan bu sonucu, anayasaya uygunluk denetimini başlatan ABD Yüksek Mahkemesinin Marbury v. Madison davasında verdiği karardan esinlenerek de destekleyebiliriz. Başyargıç Marshall bu davada şöyle diyordu:

“Şu, tersi ileri sürülemeyecek kadar açık, yalın bir önermedir ki, ya anayasaya aykırı olan her yasama işlemi (Kanun) denetime bağlı tutulur; ya da, yasama organı anayasayı bayağı bir kanunla değiştirebilir. Bu ikisi arasında ortalama bir yol yoktur. Anayasa ya bayağı kanunlar gibi değiştirilemeyen üstün, yüce bir kanundur, ya da yasama organının dilediği zaman değiştirebileceği, bayağı kanunlarla eşdeğer ve düzeyde bir kanundur. Bu yollardan birincisi doğru ise, yasama organının anayasaya aykırı olan bir işlemi kanun değildir; ikinci yol doğru ise, o zaman yazılı anayasalar halkın gerçekte sınırlandırılmaya elverişli bulunmayan bir gücü, sınırlandırmak için giriştikleri boş ve anlamsız bir çabalardır”[65].

Şimdi bu gerekçede, bu akıl yürütmede küçük bir değişiklik yapalım: “Anayasa” yerine “anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri”, “yasama işlemi (kanun)” yerine de “anayasa değişikliği” ya da “anayasanın diğer maddeleri” kelimelerini koyarak aynı akıl yürütmeyi tekrarlayalım:

Şu, tersi ileri sürülemeyecek kadar açık, yalın bir önermedir ki, ya anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerine aykırı olan her anayasa değişikliği denetime bağlı tutulur; ya da, yasama organı anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerini dilediği gibi değiştirebilir. Bu ikisi arasında ortalama bir yol yoktur. Anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri ya üstün, yüce maddelerdir; ya da, yasama organının dilediği zaman değiştirebileceği anayasanın diğer bayağı maddeleri ile eşdeğer ve düzeyde bir maddedir. Bu yollardan birincisi doğru ise, yasama organının anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerine aykırı olan değişikliği bir anayasa hükmü değildir; ikinci yol doğru ise, o zaman, anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri, aslî kurucu iktidarların gerçekte sınırlandırılamayacak bir gücü sınırlandırmak için giriştikleri boş ve anlamsız bir çabadır.

Böylece sorun şu noktada toplanmış olmaktadır: Bazı anayasalarda iki çeşit madde vardır. Birinci çeşit maddeler, değiştirilemeyecek maddelerdir. İkinci çeşit maddeler ise, değiştirilebilir maddelerdir. Ya bunların arasında bir fark, bir hiyerarşi vardır; ya da yoktur. Eğer anayasanın değiştirilemeyecek maddelerinin bir anlamı varsa zorunlu olarak birinci varsayım kabul edilmelidir: Değiştirilemeyecek maddeler diğerlerinden üstündür. O halde bu maddelere aykırı değişiklik yapılamaz. Bunlar tali kurucu iktidarın maddî yönden sınırını oluşturur.

Peki ama, bu sınırın müeyyidesi nedir? Belirtelim ki bu sınırın müeyyidesinin ne olduğu ve bunun nasıl gerçekleşeceğini söylemek esas itibarıyla konumuzun dışında kalır. Kaldı ki, genel ve evrensel olarak bu müeyyidenin ne olduğunun söylenmesi de mümkün değildir. Zira, böyle bir müeyyide her şeyden önce ilgili ülkenin yargı sistemi içinde oluşacaktır. Örneğin Türkiye’de 1961 Anayasası döneminde böyle bir müeyyide oluşmuştur. Türk Anayasa Mahkemesi  verdiği çeşitli kararlarla[66], bir çok anayasa değişikliğini anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerine aykırı bularak iptal etmiştir[67].

Ancak bununla birlikte müeyyidenin nasıl gerçekleşeceğini göstermek için, yine Başyargıç Marshall’ın sözlerinden hareket edebiliriz. Marshall, yukarıdaki alıntıdan sonra sözlerine şöyle devam ediyordu:

“Hukukun ne olduğunu söylemek en başta yargı organına düşen bir görev ve yetkidir. Bir hukuk kuralını belli olaylara uygulayan kimseler ister istemez o kuralın anlamını açıklamak, onu yorumlamak zorundadırlar. İki kanunun (iki anayasa maddesinin -ben ekledim-) birbiriyle çatışması halinde, bu kanunlardan (anayasa maddelerinden -ben ekledim-) hangisinin uygulanacağını mahkemeler kararlaştırırlar”[68].

Demek ki, anayasanın değiştirilmesi yasaklanan hükümleri ile değişiklik yoluyla kabul edilen bir hüküm arasında bir çatışma söz konusu ise, bu hükümleri uygulamak durumunda olan yargı organları hangi hükmün geçerli olduğu söyleyeceklerdir. Üstelik, anayasa yargısının geliştiği bir modelde bu denetim çok daha kolay yapılabilecektir. Yukarıda da belirtildiği gibi, böyle bir denetim yapma yetkisini kendisinde gören mahkemeler de vardır: Alman, Türk ve Hindistan Mahkemeleri gibi.

Özellikle belirtilmelidir ki, böyle bir denetimin yapılabilmesi için, söz konusu hükümlerin değiştirilemeyeceği anayasada ayrıca açıkça hükme bağlanmalıdır. Zira böyle bir belirtme yapılmaksızın, “anayasa-içi hiyerarşi ”nin oluşması mümkün değildir. Aksi halde tüm anayasa maddeleri birbiriyle eşit değerde olurlar. Eşit değerde olan maddelerin ise birbirine uygunluğunun denetlenmesi mantıken mümkün değildir. Çünkü elde bir denetim kıstası mevcut değildir. Özetle bir çok anayasada olduğu gibi anayasanın bazı maddelerinin değiştirilemeyeceği belirtilmemişse, anayasa değişikliklerinin denetlenmesi mümkün değildir. Bu durumda tali kurucu iktidar maddî bakımdan sınırsız bir iktidardır.

Sonra, değiştirilemeyeceği belirtilen bu hükümler, dar yorumlanmalıdır. Çünkü, söz konusu hükümler kural olan değiştirilebilirliğe istisna oluşturmaktadırlar. İstisnai hükümler ise hukukun bir genel ilkesi gereğince dar yoruma tabi tutulurlar[69].

2. Tali Kurucu İktidar Değiştirilmesi Yasaklanan Süre İçinde Anayasayı Değiştirebilir mi?

Anayasalar, bazen yukarıda gördüğümüz gibi belirli maddelerinin değiştirilmelerini yasakladıkları gibi bazen de anayasanın tümünün belirli bir süre içinde değiştirilmesini yasaklamaktadırlar. Buna “zamansal” ya da “geçici değişmezlik” (immutabilité temporaire ) denmektedir[70].

Zamansal sınırlamalar, başlıca iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Birinci şekilde anayasanın belirli bir tarihe kadar, ikinci şekilde ise belirli bir olayın cereyanı süresince anayasanın değiştirilmesi yasaklanmaktadır[71]. Birinci şekil için 5 yıllık değişmezlik yasağı getiren 1967 Paraguay ve 1962 Kuveyt Anayasaları örnek gösterilebilir[72]. Eski bir örnek ise 1791 Fransız Anayasasıdır. Bu anayasa, kabulünden itibaren iki yasama dönemi geçmeden değiştirilemeyeceğini öngörmekteydi[73]. Diğer ilginç bir örneği ise 1975 Yunan Anayasası oluşturmaktadır. Bu Anayasaya göre, bir anayasa değişikliği yapıldıktan sonra 5 yıl geçmedikçe hiçbir anayasa değişikliği yapılamaz[74]. Bu çeşit sınırlamalarla anayasalara hiç olmazsa belirli bir süre için istikrar sağlanmak istenmektedir. Süre kısa olmak şartıyla, bu tür sınırlamalar, yazarlar tarafından makul olarak karşılanmaktadır[75].

İkinci şekil, yani belli bir olaya bağlı zamansal sınırlama ise, çok çeşitli biçimlerde görülmektedir. Örneğin, 1964 Afganistan Anayasası olağanüstü hal, 1967 Brezilya Anayasası sıkıyönetim süresince, 1962 Burundi, 1968 Lüksemburg ve 1952 Ürdün Anayasaları Krallığın naiplik ile idare edildiği dönemlerde anayasa değişikliği yapılması yasaklanmıştır[76]. Diğer yandan Fransa’da, İkinci Dünya Savaşı zamanında yaşadığı trajik deneyimin etkisiyle, 1946 ve 1958 Anayasaları ülke saldırıya ya da işgale uğradığı takdirde anayasanın değiştirilmesini yasaklamıştır[77].

Peki ama, bu zamansal sınırlamanın bir hukukî değeri var mıdır? Kanımca, zamansal sınırlama ile içeriksel sınırlama arasında öz bakımından hiçbir fark yoktur. Bu nedenle, yukarıda içeriksel sınırlama ile ilgili olarak yaptığımız tartışmalar burada da geçerlidir. Tekrardan kaçınarak sonuç olarak, sadece şunu söyleyelim:

Tali kurucu iktidar, değiştirilmesi yasaklanan süre içinde anayasayı değiştiremez. Bu süre yasağı, tali kurucu iktidarın zamansal sınırını oluşturur.

3. Tali Kurucu İktidar Anayasayı Bütünüyle Değiştirebilir mi?

Öncelikle belirtelim ki “anayasanın bütünü” tabiriyle anayasanın değiştirilemeyecek maddeleri dahil tüm maddelerini değil, bu maddeler dışında kalan maddelerin tümünü kastediyoruz. Doğaldır ki, eğer anayasada değiştirilemeyeceği belirtilen maddeler yoksa, “anayasanın bütünüyle değiştirilmesi”nden istisnasız bütün maddelerinin değiştirilmesi anlaşılır.

Doktrinde bazı yazarlar, anayasanın bütünüyle değiştirilemeyeceğini ileri sürmüşlerdir. Onlara göre, anayasa bütünüyle değiştirildiğinde mevcut anayasal düzen ortadan kalkmış olur. bunu ise ancak aslî kurucu iktidar yapmaya yetkilidir. Mevcut anayasa ile öngörülmüş olan değiştirme yetkisi, bu anayasayı ilga etme sonucunu doğurmamalıdır[78].

Bu konu pozitif hukukta da hayli tartışmalıdır. Bazı anayasalar, kısmen (partiellement) ya da tamamen (totalement) değiştirilebileceklerini öngörmüşlerdir. Örneğin, 1874 İsviçre Federal Anayasası, Fransa’da 25 Şubat 1875 tarihli Anayasal Kanun böyledir[79]. Tamamen değiştirilebileceklerini öngören başka anayasalar da vardır. 1853 Arjantin, 1928 Küba, Paraguay, Uruguay, Venezuela ve 1923 Romanya Anayasaları böyledir[80]. Buna karşın 1952 Yunanistan Anayasası ise, Anayasanın genel bir değişikliğe tabi tutulmasını yasaklıyordu[81].

Kanımca, anayasada değiştirilemeyeceği açıkça belirtilen maddeler dışında tüm maddelerin tamamen değiştirilmesine hiçbir hukukî engel yoktur. Zira, bu maddelerden herhangi birinin değiştirilebileceği tartışmasızdır. Tali kurucu iktidar, anayasada değiştirilemeyeceği belirtilen maddelerinin dışında kalan dilediği herhangi bir maddeyi değiştirebilir. Keza bu iktidar bir maddeyi değiştirebileceği gibi, dilediği bir kaç maddeyi de değiştirebilir. Nihayet bu iktidar, bir kaç maddeyi değiştirebileceği gibi, anayasanın bütün maddelerini de değiştirebilir. Bütün maddelerin değiştirilmesi ile bir maddenin ya da bir kaç maddenin değiştirilmesi arasında, nitelik bakımından, öz bakımından, hukukî bakımdan bir fark yoktur; fark sadece nicelik yönündendir. Bu ise hukuk için önemsizdir.

Anayasanın tümden değiştirilerek yeni bir anayasa yapılması, insanın aklına hemen aslî kurucu iktidarı getirmektedir. Ancak burada, bir aslî kurucu iktidar değil, bir tali kurucu iktidar vardır. Çünkü, her ne kadar, tümden değiştirme yoluyla yeni bir anayasa yapılmışsa da, mevcut hukuk düzeninin dışına çıkılmamış, anayasa yine kendisinin öngördüğü usûle uyularak değiştirilmiştir.

4. Tali Kurucu İktidar Anayasadaki Değiştirme Usûlünü Değiştirebilir mi?

Tali kurucu iktidarın anayasadaki değiştirme usûlünü değiştirme si bir çok ülkede görülmüştür. Örneğin, Fransa’da 3 Haziran 1958 tarihli Kanunla, 1946 Anayasasının değiştirilme usûlüne ilişkin 90’ıncı maddesi açıkça yürürlükten kaldırılarak, hükümete anayasayı değiştirme yetkisi verilmiştir[82]. Burada tali kurucu organ, anayasadaki değiştirme usûlüne uygun olarak tali kuruculuk konusunda başka bir organı yetkili kılmıştır.

Anayasadaki değiştirilme usûlünün değiştirilmesine ikinci bir örnek bizden verilebilir: 3361 sayılı ve 17.05.1987 tarihli “07.11.1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 67, 75, 175’inci Maddelerinin Değiştirilmesi ve Geçici 4’üncü Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanun”un[83] 3’üncü maddesi ile 1982 Anayasasının 175’inci maddesinde düzenlenen Anayasayı değiştirme usûlü değiştirilmiştir.

Peki ama, bu değişikliklerin hukukî değeri nedir?

Bir kısım yazar, tali kurucu iktidarın anayasadaki değiştirme usûlünü değiştirmemesi gerektiğini ileri sürüyor. Bu yazarlara göre, anayasanın değiştirilmeyle ilgili hükümleri anayasanın “kilit” kısmını oluşturur. Bu hükümlerin değiştirilmesi, anayasanın herhangi bir hükmünün değiştirilmesinden farklıdır. Zira böyle bir değişiklik, anayasanın tüm otoritesinin ortadan kalkması anlamına gelebilir. Örneğin 2/3 çoğunlukla değiştirilebilen bir anayasanın 1/2 çoğunlukla değiştirilebilir hale getirilmesi, anayasanın katılığını ortadan kaldırır; adeta, anayasayı anayasa olmaktan çıkarır. Bu kadar önemli bir yetki, tali kurucu iktidara değil, aslî kurucu iktidara ait olmalıdır[84].

Kanımca bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira, anayasanın değiştirilme usûlünün düzenlendiği maddesinin değiştirilmesi ile herhangi bir maddesinin değiştirilmesi arasında hukuken hiçbir fark yoktur[85]. Zira her iki madde de aynı anayasanın içinde yer almaktadır. Bu itibarla da her ikisi de birer değiştirilebilir maddelerdir.

Kaldı ki, anayasanın değiştirilme usûlünün değiştirilmesinde bir takım yararlar da olabilir. Anayasanın değiştirilmesinin çok güç koşullara bağlanması durumunda, anayasanın uygulanması esnasında ortaya çıkabilecek bir takım sakıncaların çözümü güçleşebilecektir[86].

5. Tali Kurucu İktidar Anayasanın Ruhunu Değiştirebilir mi?

Tali kurucu iktidarın maddî sınırlılığı ile ilgili olarak çok tartışılan bir konuda bu iktidarın “anayasanın ruhu” ile bağlı olup olmadığıdır.

Bir grup yazara göre, tali kurucu iktidar, anayasanın ruhuyla bağlıdır; onu değiştiremez. Örneğin bizde, Kubalı’ya göre, tali kurucu iktidar, anayasanın sadece lafzı ile değil, ruhu ile de bağlıdır. Zira, aksi halde tali kurucu iktidar, kendisini kuran anayasayı, onun dayandığı temelleri yıkmak imkanını elde etmiş olur[87].

Bu görüşte olanlara göre, anayasanın temel ilkeleri değiştirildiğinde, anayasal düzende değişmiş olur. Bu bir anlamda bilindiği dalı kesmektir[88]. Bu nedenle tali kurucu iktidar anayasanın ruhunu değiştirememelidir. Eğer bu iktidar, anayasadaki usûllerle anayasayı değiştirirken anayasanın ruhunu, özünü ihlal etmişse “anayasaya karşı hile” (fraude à la constitution ) den bahsedilir[89].

“Anayasaya karşı hile” kısaca, tali kurucu iktidarın sınırlılığının anayasadaki usûllerden yaralanarak ihlal edilmesi demektir. Örnek olarak Faşizmin, Nasyonal Sosyalizmin yaptıkları gösterilebilir. Mussolini 1925’ten başlayarak, Hitler  de onu izleyen yıllarda anayasayı anayasanın öngördüğü usûllerle değiştirerek mevcut rejimden çok farklı bir rejim kurmuş; böylece anayasanın özünü değiştirmiştir[90]. Öte yandan, İkinci Dünya Savaşı sonrası Marksist rejimleri de yeni bir anayasa yaparak değil, daha önce mevcut olan anayasalarda usûlüne uygun olarak yapılan değişikliklerle kurulmuşlardır[91]. Tüm bu durumlarda hükümet iktidara yasal usûllerle gelir; ama anayasa içi usûllerle öyle değişiklikler yapar ki, ortaya bambaşka bir anayasa, bambaşka bir siyasal rejim çıkar. Biçimsel olarak eski rejimle yeni rejim arasında devamlılık vardır; gerçekte ise bunların arasında tam bir kopukluk, zıtlık söz konusudur. Mevcut anayasadaki değiştirme kuralları ile anayasanın özü değiştirilmiş, yeni bir siyasal rejim kurulmuştur[92].

Bu nedenle, tali kurucu iktidarın yürürlükteki anayasanın sadece açık sınırlamalar getiren sözü ile değil, özü ile, ruhu ile de bağlı olması gerektiği ileri sürülmektedir.

Peki ama anayasanın ruhu  nedir? Gerçekten bu ruh saptanabilir mi? Saptanabilse bile bu ruha bağlayıcılık tanınabilir mi?

Kubalı, anayasanın ruhunun ne olduğunu ve nasıl saptanacağını belirlemeye çalışıyor. Yazara göre,

“her anayasa objektif bir hukuk fikrinin ve bu fikrin dayandığı belirli bir dünya görüşünün sembolüdür. Her Anayasanın hedefi bu fikri ve bu dünya görüşünü Devletin siyasî ve hukukî statüsünün temeli yapmaktır. Bilhassa İkinci Dünya Savaşından sonraki Anayasaların çok göze çarpan karakteri, evvelce de belirttiğimiz gibi, temel kuruluşla ilgili bir takım teknik kaideler, sisteminden ibaret kalmayarak aynı zamanda belirli bir ideolojinin ifadesi ve kalkanı olmalarıdır. Anayasanın ruhu dediğimiz zaman Anayasanın özü olan bu ideolojiyi anlarız (abç). Doğu ve Batı demokrasilerinde Anayasalar demokrasi umumi etiketi altında farklı ideolojilere dayanmakta, farklı bir ruh taşımaktadırlar”[93].

Kubalı’ya göre, 1961 Anayasası döneminde tali kurucu iktidar, sözü ile bağlı olduğu gibi ruhu ile de bağlıdır.

“Bu üzerinde tereddüt mümkün olmayacak derecede açık bir gerçektir. Aksi halde Büyük Millet Meclisi Anayasanın dayandığı dünya görüşünden farklı bir dünya görüşünü Devletin hukukî ve siyasî statüsüne temel yapmak isteyen ihtilalci bir meclis, bir aslî kurucu iktidar gibi hareket etmiş olur veya fiilen o mahiyeti almış olur”[94].

Bu açıklamalardan sonra Kubalı, 1961 Anayasasının ruhunu saptamaya girişiyor. Örneğin bu Anayasada iki meclis sisteminden tek meclis sistemine geçilmesi ya da seçim sisteminin değiştirilmesi anayasanın ruhuna uygun; ama, kadınların seçme ve seçilme hakkından yoksun bırakılması, çok partili sistemin terk edilmesi ya da mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması anayasanın ruhuna aykırıdır[95].

Kanımca, genel anlamda her şeyin bir özü, bir ruhu vardır. Bu anlamda, anayasanın da ruhundan, özünden bahsedilebilir. Örneğin, Kubalı’ya hak vererek, anayasanın ruhunu anayasanın gerçekleştirmeyi hedeflediği bir hukuk fikri ve bunun dayandığı belirli bir dünya görüşünün oluşturduğunu söyleyebiliriz.

Peki ama, genel anlamda anayasanın bir ruhunun bulunduğunu kabul etsek bile, hukukî-teknik anlamda bir ruhtan nasıl söz edebiliriz? Bu ruhu objektif olarak nasıl saptayabiliriz? Bu ruhun saptanabildiğini kabul etsek bile buna nasıl bağlayıcılık atfedebiliriz?

Aslında, şu anayasanın ruhudur; şu da değildir derken, bir takım anayasa maddelerinde veri olarak hareket ediyoruz demektir. Kubalı’nın örneklerini ele alalım: İki meclis sisteminin değiştirilmesi anayasanın ruhuna uygun, mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması anayasanın ruhuna uygun, mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması anayasanın ruhuna aykırıdır. Peki ama, bu tercihin objektif kriteri nedir? Pekala, bunun tersi de ileri sürülebilir. Objektif temelinin olmaması bir yana, böyle bir tercih her şeyden önce, anayasa maddeleri arasında bir ayrım yapmak, maddeler arasında bir hiyerarşi kurmak anlamına gelir. Yukarıda ki örnekte, mülkiyet hakkının düzenlendiği maddeye meclis sisteminin düzenlendiği maddeye göre bir üstünlük, bir değiştirilemezlik atfedilmektedir. Oysa bilindiği gibi anayasa maddeleri arasında bir hiyerarşi yoktur. Tüm maddeler -değiştirilemeyecekleri açıkça belirtilenler hariç- aynı anayasada yer almaları itibarıyla aynı değere sahiptirler. Eşdeğerdeki maddelerden hareketle, bunlardan bazılarına, anayasanın ruhuna ilişkin olduklarını ileri sürerek değişmezlik tanımak, anayasa maddeleri arasında sunî ve keyfî bir hiyerarşi yaratmak anlamına gelir. Özetle, anayasanın ruhu, hukuken saptanamayacak bir kavram, hukuk-ötesi (meta-juridique) bir kavramdır.

Bununla birlikte, yukarıda açıklandığı gibi, her anayasanın genel anlamda bir özü, bir ruhu vardır. Bu anayasanın dayandığı dünya görüşüdür. Bu anlamdadır ki, anayasalar, önlerine “liberal”, “sosyalist” vb. sıfatlar alabilmektedirler. Ama genel anlamdaki bu öze, yine yukarıda açıklandığı gibi, bir hukukî değer tanınamaz.

Ancak sorun bu kadar basit değildir. Bir de “özün somutlaşması”, “ruhun canlanması”, açıkçası “özün hukukîleşmesi” hali vardır. Bu anayasanın dayandığı temel ilkelerin, anayasada açıkça değiştirilemeyeceklerinin belirtilmesiyle olur. Bu taktirde “hukuk-ötesi” halde bulunan öz, “hukukî”leşir. Artık, bu durumda, söz konusu “hukukîleşmiş öz” tali kurucu iktidarı bağlar. “Hukukîleşmiş öz” aslında, yukarıda “1. Tali Kurucu İktidar Anayasanın Değiştirilemeyecek Hükümlerini Değiştirebilir mi?” başlığı altında gördüğümüz “içeriksel sınırlamalar ”dan ya da “kısmi değişmezlik”ten başka bir şey değildir. Bu sorunu yukarıda çözdüğümüz için, burada tekrar aynı tartışmaya girmiyoruz.

Son olarak belirtelim ki, anayasanın ruhuna bağlayıcılık tanımak için ileri sürülen “anayasaya karşı hile ” argümanında da hukuken isabet yoktur. Faşist ve nasyonal sosyalist rejimlerin, anayasanın öngördüğü usûlle anayasayı değiştirerek mevcut siyasal rejimden bambaşka siyasal rejimler kurdukları doğrudur. Ancak, mevcut anayasaların genel anlamda özünü oluşturan liberal ilkelerin değiştirilemeyecekleri söz konusu anayasalar da öngörülmüyor idiyse, yani anayasanın liberal özü hukukîleştirilmemiş ise, faşist değişikliklerin anayasaya aykırı olduklarını, anayasaya karşı hile oluşturduklarını söyletebilecek elde hiçbir hukukî veri yoktur. Zira, bu durumda tali kurucu iktidar, maddî bakımdan sınırsız bir iktidardır. Faşist tali kurucu iktidarların yaptığı şey de bu sınırsızlıktan yararlanmaktan ibarettir. Özetle, bu öz hukukîleştirilmeden, faşist tali kurucu iktidarların anayasanın özünü ihlal ettikleri hukuken söylenemez. Zira bu anlamda öz, zaten “hukuk-ötesi”nde bulunmaktadır.

Ancak, faşizm öncesi anayasada, liberal özün değiştirilemeyeceği açıkça belirtilmişse, yani öz hukukîleştirilmişse, bu takdirde, faşist tali kurucu iktidarın maddî bakımdan sınırlı olduğunu, bu sınırı aştığında ise, bu iktidarın hukuka aykırı hale geldiğini söyleyebiliriz.

Örneğin, Türkiye’de 1982 Anayasası, 2’nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu hükme bağlamıştır. 4’üncü maddesiyle de bu maddeyi değişmezlik kapsamına almıştır. Bu nedenle 1982 Anayasasının bir “hukukîleşmiş öz”e sahip olduğunu söyleyebiliriz. Artık bu öze aykırı değişiklik yapılamaz. bu nedenle, Türkiye’de 1982 Anayasası ortamında faşist bir rejim, anayasanın içinde kalınarak, anayasanın öngördüğü değiştirme usûllerinden yararlanarak kurulamaz. Çünkü, 1982 Anayasasının bir “hukukîleşmiş özü” vardır ve tali kurucu iktidarlar maddî bakımdan bu özle sınırlıdırlar.


 

 

 

 

Altıncı Bölüm
TALİ KURUCU İKTİDARIN BİÇİMLERİ:
ANAYASAYI DEĞİŞTİRME USÛLLERİ

 

 

 

 

 

Tali kurucu iktidarın biçimleri , diğer ifadeyle anayasayı değiştirme usûlleri, oldukça çeşitlidir. Daha öncede belirtildiği gibi tali kurucu iktidar hukukî bir iktidardır. Bu nedenle bu iktidarın uyacağı usûl de hukukî bir usûldür. Ancak somutta bu usûlün ne olacağının belirlenmesi hukukun dışında kalır. Yani anayasayı değiştirme usûlü konusunda önceden saptanmış evrensel bir hukuk kuralı yoktur. Tali kurucu iktidar belirli bir usûle uymak zorunda değildir. Gerçekten de Eroğul’un belirttiği gibi anayasalar değiştirilmeleri sorununu son derece çeşitli şekillerde çözmüşlerdir. Şu ya da bu çözüm siyasî bakımdan daha doğru veya kullanışlı olabilir. Ancak bunlardan birinin hukuken daha doğru ya da daha geçerli olduğunu söyleyemeyiz[96].

Çalışmamızın konusu anayasa türlerinin incelenmesi olmamakla birlikte, anayasayı değiştirme usûllerini incelemeye geçmeden önce, kısaca anayasa türlerini incelemekte yarar vardır. Zira, anayasayı değiştirme usûlleri herşeyden önce anayasanın yazılı-yazısız ve yumuşak-katı olmasına göre değişmektedir.

I. ANAYASA TÜRLERİ

Anayasalar, klasikleşmiş bir ayrıma göre, “yazılı-yazısız” ve “katı-yumuşak” şeklinde bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Biz de burada bu ayrıma kısaca değineceğiz. Ancak bu değinmemiz, sadece anayasayı değiştirme usûllerini temellendirmek için gerektiği ölçüde olacaktır. Söz konusu ayrımdaki değiştirme sorunuyla ilgisiz yanlar, örneğin birbirlerine karşı üstünlükleri konumuzun dışında kalır.

A. YAZILI ANAYASA-YAZISIZ ANAYASA AYRIMI

Klasik bir ayrıma göre anayasalar, “yazılı anayasalar” (constitutions écrites ) ve “yazısız anayasalar” (teamülî anayasalar, geleneksel anayasalar = constitutions coutumières) olmak üzere ikiye ayrılıyor.

1. Yazılı Anayasa

Yazılı anayasa , bir anayasa içinde olması düşünülebilecek kuralların, bir yetkili organca, öngörülen usûllere uygun olarak belirli bir belge içinde toplanmasıdır. Ancak bu kuralların, mutlaka tek bir metinde toplanması şart değildir. Örneğin, Fransa’da III’üncü Cumhuriyet Anayasası üç ayrı anayasal kanundan oluşuyordu. Ancak böyle kanunların bir yazılı anayasa olarak nitelendirilebilmesi için yetkili organlarca konulmuş olması ve diğer kanunlardan hiyerarşik bakımdan üstün olması gerekir[97].

2. Yazısız Anayasa

“Yazısız” anayasa, herşeyden önce, “yazılı” anayasanın karşıtıdır. Yazısız anayasa  daha çok “teamülî anayasa” ya da “geleneksel anayasa” olarak adlandırılır. Bu tür anayasa, toplum içinde belirli bir süre kesintisiz olarak tekrarlanan ve geniş bir konsensusa dayanan davranışlardan oluşur. XVIII. yüzyıla kadar bütün Dünya anayasaları birer teamülî anayasaydı. Günümüzdeyse, İngiltere, İsrail ve Yeni Zelanda başta olmak üzere, sadece 12 anayasa, yazısız niteliktedir. Eroğul’un ifadesiyle artık, “Dünya bir yazılı anayasalar dünyasıdır”[98]. İsminden de anlaşılacağı üzere söz konusu gelenekler yazısızdır. Ancak bu anayasanın “yazısız” olması, hiçbir kuralın yazılı belgelerde saptanmadığı anlamına gelmez. Teamülî anayasanın da bazı kuralları, pekala, yazılı belgelerle saptanabilir. Örneğin, teamülî anayasanın en güzel örneği olan İngiliz Anayasasının bazı kurallarını içeren kimi belgeler vardır: Magna Carta Libertatum, Petition of Rights, Habeas Corpus Act, Act Settlement, Parliament Acts gibi. Ancak, böyle metinleri yazılı anayasalardan ayıran şey, hiyerarşik bakımdan diğer kanunlardan üstün olmamalarıdır[99].

B. YUMUŞAK ANAYASA-KATI ANAYASA AYRIMI

Klasikleşmiş ikinci bir ayrıma göre anayasalar, “yumuşak” (souple, flexible) ve “katı” (rigide) olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

1. Yumuşak Anayasa

Adî yasalarla aynı usûllerle ve aynı organlarca değiştirilebilen anayasalar, yumuşak anayasalardır[100].

Yukarıda gördüğümüz yazısız anayasalar, mahiyetleri gereği yumuşak niteliktedirler. Örneğin, İngiltere, Yeni Zelanda ve İsrail Anayasaları, yazısız olmaları itibarıyla birer yumuşak anayasadırlar[101].

Ancak birer yazılı anayasa olmakla birlikte, yumuşak anayasalar da vardır. Bir yazılı anayasanın yumuşak nitelikte olması iki şekilde mümkündür. Anayasa, ya açıkça adî kanunlar gibi değiştirilebileceğini hükme bağlar; ya da değiştirme konusunda hiçbir hüküm içermez. Birinci hale 1963 Singapur Anayasası örnek gösterilebilir. Bu anayasa, “yasama organının kabul edeceği bir kanunla değiştirilebileceğini” açıkça hükme bağlıyordu (m. 90/1)[102]. İkinci hale örnek olarak ise, 1967 Irak, 1956 Sudan ve 1929 Vatikan Anayasaları gösterilebilir. Bu anayasalar değiştirilme usûllerini düzenlemediklerinden adî kanunlar gibi değiştirilebileceklerini kabul etmek gerekir[103]. Yumuşak anayasanın, diğer tarihsel örnekleri de şunlardır: 1814 ve 1830 Fransız Şartları[104], 1848 İtalyan, 1918 Sovyet, 1909 Güney Afrika, 1922 İrlanda[105] ve 1975 Çin Anayasaları[106]. Lijphart’ın not ettiğine göre, İzlanda ve İsveç Anayasaları da adî çoğunluk kuralı ile değiştirilebilen anayasalardır[107].

Yumuşak anayasa sisteminde yasama organı adî bir kanun yapar gibi anayasayı değiştirebilir. Ancak bu serbestlik salt biçimsel anlamda, salt hukukî plandadır. Sosyolojik anlamda yumuşak anayasanın değiştirilmesini sınırlayan bir çok faktör olabilir. Temel hak ve özgürlükler gibi çok önemli bir alanda anayasayı değiştirmeye kalkan yasama organı, kamuoyunun ve örgütlenmiş muhalefetin sert tepkisiyle karşılaşabilir[108].

Yumuşak anayasa sisteminde, “anayasanın üstünlüğü” bir sözden başka bir şey değildir. Zira, bu sistemin ayırıcı özelliği, anayasaların adî bir kanunla değiştirilebilmesidir. Gerçekte, yumuşak anayasa ile kanun değiştirilebilmesidir. Gerçekte, yumuşak anayasa ile kanun aynı normlar hiyerarşisinde yer alır[109]. Bu nedenle, yumuşak anayasanın anayasallık değerinin tartışmalı olduğu ileri sürülmüştür. Bunlara göre, bir bakıma şekil açısından, yumuşak anayasa, anayasa sayılamaz. Çünkü bu normlar en üstün hukuk kategorisini temsil etmezler[110].

Diğer yandan Kubalı, 1848 İtalyan Anayasasının yumuşak olduğunu; Mussolini’nin bu yumuşaklıktan yararlanarak rejimi kolayca değiştirdiğini belirtiyor. Yazara göre, yumuşak anayasalar, anayasanın üstünlüğü ilkesine sahip olmadıkları için hukukla bağlı devlet fikrine ve demokrasi prensiplerine aykırıdır[111].

Kanımca Kubalı ’nın bu yargısı ihtiyatla karşılanmalıdır. Zira, İzlanda, İsveç, İsrail, Yeni Zelanda ve İngiltere gibi demokratikliğinden kuşku edilmeyen ülkelerin[112] yumuşak anayasaları vardır.

Diğer yandan, bir anayasanın yazısız olması hukuken bir eksiklik değildir. Zira, bir anayasanın değiştirilme usûlünü düzenlememesi durumunda söylenebilecek tek şey, değiştirilme konusunda anayasada bir boşluk olduğudur. Boşluğu doldurma yöntemi ise, yine hukukun kendisi tarafından öngörülmüştür. O halde içinde böyle bir boşluk bulunan bir anayasanın hukuka aykırı olduğu söylenemez[113]. Sonra, bir anayasanın yazısız, dolayısıyla yumuşak olması, bir eksiklik olarak değil tam tersine bir üstünlük olarak yorumlanabilir. Zira yazısızlık, biçimsel bir anayasaya ihtiyaç duymamaktan, “temel siyasal normlar üzerindeki güçlü bir oydaşma”dan kaynaklanıyor olabilir[114].

Özetle, değiştirme usûlü açısından yumuşak anayasa sisteminin katı anayasa sistemine göre daha değersiz olduğu hukuken söylenemez. Yumuşaklık da katılık da birer hukukî düzenlemedir. Bu düzenlemelerden hangisinin tercih edileceği meselesi hukukî değil, siyasî bir meseledir[115].

2. Katı Anayasa

Adî yasalardan farklı usûl ve organlarca değiştirilebilen anayasalar, katı anayasalardır[116].

Yazısız anayasalar, nasıl nitelikleri gereği yumuşak iseler, yazılı anayasalar da aynı şekilde katıdırlar. Bir kaç istisna[117] dışında yazılı anayasaların hepsi, değiştirilme usûllerini yine kendileri saptamaktadırlar. Değiştirme usûlünün bir kez anayasada saptanması kabul edilince zorunlu olarak, kanunlar için öngörülenden farklı bir usûl tespit edilmektedir. zira bunun aksi, mantıki bir tutarsızlık olur. Adî kanunların değiştirilmelerinden farklı bir usûl öngörmedikçe anayasanın, değiştirilme usûlünü ayrıca düzenlemesinin bir anlamı yoktur. Çünkü bu hükümler anayasada zaten vardır[118].

Bu nedenle katı anayasalara ayrıca örnek vermek gereksizdir. Yukarıda yumuşak anayasa olarak sayılan bir kaç örneğin dışında tüm yazılı anayasalar katı niteliktedir.

Anayasaların katılığı çok farklı şekillerde sağlanabilir. Örneğin, anayasanın değiştirilmesi için 2/3 gibi özel bir çoğunluk aranabileceği gibi değişiklikten sonra halkoylamasına sunulması zorunluluğu öngörülebilir. Keza, anayasanın bazı maddelerinin değiştirilmesinin yasaklanabileceği gibi, anayasada belirli süre değişiklik yapılması sınırlanabilir[119].

Yukarıda açıklandığı üzere bir anayasanın yumuşak ya da katı olması gerektiği hukuken söylenemeyeceği gibi, bir anayasanın ne kadar katı olacağı da hukuken söylenemez. Diğer bir ifadeyle bir anayasanın katılık derecesi hukuk-dışı bir sorundur. Eroğul’un belirttiği gibi, bir anayasa, “bu anayasa adî bir kanunla değiştirilebilir” diye bir hüküm getirebileceği gibi “bu anayasa hiçbir zaman değiştirilemez”[120] diye de bir hüküm getirebilir. Bu son durum yani mutlak katılık çeşitli gerekçelerle eleştirilebilir. Bir kere, mutlak katılığın siyasal hayatın gerçekleriyle çeliştiği söylenebilir. Ama bu itiraz onu hukuka aykırı hale getirmez. Zira bu durumda düzenleme “pek akıllı” ve “uzun ömürlü” değildir; ama yine de “hukukî”dir[121]. İkinci olarak, bu düzenlemenin müeyyidesiz olduğu ileri sürülebilir. Yukarıda çeşitli defalar belirttiğimiz gibi, anayasa hukukunda müeyyidesi öngörülmemiş daha bir çok norm vardır. Zira, normlar hiyerarşisinin üst kesimlerine çıkıldıkça müeyyide uygulama imkanı ortadan kalkmaktadır[122]. Kaldı ki müeyyide, hukuk normunun değil, hukuk düzenini bir tanımlayıcı unsurudur. Bütünü itibarıyla müeyyideye dayanan bir düzen içinde, kendileri için ayrı bir müeyyide öngörülmemiş bir çok hukuk kuralı olabilir[123].

İşte bu nedenle, yumuşaklık-katılık arasındaki tercih nasıl siyasal bir tercihse, katılığın dereceleri arasındaki tercih de aynı şekilde bir siyasal tercihtir[124].

II. USÛLLERİN AÇIKLANMASI[125]

Yukarıda belirttiğimiz gibi, anayasayı değiştirme usûlleri, herşeyden önce, anayasanın yazılı veya yazısız olmasına göre değişmektedir. Biz de bu usûlleri, önce yazılı ve yazısız anayasa sistemine göre inceleyeceğiz.

A. YAZILI ANAYASA SİSTEMİNDE

Yazılı anayasa sisteminde değiştirme usûlü, genel olarak, yazılı bir kurala bağlanmıştır. İşte yazılı anayasalar kendi saptadıkları bu kurallara göre değiştirilirler.

Anayasayı değiştirme usûllerini üç safhada inceleyebiliriz: Teklif, karar ve onay.

1. Teklif Safhası

Bu safha anayasa değişikliğinin yapılmasının bir ihtiyaç olduğunun ileri sürülmesi ve söz konusu teklifin hazırlanıp karar organlarına sunulması işlemlerini kapsar[126]. Açıkçası teklif safhası, anayasa değişikliğinin fiilen gerçekleştirilmesi safhasına kadar uzanan bütün işlemleri içerir. Bunları incelerken cevaplandırılması gereken iki soru vardır: (1) Teklif yetkisi kime aittir? (2) Bunun uyması gereken usûl nedir[127]?

a. Teklif Yetkisi

Anayasalar teklif yetkisini çok çeşitli organlara vermektedirler. Bazı anayasalar, bu yetkiyi sadece yürütmeye veya sadece yasamaya tanırken, bazıları da hem yasamaya hem de yürütmeye tanımaktadır. Diğer küçük bir grup anayasa ise, teklif yetkisini halka da tanımaktadır[128].

b. Teklif Usûlü

Bundan, teklifin geçerli olabilmesi için uyulması gereken şekil şartları anlaşılır. ancak açıktır ki, teklif yetkisinin hangi organa ait olacağı meselesi burada çok önemlidir. Çünkü usûl kuralları, görüşmeleri aleni olarak cereyan eden, kalabalık kurullar için geçerlidir. Bir kişi ya da küçük bir grup için usûl kurallarının bir anlamı yoktur. Bu nedenle yürütmeden gelen tekliflerin belirli bir usûle bağlanması çok zordur. Bu bakımdan aşağıda yapılan usûl incelemesi hep yasama organından gelen teklifler için geçerlidir[129].

aa. Teklifleri Özel Şartlara Bağlayanlar

Eroğul’un incelediği ülkelerin % 40’ı koydukları çeşitli usûl kuralları ile anayasa değişikliği tekliflerinin yapılmasını zorlaştırmaya çalışmışlardır. Bu amaçla, bir kere bir çok ülke, anayasa değişikliği tekliflerinin yapılmasını zorlaştırmaya çalışmışlardır. Bazı anayasalar, değişiklik teklifi için beş on milletvekilinin imzasıyla yetinirken, bazıları milletvekillerinin üçte birinin imzasını aramışlardır. İkinci olarak bazı anayasalar, tekliflerin bir kaç defa görüşülmesini öngörmüştür. Diğer bazı anayasalar ise teklifi zorlaştırmak için, teklifte bulunan yasama organının feshini öngörmüştür[130].

bb. Teklifleri Zaman Bakımından Sınırlayanlar

Yukarıda[131] görüldüğü gibi, bazı anayasalar, değiştirilmelerini belirli bir süre yasaklamaktadırlar[132].

cc. Teklifleri İçerik Bakımından Sınırlayanlar

Yine yukarıda[133] gördüğümüz gibi, bazı anayasalar, kimi maddelerinin değiştirilmelerini yasaklamaktadırlar[134].

2. Karar Safhası

Bu safha değişiklik teklifinin kabul veya reddine varan bütün işlemleri içerir. Burada da iki önemli soru vardır: (1) Karar yetkisi hangi organa aittir? (2) Bu organın uyacağı usûl nedir[135]?

a. Karar Yetkisi

Eroğul’un belirttiği gibi, anayasaların çoğu (% 80’i) karar yetkisini yasama organına vermektedir. Bununla birlikte karar yetkisini yasama organının dışında başka bir organa veren anayasalar da yok değil. Bazı anayasa koyucular, anayasayı değiştirme yetkisini her an ellerinde tutmak için, bu yetkiyi yürütmeye, bazıları da anayasaların değiştirilmesini çok güçleştirmek için özel bir meclise vermektedirler[136].

b. Karar Usûlü

Karar safhasında bir çok usûl kuralı vardır. Bu nedenle bu kurallar, ülkelere istedikleri katılık derecesine ulaşma imkanı vermekte, dolayısıyla çok kullanışlı araçlar oluşturmaktadırlar[137].

Bu kuralları şöyle özetleyebiliriz: Bazı anayasalar, karar için birden fazla görüşmeye şart koşmuş, diğer bazıları karar için 2/3 ya da 3/5 gibi özel bir çoğunluk aramış, diğer bazıları ise bu safhada özel süreler öngörmüştür. Nihayet bir başka grup anayasa ise, değişiklik konusuna göre farklı usûller öngörmüştür[138].

3. Onay Safhası

“Onay safhası anayasa değişikliğinin son safhasıdır. artık ayrıntılarıyla kararlaştırılmış bulunan değişikliklerin, yayınlanıp yürürlüğe girmeden önce, aşmaları gereken son engeldir. Anayasaların önemli bir kısmı bu safhaya lüzum dahi görmemiş, usûlüne göre kararlaştırılan değişikliklerin herhangi bir onaya ihtiyaç göstermeden kesinlik kazanacağını kabul etmiştir. Ancak anayasaların çoğunluğu, değişikliğin tamamlanmasından önceki bu son düşünme fırsatını kullanmayı tercih etmiştir. Burada bunların buldukları çareler incelenecektir. Teklif ve karar safhasında olduğu gibi, bu safhada da sorulacak başlıca iki soru vardır: (1) Onay yetkisi kime aittir? (2) Bunun uyması gereken usûl nedir”[139]?

a. Onay Yetkisi

Bazı anayasalar devlet başkanına dar ya da geniş bir veto hakkı vermektedirler. Diğer bazı anayasalar ise, veto hakkını halka vermektedirler. Bunu bir halk vetosu olarak anlamamak gerekir. Halk, Demokratik Almanya, İtalya ve Lihtenştayn dışında hiçbir yerde usûlüne göre gerçekleştirilmiş bir anayasa değişikliğini iptal etmek amacıyla kendi arasında imza toplamak yetkisine sahip değildir. Bu üç ülke dışında halk, ancak kendine sunulan metinleri veto edebilir. Halkoylamasına gidilip gidilmeyeceğini ise anayasa belirler. bazı anayasalar ancak belirli konularda, bazıları ise belirli şartların gerçekleşmesi durumunda halkoylamasına gidilebileceğini öngörmüştür. Diğer bazı anayasalar ise, istisnasız her değişiklik hakkında halkoylaması usûlünü öngörmüşlerdir[140].

b. Onay Usûlü

Yukarıda belirtildiği gibi usûl kuralları, görüşmeleri aleni olarak cereyan eden kalabalık kurullar için geçerlidir. Onay yetkisi ise, devlet başkanına ya da halka aittir. Gerek devlet başkanı gerek hak için usûl kurallarının bir anlamı yoktur[141].

Son olarak, yukarıda açıklanan usûllerden başka özel usûl ve orijinal çözümlerin de olduğunu söyleyelim[142]. Nihayet, gerçek hayatta, daima önceden tahmin edilemeyen usûllerle karşılaşmak da her zaman mümkündür.

B. YAZISIZ ANAYASA SİSTEMİNDE ANAYASAYI DEĞİŞTİRME USÛLÜ

Eroğul’un incelediği 137 ülkenin sadece 12’sinin yazılı anayasası yoktur[143]. Eroğul’un belirttiği gibi, yazısız anayasalarda “değiştirme usûlünün yazılı bir kurala bağlanamayacağı ortadadır. Böyle bir kuralın anlamı olabilmesi için hangi hükümlere uygulanacağının belli olması gerekir. Teamülî anayasa sisteminde ise bu sorunun kesin bir yanıtı olamaz. Olursa, anayasa kuralları yazılı bir belgede ... tespit edilmiş olur; o takdirde de, teamülî anayasa sistemi terkedilmiş yazılı anayasa sistemine geçilmiş demektir. Fakat belli bir konuda değişikliğin yazılı olarak yapılmasına engel yoktur. Önemli olan, başka bir anayasa kuralının başka bir usûlle değiştirilebilmesi, bu değişikliğinde diğeri kadar geçerli sayılmasıdır”[144].

Bu nedenle, “teamülî anayasalarda, yazılı anayasalar sisteminin aksine, belli bir değiştirme usûlüne hukukî üstünlük verilmesi sistemin mantığına ters düşer. Zaten teamülî anayasa sisteminde, buna fiilen imkan da yoktur. Dolayısıyla bunlarda, değiştirme sorununu belli bir hukuk metinlerini ele alarak incelemek mümkün değildir. Bu tür sistemlerde değiştirme usûlünü ortaya çıkarmanın tek yolu, değişikliklerin fiilen nasıl yapıldığını araştırmaktan ibarettir”[145].

O halde, burada teamülî anayasaların nasıl değiştiklerini saptamak için bu tür anayasaya sahip 12 ülkeyi ayrı ayrı incelemek gerekir. Biz bunu yapmak yerine, en bilinen teamülî anayasa örneğini, İngiltere örneğini incelemekle yetiniyoruz.

İngiltere’de anayasa değişikliği  başlıca iki şekilde olur:

1. Belli bir kuralın fiilen yerleşmesine veya ortadan kalkmasına yol açan günlük uygulamalar ile: Bu durumda değiştirme yetkisinin kime ait olduğunu belirlemeye imkan yoktur. Siyasî organlar, toplum içinde değişen kuvvet dengesini yansıtırlar. Bir siyasal bunalım anında, kuvvet dengesine kim hakimse onun kabul ettiği veya ettirdiği çözüm yeni bir anayasa kuralı olur. Böylece anayasa çoğu zaman farkına dahi varılmadan değişir[146].

2. Önemli bir sorunu çözmek için özel olarak konulan kurallar ile: Anayasayı değiştirmenin bu ikinci hali, daha çok, siyasal bunalım dönemlerinde uygulanmıştır. Bu usûl büyük sıçramalara işaret eder. Burada, önceki yöntemin aksine konulan bir yazılı kural vardır. Örneğin Magna Carta Libertatum Kral John’un imzasını taşır. Lordlar Kamarasının yetkilerini kısan 1911 ve 1949 Kanunları Avam Kamarası tarafından kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi, bu durumda değişikliklerin sahibini tespit etmek mümkündür. Bu değiştirme yetkisi Norman istilasından XVII. yüzyıla kadar Kralın eline kalmıştır. 1628 ve 1688 devrimlerinden sonra ise, kurucu iktidar parlamentoya geçmiştir[147].

Özetle, İngiliz Anayasası “biri bilinçsiz diğeri ise bilinçli olmak üzere iki yoldan değişmektedir. Genel kural birinci yoldur. Burada, ne yetkili organ, ne de belirli bir usûl vardır. Değişmez şart, siyasî organların toplumdaki kuvvet dengesine, uzaktan da olsa sadık kalmalarıdır. Bu şarta uyulmadığı zaman buhran doğar ve ikinci yönteme başvurulur. İkinci yöntemde, bugün için yetkili organ Avam Kamarası’dır. Usûlünü de, tamamen serbest bir şekilde, kendisi tayin eder”[148].

 


 

[1].   Tunaya, s.130.

[2].   Aktaranlar: Laferrière, s.287; Barthélemy ve Duez, s.228-29; Arsel, s.239; San, s.52.

[3].   San, s.52.

[4].   San, s.53.

[5].   Delville’in önerisinin metni için bkz. Séance du 24 thermidor an III, Réimpression du Moniteur, tome XXV, s.495’ten naklen Laferrière, s.288-89, dn. 1.

[6].   San, s.54-55.

[7].   İlginç bir örnek olarak 1933 Portekiz Anayasasını gösterebiliriz. Bu anayasa, her on yılda bir değiştirilmesini bizzat kendisi öngörüyordu (Bkz. Eroğul, s.46, dn. 27). Diğer ilginç bir örnek ise, 1960 Moğol Anayasasıdır. Gerçekten bu anayasa, devlet fonksiyonlarının azalmasına paralel olarak kendisinin de daralacağını ve nihayet devlet ile birlikte ortadan kalkacağını hükme bağlıyordu (Bkz. Eroğul, s.50, dn. 33, s.235).

[8].   Laferrière, s.287.

[9].   San, s.55-56.

[10]. Laferrière, s.287.

[11]. Laferrière, s.287.

[12]. Bu görüşe örnek olarak bkz. Karl R. Popper, Tarihselciliğin Sefaleti, Çev. Sabri Orman, İnsan Yayınları, İstanbul, 1985, s.126-29.

[13]. Laferrière, s.287; Arsel, s.239.

[14]. Arsel (s.238) ve ondan naklen San (s.54), ABD Anayasasının tarihini yanlış yere 1789 olarak vermektedirler.

[15]. Dünya anayasaları içinde sadece, 1919 Finlandiya Anayasası, hangi konularda olduğunu belirtmediği bir takım “istisnalar” dışında, kendisini “değişmez”, “resmen yorumlanamaz” ve “kaldırılamaz” olduğunu ilan etmektedir (Bkz. Eroğul, s.50).

[16]. Eroğul, s.33.

[17]. Örneğin 1959 Küba Anayasası çok sık değiştirilmiştir. 1 Ocak 1959 ila 23 Ağustos 1961 tarihleri arasında bu Anayasada tam 22 değişiklik yapılmıştır. Buna göre bu Anayasa, ortalama olarak 46 günde 1 kere değiştirilmiştir (Bkz. Eroğul, s.56).

[18]. Kubalı, s.102-103.

[19].   Örneğin bkz. Kubalı, s.100-101; Teziç, s.162; Özbudun, s.120; Eroğul, s.25.

[20].   Eroğul, s.29. Ayrıca bu iktidarın sahibi konusunda bkz. Burdeau, Traité, c.III, s.232-33.

[21].   Eroğul, s.29, dn. 25.

[22].   Eroğul, s.27.

[23].   Eroğul, s.28.

[24].   Eroğul, s.27.

[25].   Eroğul, s.25-26.

[26].   Eroğul, s.25-26.

[27].   Eroğul, s.30. Ayrıca bkz. Burdeau, Traité, c.III, s.233.

[28].   Eroğul, s.30.

[29].   Eroğul, s.29.

[30].   Özbudun, s.126. Aynı yönde bkz. Eroğul, s.164.

[31].   Zeki Hafızoğulları, “TCK’nun 142. maddesinin Türk/İtalyan Hukuk Düzeninde Anlamı, Kapsamı ve Sınırları”, Ankara Barosu Dergisi, S.1989/6, s.1055-56.

[32].   Özbudun, s.126.

[33].   Belirtelim ki, zaten bizim 1982 Anayasamız (m. 148/2), Anayasa Mahkemesine anayasa değişikliklerini şekil bakımından denetleme yetkisini açıkça vermiştir.

[34].   Örneğin Kubalı, s.101.

[35].   Yokluğun benzeri sakıncaları için bkz. Yıldızhan Yayla, “Anayasa Mahkemesine Göre Cumhuriyetin Özü”, Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, İÜHF Yayını, İstanbul, 1979, s.985-90.

[36].   Teziç, s.176.

[37].   Aktaranlar: Metin Kıratlı, Alman Federal Anayasa Mahkemesi, AÜSBF Yayınları, Ankara, 1963, s.54; Özbudun, s.126; Mehmet Turhan, “Anayasaya Aykırı Anayasa Değişiklikleri”, AÜHFD, c.XXXIII, 1976, S.1-4, s.75.

[38].   Aktaran: Özbudun, s.126.

[39]. Yayla, Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, s.1033.

[40]. Aktaran: Turhan, AÜHFD, c.XXXIII, 1976, S.1-4, s.68.

[41]. Özbudun, s.126.

[42]. Özbudun, s.126.

[43]. Teziç, s.170; Tunaya, s.133; Burdeau, Droit, s.84; Traité , c.III, s.253; Chantebout, s.39; Barthélemy ve Duez, s.231; Laferrière, s.289; Liet-Veaux, s.162; Prelot, s.217; Vedel, s.117.

[44]. Eroğul, s.52.

[45]. Eroğul, s.48.

[46]. Eroğul, s.49.

[47].           Eroğul, s.50.

[48]. Teziç, s.170.

[49]. Bu görüş için örneğin bkz. Burdeau, Droit, s.84; Traité, c.III, s.255; Chantebout, s.39; Barthélemy ve Duez, s.231; Laferrière, s.289; Liet-Veaux, s.163; Pactet, s.289; Prelot, s.217; Vedel, s.117; Özbudun, s.132; Teziç, s.171; Tunaya, s.134.

[50]. Tunaya, s.134, Ayrıca bkz. dn. 20’den anılan kaynaklar.

[51]. Tunaya, s.134; Teziç, s.170; Vedel, s.117.

[52]. Teziç, s.171; Tunaya, s.134.

[53]. Pactet, s.76.

[54]. Eroğul, s.161.

[55]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.171.

[56]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.168-172.

[57]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.152-166.

[58]. Eroğul, s.20, dn. 20. Ayrıca bkz. Hafızoğulları, Ceza Normu, yukarıda anılan yerler.

[59]. Eroğul, s.161-62.

[60]. Eroğul, s.162-63.

[61]. Bu kararlar şunlardır:

      (1)  16.06.1970, E. 1970/1, K. 1970/31 (RG, 07.06.1971)

      (2)  13.04.1971, E. 1970/41, K. 1971/37 (RG, 17.03.1972)

      (3)  15.07.1975, E. 1973/19, K. 1975/87 (RG, 26.02.1976)

      (4)  23.03.1976, E. 1975/167, K. 1976/19 (RG, 12.08.1976)

      (5)  12.10.1076, E. 1976/38, K. 1976/46 (RG, 20.01.1977)

      (6)  27.01.1977, E. 1976/43, K. 1977/4 (RG, 21.04.1977)

      (7)  27.09.1977, E. 1977/82, K. 1977/117 (RG, 14.01.1978)

      (Söz konusu sayı ve tarihler Yayla, Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, s.973’den alınmıştır.)

      Ancak Anayasa Mahkemesi 1982 Anayasası döneminde içtihadından dönmüş ve Anayasa değişikliklerini esas bakımdan denetleme yetkisinin olmadığına karar vermiştir. Bkz. 18.06.1987, E. 1987/9, K. 1987/15, AYMKD, Sayı 23, s.282-86, RG, 04.09.1987-19564.

[62]. Söz konusu kararlar nedeniyle Türk kamu hukuku literatüründe yapılan ilginç tartışmalar için bkz. aşağıda dipnot 38’deki kaynaklar.

[63]. Çağlar, s.86, dn. 1.

[64]. Burada not etmek gerekir ki, bazı anayasalarda, anayasanın devrimle, hükümet darbesi yolu ile dahi değiştirilemeyeceği hükme bağlanmaktadır. Örneğin, 1945 Guatemala (Tunaya, s.134), Meksika ve 1961 Venezüela Anayasaları fiili müdahalelerin anayasanın geçerliliğini etkilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Çağlar, s.85). Kanımca işte ancak böyle bir durumda, yukarıdaki iki argüman doğrudur. Zira, bu düzenlemeler devrimleri inkar etmektedirler. Oysa konumuz olan içeriksel sınırlamaların devrimlerle bir bir ilgisi yoktur.

[65]. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803)’ten naklen Leslie Lipson, Politika Biliminin Temel Sorunları, Çev. Tuncer Karamustafaoğlu, AÜHF Yayını, Ankara, 1978, s.296-97.

[66]. Söz konusu kararların sayı ve tarihleri için bkz. Bu bölüm dipnot 32.

[67]. Söz konusu iptal kararları nedeniyle bu konu Türk kamu hukuk literatüründe ilginç tartışmalara yol açmıştır. Bu tartışmalara burada girmek, tali kurucu iktidarın sınırlılığının müeyyidesinin nasıl gerçekleşebileceğini göstermek bakımından yararlı olabilecekse de bir teorik çerçeve çizmeyi amaçlayan tezimizin konusu dışında kalır. Bu ilginç tartışmalar için bkz. Eroğul, s.160-68; Özbudun, s.125-33; Turhan, AÜHFD, c.XXXIII, 1976, Sayı 1-4, s.63-104; Rona Serozan, “Anayasayı Değiştirme Yetkisini Sınırları”, İÜHFM, c.XXXVII, Sayı 1-4, s.135-41; Yayla, Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, s.973-1040; Yıldızhan Yayla, “1982 Anayasasına Göre Devletin Özü”, İHİD, Yıl 4, Sayı 1-3, 1983, s.133-49.

[68]. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803)’ten naklen Lipson, s.297.

[69]. 1961 Anayasası döneminde Türk Anayasa Mahkemesi, Anayasanın değiştirilemeyeceği belirtilen devlet şeklinin cumhuriyet olduğuna ilişkin 1’inci maddeyi geniş yorumlayarak cumhuriyetin niteliklerini de değişmezlik kapsamına dahil etmesi yanlıştır. Zira, cumhuriyetten, dar yorumla, hukukî-teknik anlamı, yani iktidarın irsî intikalinin yasaklanması anlaşılır.

[70]. Burdeau, Droit, s.84; Traité, s.251-53; Chantebout, s.39; Barthélemy ve Duez, s.231; Laferrière,

[71]. Eroğul, s.46.

[72]. Eroğul, s.46-47.

[73]. Burdeau, Droit, s.84.

[74]. Teziç, s.164.

[75]. Bkz. Yukarıda dn. 41’de anılan kaynaklar.

[76]. Eroğul, s.47-48.

[77]. Burdeau, Droit, s.84.

[78]. Aktaran: Teziç, s.173.

[79]. Teziç, s.172.

[80]. Burdeau, Traité, c.III, s.256, dn. 2.

[81]. Eroğul, s.49.

[82]. Teziç, s.174.

[83]. Resmi Gazete, 18 Mayıs 1987, Sayı 19464 Mükerrer.

[84]. Aktaran: Teziç, s.173.

[85]. Teziç, s.174-75.

[86]. Teziç, s.175-76.

[87]. Kubalı, s.102.

[88]. Teziç, s.172.

[89]. Bkz. G. Liet-Veaux, “La fraude à la constitution”, Revue du droit public, 1942, s.116 vd.

[90]. Burdeau, Traité, c.III, s.264-65. Ayrıca Teziç, s.172; Tunaya, s.134.

[91]. Teziç, s.176.

[92]. Burdeau, Traité, c.III, s.264.

[93]. Kubalı, s.103.

[94]. Kubalı, s.104.

[95]. Kubalı, s.104.

[96].   Eroğul, s.31.

[97].   Teziç, s.145-46; Tunaya, s.116; Eroğul, s.11; San, s.33; Chantebout, s.27; Pactet, s.67-68; Burdeau, Droit, s.57-58; Traité, c.III, s.15; Fabre, s.147-48; Laferreière, s.269-74.

[98].   Eroğul, s.81, 177.

[99].   Eroğul, s.11; Lijphart, s.126-27; San, s.33; Teziç, s.146-47; Tunaya, s.116-17; Burdeau, Droit, s.55-58; Traité, c.III, s.15-18; Pactet, s.67-68; Chantebout, s.26-27; Fabre, s.147-48; Laferrière, s.269-74.

[100].   Yumuşak anayasa konusunda bkz. Vedel, s.116; Tunaya, s.116; Kubalı, s.93; Celier, s.276; Chantebout, s.35; Teziç, s.163; Fabre, s.149; Laferrière, s.282-83; Liet-Veaux, s.161-62; Eroğul, s.19; San, s.31-33; Wheare, s.21-25.

[101].   Lijphart, s.125-26.

[102].   Eroğul, s.177, 247.

[103].   Eroğul, s.33, dn. 1.

[104].   Chantebout, s.35.

[105]. Kubalı, s.85.

[106]. Chantebout, s.35.

[107]. Lijphart, s.126-27.

[108]. Mümtaz Sosyal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Gerçek Yayınevi, İstanbul, 1987, s.9.

[109]. Pactet, s.75.

[110]. Vedel, s.116; Tunaya, s.116.

[111]. Kubalı, s.83.

[112]. Demokratiklik ölçütümüz için bkz. Yukarıda, İkinci Kısım, Beşinci Bölüm, dn. 122.

[113]. Eroğul, s.20.

[114]. Lijphart, s.125.

[115]. Eroğul, s.20.

[116]. Katı anayasalar için bkz. Kubalı, s.93; Tunaya, s.116; Teziç, s.163; San, s.31-32; Eroğul, s.19; Celier, s.276; Chantebout, s.35; Vedel, s.116; Leit-Veaux, s.161-62; Pactet, s.75; Fabre, s.149; Laferrière, s.283-85; Wheare, s.21-25.

[117]. 1964 Irak, 1956 Sudan ve 1929 Vatikan Anayasaları (Eroğul, s.33, dn. 1).

[118]. Eroğul, s.19.

[119]. Kubalı, s.94; Eroğul (s.183-84), katılık sağlayıcı araçların bir listesini veriyor.

[120]. Örneğin 1919 Finlandiya Anayasası (m. 95/1) Anayasanın değiştirilmesini resmen yasaklamıştır (Eroğul, s.50).

[121]. Eroğul, s.20.

[122]. Hafızoğulları, Ceza Normu, s.171.

[123]. Eroğlu, s.20 ve dn. 20.

[124]. Eroğul, s.20.

[125]. Eroğul’un yapıtı, anayasayı değiştirme usûlleri konusunda yapılmış mükemmel bir saha çalışmasıdır. Sanırım, bu konunun Eroğul’un çalışması ile büyük ölçüde tüketilmiş olduğunu söylemek bir abartı olmayacaktır. Bu durum karşısında bu konuda yeni bir şeyler ortaya koymak oldukça güç. Biz de bu nedenle, anayasayı değiştirme usûlleri konusunda Eroğul’un yazdıklarını özetleyip aktarmakla yetindik. Bundan dolayı bu bölüm, hakkettiğinden çok daha kısa tutulmuştur. Bu konuda geniş ve doyurucu bilgi için bkz. Eroğul, s.33-92. Ayrıca belirtelim ki, anayasayı değiştirme usûlleri konusunda herhangi bir anayasa hukuku kitabında yeterli bilgi bulunabilir. Örneğin bkz. Kubalı, s.106-107; Tunaya, s.130-33; Teziç, s.164-69; Burdeau, Droit, s.85-93; Traité, c.III, s.267-81; Chantebout, s.36-39; Hauriou, Gicquel ve Gélard, s.338-39; Laferrière, s.292-300; Leit-Veaux, s.165-67; Pactet, s.76-77; Vedel, s.116-17.

[126]. Eroğul, s.31.

[127]. Eroğul, s.34.

[128]. Eroğul, s.34-41.

[129]. Eroğul, s.41-42.

[130]. Eroğul, s.42-46.

[131]. Bu kısım, Beşinci Bölüm, II, B, 2.

[132]. Bkz. Eroğul, s.46-48.

[133].           Bu kısım, Beşinci Bölüm, II, B, 1.

[134]. Bkz. Eroğul, s.48-51.

[135]. Eroğul, s.53.

[136]. Eroğul, s.53-57.

[137]. Eroğul, s.58.

[138]. Eroğul, s.58-66.

[139]. Eroğul, s.68-69.

[140]. Eroğul, s.73-78.

[141]. Bkz. Eroğul, s.69.

[142]. Bunlar için bkz. Eroğul, s.50-55, 66, 78-79.

[143]. Eroğul, s.18.

[144]. Eroğul, s.11.

[145]. Eroğul, s.12.

[146]. Eroğul, s.85.

[147]. Eroğul, s.85.

[148]. Eroğul, s.86-87.

 

---------------------------

 

 

SONUÇ

 

 

I. 1. Kurucu iktidar, bir devletin anayasasını yapma ya da değiştirme iktidarı olarak tanımlanmaktadır. Bu iktidar, aslî kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Aslî kurucu iktidar anayasayı yapma, tali kurucu iktidarsa anayasayı yine o anayasada öngörülen usûllerle değiştirme iktidarıdır.

2. Kurucu iktidarın yanında bir de kurulu iktidardan bahsedilir. Bu iktidar ise, kaynağını ve yetkilerin kurucu iktidardan alan, devletin çeşitli yetkilerini kullanma iktidarıdır.

3. Kurulu iktidarlardan ayrı bir kurucu iktidar düşüncesine ilk kez Emmanuel Sieyès’te rastlanır. Bu iktidarın isim babalığını yapmak da Sieyès’e nasip olmuştur.

II. 1. Aslî kurucu iktidarın hukukî niteliği hayli tartışmalıdır.

Pozitivistlere göre aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidardır. Zira bu anlayışa göre, bir işleme hukukî nitelik kazandıran şey, o işlemin daha önceki bir kurala dayanmasıdır. Aslî kurucu iktidarın ise, dayanabileceği daha eski bir kural yoktur.

Tabiî hukukçular ise aslî kurucu iktidarı, hukukî nitelikte bir iktidar olarak görmektedirler. Onlara göre kurucu iktidar, kanunların ve anayasanın üzerinde yer alan bir hak ve adalet fikrine dayandığı takdirde hukukîdir. Kanımızca bu görüş, isabetsizdir. Zira, kanunların ve anayasanın üzerinde yer alan bir hak ve adalet fikrinin ne olduğu asla belirlenemez.

Burdeau da, aslî kurucu iktidarı hukukî bir iktidar olarak görmektedir. Yazara göre aslî kurucu iktidarın hukukî niteliğinin bilinebilmesi, devrimlerin anlamının bilinebilmesine bağlıdır. Ona göre devrim, yeni bir hukuk düzeninin yaratılmasına işaret eder. Bu yeni hukuk düzeninin geçerliliği devrimci hareketin başarısına değil, toplumda egemen olan “hukuk fikri”nin değişmesine bağlıdır. Devrim hukukun kesintiye uğraması değil, hukukun yapısının dönüşmesidir. Bu nedenle aslî kurucu iktidarı ilk elden hukukî nitelikte bir iktidar olarak kabul etmek gerekir. Zira o, eski hukuk fikrinin köhneleşmesiyle tükenmiş bulunan siyasal ve sosyal teşkilata hukuk yeniden kazandırmaktadır.

Kanımca Burdeau’nun düşüncelerine de katılmaya olanak yoktur. Bir kere, yazarın devrimleri salt kuvvet olayı olarak görmemesi; bir devrimin başarıya ulaşmasını toplumda egemen olan “hukuk fikri”nin değişmesine bağlaması, sosyolojik gerçeklerle çelişki halindedir. Kaldı ki, yazarın görüşlerini temellendirdiği “hukuk fikri” kavramı da objektif olarak açıklanamaz bir kavramdır.

Aslî kurucu iktidarın hukukî niteliğini açıklamaya çalışan diğer bir yazar da Duverger’dir. Duverger’nin görüşleri, temelde, kurucu iktidarın bir oto-limitasyon teorisi olarak görülebilir. Yazara göre, devrimlerden sonra kurulan fiili hükümetler, işbaşına gelir gelmez, bir takım hukukî ve felsefi ilkelere dayandıklarını, bu ilkeleri gerçekleştirmek için iktidara el koyduklarını ilan etmektedirler. Bu ilkeler, geleceğin anayasasının temelini oluştururlar; embriyon halinde de olsa pozitif bir değer taşırlar. Fiili hükümetler, bu ilkeleri ilan etmekle, kendi kendilerini bağlarlar, taahhüt altına sokarlar.

Oysa kanımca, bu ilkelere bağlayıcılık tanınamaz. Bir kere, fiili hükümetlerin bu ilkelere aykırı davrandığını tespit edecek ve müeyyide uygulayacak organlar yoktur. Kaldı ki, kendi kendini bağlama mantıksal bakımdan bir çelişkidir. Çünkü bu süje tarafından konulan kurallara yine kendisi tarafından uyulmaması, o kuralın ihlali değil, değiştirilmesi olarak yorumlanmalıdır. Zira kural ile kurala aykırı hareket aynı süjeden çıkmak itibarıyla aynı değere sahiptir. Aynı değere sahip iki işlemden birinin diğerini ihlal ettiğini söylemek ise hukuk mantığına ters düşer. Özetle, Duverger’nin görüşleri kurucu iktidarın bir oto-limitasyon teorisidir. Ama tüm oto-limitasyon teorileri gibi sınırlamayı sağlayacak mekanizma ve mantıktan yoksundur.

Kanımca, aslî kurucu iktidarın hukukî niteliği konusundaki görüşlerin farklılığı, bu görüş sahiplerinin “hukukîlik” anlayışlarındaki farklılıktan kaynaklanmaktadır. Farklı hareket noktalarından kalkıp farklı sonuçlara varılması son derece doğaldır. Bu nedenle aslında her iki grup görüşü de kendi içlerinde tutarlı, dolayısıyla geçerli görüşler olarak görmek gerekir.

O halde aslî kurucu iktidarın hukukî niteliğini saptayabilmek için, öncelikle, “hukukîlik”ten neyi anlamak gerektiği sorusuna cevap vermek gerekir. Bir kural birbirinden bağımsız olarak üç ayrı değerlendirmeye tabi tutulabilir. Bunlar adillik, etkinlik ve geçerliliktir. Hukukîliğin kriteri adillik ve etkinlik değil, geçerliliktir. Adillik hukukîliğin kriteri olamaz; çünkü, bir normun norm dışındaki bir değerle karşılaştırılmasını gerektirir. Etkinlik de hukukîliğin kriteri olamaz; çünkü bu kavram, normun ihlali halinde normun saygılığının sağlanıp sağlanamadığı sorunuyla ilgilidir. Bunun tespiti ise, hukukun dışında tarihi, sosyolojik bir incelemeyi gerektirir. O halde geriye hukukîliğin kriteri olarak sadece geçerlilik kalmaktadır. Geçerlilik, bir normun belli bir hukuk düzeninin parçası olup olmadığı anlamına gelir. Diğer bir deyişle normun geçerliliği, normun kendisinden önce var olan bir norma dayanıp dayanmamasına bağlıdır. Özetle bir işlem, bir kural, kendisinden önce var olan bir hukuk normuna dayanıyorsa, hukukî, dayanmıyorsa hukuk-dışıdır.

Bu sonuç ise dizi, aslî kurucu iktidarı hukuk-dışı bir olgu olarak gören pozitivist teze ulaştırıyor. Zira bu iktidarın yeni bir anayasa yaparken dayanabileceği daha eski bir kural yoktur.

2. Aslî kurucu iktidarın sınırı sorunu da hayli tartışmalı bir sorundur. Bazı yazarlara göre aslî kurucu iktidar, insan haklarıyla sınırlıdır. Kanımca bu görüş yanlıştır. Zira bir iktidarın sınırlı olduğunu söylemek başka şey, sınırlı olması gerektiğini söylemek başka şeydir.

Aslî kurucu iktidarın sınırlı olup olmadığı sorunu, bu iktidarın hukukî niteliğinden hareketle çözülmelidir: Aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidar olduğuna göre, bu iktidar hukuken sınırsız bir iktidardır. Ancak bu sınırsızlık salt hukuksal anlamdadır. Sosyolojik anlamda bu iktidarı sınırlayan bir çok faktör elbette olabilir.

3. Aslî kurucu iktidarın sahibi konusunda da değişik görüşler vardır. Ulus ya da halk egemenliği kuramcılarına göre kurucu iktidarın sahibi de ulus ya da halktır. Onlara göre kurucu iktidar bir monarka ait olamaz. Zira bu ulus egemenliği kuramına aykırı olur. Ancak bu görüşe katılmaya imkan yoktur. Çünkü, kurucu iktidarın bir monarka verilmesinin ulusal egemenlik egemenlik kuramına aykırı olduğu söylenebilse de, hukuka aykırı olduğu söylenemez. Çünkü anlayışımıza göre hukuka aykırı olduğu söylenemez. Çünkü anlayışımıza göre hukukîliğin kriteri, ulusal egemenlik ilkesi değil, geçerliliktir.

Kanımca aslî kurucu iktidarın sahibi sorunu, bu iktidarın hukukî niteliğinden hareketle çözümlenmelidir: Aslî kurucu iktidar hukuk-dışı bir iktidar olduğuna göre, bu iktidarın sahibinin kim olduğu sorusu da hukuk-dışı bir sorudur. O halde bu iktidarın sahibinin kim olduğu sorusu hukukçu olarak bizi ilgilendirmez.

4. Aslî kurucu iktidarın ortaya çıkış hallerini de bu iktidarın hukukî niteliğinden hareketle belirleyebiliriz. Aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidar olduğuna göre, bu iktidarın ortaya çıkış halleri de hukuk boşluğu ortamında olması gerekmektedir. Kanımca iki tür hukuk boşluğu vardır: Bir hukuk boşluğu ya baştan itibaren mevcuttur ya da sonradan yaratılmıştır. Baştan itibaren mevcut olan hukuk boşluğunda ortaya çıkan aslî kurucu iktidar, yeni bir hukuk düzeni kururken eski bir hukuk düzenini yıkmamış, zaten mevcut olan hukuk boşluğu ortamından yararlanmıştır. Bu durumda aslî kurucu iktidarın yaptığı anayasa, devletin birinci anayasasıdır. Bu hale örnek olarak, Avrupa’da Ortaçağ Feodalitesinden sonra kurulan mutlak monarşileri, sömürgecilikten kurtularak kurulan Afrika ülkelerini gösterebiliriz. İkinci halde, yani sonradan yaratılmış bir hukuk boşluğu ortamında beliren aslî kurucu iktidar, önce mevcut anayasayı ortadan kaldırarak bir hukuk boşluğu yaratır; sonra, bu hukuk boşluğunu yeni bir anayasa yaparak, yeni bir hukuk düzeni kurarak doldurur. Devrim ya da savaş sonrası durumlarda ortaya çıkan bu halde, yepyeni bir devlet kurulmamakta, mevcut devletin kuruluşu yenilenmektedir.

5. Aslî kurucu iktidarın biçimleri, yani anayasa yapma usûlleri sorununu da bu iktidarın hukukî niteliğinden hareketle çözebiliriz. Aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidar olduğuna göre bu iktidarın izleyeceği usûl de hukuk-dışı bir usûldür. Diğer bir ifadeyle, aslî kurucu iktidarın biçimlerini saptamaya hukuken imkan yoktur.

Ancak bununla birlikte, aslî kurucu iktidarın kullandıkları usûlleri, egemenlik kavramını esas alarak bir tasnife tabi tutabiliriz. Şöyle ki egemenlik, hükümdardaysa anayasa, hükümdarın bahşettiği bir ferman; hükümdar ile parlamento arasında bölüşülmüşse bir misak şeklinde olacaktır. Bunlar, anayasa yapmanın monokratik usûlleridir. Anayasa yapmanın bir de demokratik usûlleri vardır. Demokrasilerde artık, egemenlik bir kişiye değil, halka ya da ulusa ait olmalıdır. Egemenlik, ulusa aitse anayasa, kurucu meclis; halka aitse kurucu referandum usûlüyle yapılacaktır.

Özetle aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı, sınırsız, sahibi hukuken saptanamayan, hukuk boşluğu ortamında beliren, monokratik ya da demokratik biçimleri olan “yeni bir anayasa yapma iktidarı”dır.

III. 1. Anayasa değişikliği aleyhine bir takım düşünceler ileri sürülmüşse de, anayasa değişikliğinin gerekliliği genellikle kabul edilmektedir. Ancak bununla birlikte bir de anayasanın istikrarına da ihtiyaç vardır. Uygun olan, değiştirme gerekliliği ile istikrar ihtiyacının uzlaştırılması ve anayasaya bir “nisbî istikrar” sağlanmasıdır.

2. Tali kurucu iktidarın hukukî bir iktidar olduğu tartışmasızdır. Gerçekten de bu iktidar, yürürlükteki anayasadan kaynaklanmakta, bu anayasanın koyduğu kurallar çerçevesinde çalışmaktadır.

3. Tali kurucu iktidar hukukî bir iktidar olduğuna göre, bu iktidarın sahibinin kim olduğu sorunu da hukukî bir sorundur. Tali kurucu iktidarın sahibini anayasalar belirlemektedir. Genellikle anayasalar, bu iktidarı, kendi kurdukları organlardan birine vermektedirler. Ancak anayasanın şu ya da bu organı tercih etmesinin bir hukukî zorunluluğu yoktur. Zira bu organı, aslî kurucu iktidar saptamaktadır. Hukuk-dışı ve sınırsız bir iktidar olan aslî kurucu iktidarsa bu saptamayı dilediği gibi yapabilir.

4. Tali kurucu organın yerini değişik açılardan saptayabiliriz. Önce, bu organın, aslî kurucu organ karşısındaki yeri incelenebilir. Tali kurucu organ, hukukî statüsü bakımından aslî kurucu organın altında yer alır; ondan kaynaklanır. Fonksiyonu bakımından ise, aslî kurucu organla eşdeğerdedir. Sonra, tali kurucu organın diğer anayasal organlar karşısındaki yeri araştırılabilir. Hukukî statüsü bakımından tali kurucu organ, diğer anayasal organlardan farksızdır. O da diğerleri gibi, aslî kurucu organın kurduğu bir “kurulmuş organ”dır. Ancak fonksiyonu bakımından ise, tali kurucu organ, diğer anayasal organların üstünde yer alır. Onların karşısında “kuruculuk” yetkisine sahiptir; onların kaderini belirler.

5. Tali kurucu iktidar hukukî bir iktidar olduğuna göre, şeklî yönden sınırlı bir iktidardır. Maddî yönden sınırlılığı ise tartışmalıdır. Anayasa-üstü normlar ya da anayasa-içi hiyerarşi varsayımlarına dayanarak bu iktidarın maddî yönden de sınırlı bir iktidar olduğunu savunanlar varsa da, kanımca bu görüş kabul edilemez. Zira, anayasa-üstü normları ya da anayasanın içindeki hiyerarşik bakımdan üstün normları saptamak hukuken mümkün değildir. Kaldı ki anayasa normları arasında hiyerarşi olmadığı kabul edilmektedir. Her anayasa kuralı, aynı anayasada yer almak itibarıyla aynı hukukî değere sahiptir. Özetle, anayasada belirtilen değiştirme usûlüne uygun olarak gerçekleştirilen bir anayasa değişikliği geçerli bir anayasa normudur. Bu normun kendisiyle eşdeğerdeki olan normlara uygunluğunun denetlenmesi mümkün değildir. O halde tali kurucu iktidar, maddî yönden sınırsız bir iktidardır.

Ancak bir takım özel durumları da ayrıca incelemek gerekir.

Bir kere, tali kurucu iktidarın anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerini değiştirip değiştiremeyeceği sorunu hayli tartışmalıdır. Böyle içeriksel sınırlamaların hukukî değerden yoksun olduğu ileri sürülmüşse de, kanımca, bu sınırlamaların bir anlamı vardır. Çünkü bu hükümlerin değiştirilemeyeceğini aslî kurucu iktidar öngördüğüne göre bu iktidardan türeyen tali kurucu iktidar, bu sınırlamalara öncelikle uymak zorundadır. Aksi halde, kendi kendisini inkar etmiş, kendi temelini kendisi yıkmış olur. Diğer yandan kanımca, anayasanın bazı maddelerinin değiştirilemeyeceği açıkça belirtilmişse, anayasa içinde bir hiyerarşi yaratıldığını kabul etmek gerekir. Değiştirilemeyeceği ayrıca belirtilen maddeler hiyerarşik bakımdan üstün maddelerdir; diğerlerinin bunlara uygunluğu denetlenebilir.

İkinci olarak, bazı anayasalar değiştirilmelerini belirli bir süreyle yasaklamaktadırlar. Kanımca, yukarıdaki aynı nedenlerle böyle zamansal sınırlamaların da hukukî değeri vardır. Bu tür hükümler, tali kurucu iktidarın zamansal sınırını oluştururlar.

Üçüncü olarak, tali kurucu iktidarın anayasayı bütünüyle değiştiremeyeceği ileri sürülmüşse de, kanımca buna hukuken hiçbir engel yoktur. Zira, bu iktidarın anayasanın bir ya da bir kaç maddesini değiştirmesiyle anayasanın bütününü değiştirmesi arasında nitelik bakımından hiçbir fark yoktur.

Dördüncü olarak, aksi ileri sürülmüşse de, tali kurucu iktidar anayasadaki değiştirme usûlünü de değiştirebilir. Çünkü değiştirme usûlü de anayasanın diğer maddeleri gibi değiştirilebilir bir maddede düzenlenmiştir.

Nihayet tali kurucu iktidarın anayasanın ruhunu değiştiremeyeceği ileri sürülmüştür. Ancak bu görüşü de katılmaya imkan yoktur. Çünkü, anayasanın ruhu objektif olarak saptanamayan hukuk-ötesi bir kavramdır. Anayasanın ruhu olarak nitelendirilebilecek temel ilkeler, anayasada sayılıp açıkça değiştirilemeyecekleri belirtilmedikçe, yani öz hukukîleştirilmedikçe, bu temel ilkelerin değiştirilmelerine hiçbir hukukî engel yoktur.

6. Tali kurucu iktidar hukukî bir iktidar olduğuna göre, bu iktidarın biçimleri yani anayasayı değiştirme usûlleri de hukukî usûllerdir. Ancak somutta bu usûllerin ne olacağının belirlenmesi hukukun dışında kalır. Başka bir anlatımla anayasayı değiştirme usûlü konusunda önceden saptanmış evrensel bir hukuk kuralı yoktur.

Anayasayı değiştirme usûlleri anayasanın türüne göre değişmektedir. Yazılı anayasa sisteminde değiştirme usûlü, genel olarak anayasada belirlenmektedir. Dünya anayasaları bu usûlleri çok değişik şekillerde düzenlemişlerdir. Yazısız anayasa sisteminde, anayasayı değiştirme usûlünü belirleyen bir kural bu anayasanın mahiyeti gereği yoktur. Bu nedenle, bu tür sistemlerde, değiştirme usûlünü ortaya çıkarmanın tek yolu değişikliğin fiilen nasıl gerçekleştirildiğini incelemekten geçer. Örneğin, yazısız anayasa sistemine sahip İngiltere’de anayasalar, ya belli bir kuralın fiilen yerleşmesine veya ortadan kalkmasına yol açan uygulamalarla ya da önemli bir sorunu çözmek için özel olarak konulan kurallarla değiştirilmektedir.

Özetle tali kurucu iktidar, hukukî olan ve sahibi hukuken belirlenebilen, fonksiyonu bakımından kurucu, ama hukukî statüsü bakımından kurulu olan, şeklî yönden sınırlı, maddî yöndense kural olarak sınırsız olan, anayasaların yazılı ya da yazısız olmasına göre çok değişik biçimlerde ortaya çıkan bir “anayasayı değiştirme iktidarı”dır.

(Ankara, Nisan 1990)

 

 

 

BİBLİYOGRAFYA

 

 

 

 

ABADAN (Yavuz), İnkılap Tarihine Giriş, Ajans-Türk Yayınları, Ankara, 1962.

ARSEL (İlhan), Anayasa Hukuku (Demokrasi), İstanbul, 1968.

ATAÖV (Türkkaya), Afrika: Ulusal Kurtuluş Mücadeleleri, AÜSBF Yayını, Ankara, 1975.

BARTHELEMY (Joseph) ve DUEZ (Paul), Traité de droit constitutionnel, Librairié Dalloz, Paris, 1933.

BATUHAN (Hüseyin) ve GRÜNBERG (Teo), Modern Mantık, ODTÜ Yayını, Ankara, 1984.

BURDEAU (Georges), Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, Paris, 1969.

BURDEAU (Georges), Traité de sicence politique, Tome III, LGDJ, Paris, 1950.

CADART (Jacques), Institutions politiques et droit constitutionnel, Tome I, LGDJ, Paris, 1975.

CARRE de MALBERG, (Raymond), Contibution à la théorie generale de l’Etat, Tome II, Recueil Sirey, Paris, 1922.

CHANTEBOUT (Bernard), Droit constitutionnel et science politique, Armand Colin, Paris, 1985.

CHATEAU (René), Introduction à la politique, Publications Chateaubriand, Paris, Tarihsiz.

ÇAĞLAR (Bakır), Anayasa Bilimi: Bir Çalışma Taslağı, BFS Yayınları, İstanbul, 1989.

CELİER (Charles), Inroduction à la science politique, Fascicule I, Les cours de droit, Paris, 1950-51.

ÇAM (Esat), Devlet Sistemleri, İÜİF Yayını, İstanbul, 1976.

DAVİD (René), Les grands systèmes de droi.t contemporaine (Droit comparé), Dalloz, Paris, 1969.

DUVERGER (Maurice), Institutions politiques et droit constitutionnel, PUF, Paris, 1962.

DUVERGER (Maurice), “Contribution à l’étude de la légitimité des gouvernements de fait”, Revue du droit public, c.LX, 1945, s.73-100.

EROĞUL (Cem), Anayasayı Değiştirme Sorunu, AÜSBF Yayını, Ankara, 1974.

ESEN (Bülent Nuri), Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, Ankara, 1970.

ESMEİN (Adhémar), Eléments de droit constitutionnel française et comparé, Recuil Sirey, Paris, 1921.

FABRE (Michel-Henry), Principes républicaines de droit constitutionnel, LGDJ, Paris, 1970.

GÖZLER (Kemal), “Halkoylamasının Değeri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c.XL, 1988, S.1-4, s.97-113.

GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Anayasa Hukuku, S Yayınları, Ankara, 1986.

HAURIOU (André), GICQUEL (Jean) ve GELARD (Patrice), Droit constitutionnel et institutions politiques, Editions Montcrestien, Paris, 1975.

HAFIZOĞULLARI (Zeki), Ceza Normu: Normatik Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Seçkin Kitabevi, Ankara, 1987,

HAFIZOĞULLARI (Zeki), “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c.XXXV, 1978, S.1-4, s.235-280.

HAFIZOĞULLARI (Zeki), “TCK’nun 142. Maddesinin Türk/İtalyan Hukuk Düzeninde Anlamı, Kapsamı ve Sınırları”, Ankara Barosu Dergisi, S.1989/6, s.1045-1075.

KAPANİ (Münci), Politika Bilimine Giriş, Bilgi Yayınevi, Ankara, 1988.

KELSEN (Hans), Théorie pure du droit, Trad, Charles Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962.

KUBALI (Hüseyin Nail), Anayasa Hukuku Dersleri: Genel Esaslar ve Siyasî Rejimler, İÜHF Yayını, İstanbul, 1971.

LAFERRİERE (Julien), Manuel de droit constitutionnel, Editions Domat Montchrestien, Paris, 1947.

LAPRADELLE (A.), Cours de droit constitutionnel, A. Pedone, Paris, 1912.

LAUBADERE (M.), Cours de droit constitutionnel et d’institutions politiques, Les cours de droit, Paris, 1955-56.

LECLERQ (Claude), Institutions politiques et droit constitutionnel, Libraires tecniques, Paris, 1981.

LİET-VEAUX (Georges), Droit constitutionnel, Editions Rousseau, Paris, 1949.

LİET-VEAUX (Georges) “La fraude à la constitution”, Revue du droit public, 1942, s.116 vd.

LİJPHART (Arend), Çağdaş Demokrasiler, Çev. Ergun Özbudun ve Ersin Onulduran, Türk Demokrasi Vakfı ve Siyasî İlimler Derneği Ortak Yayını, Ankara, Tarihsiz (1988).

LİPSON (Leslie), Politika Biliminin Temel Sorunları, Çev. Tuncer Karamustafaoğlu, AÜHF Yayını, Ankara, 1978.

MONTESQUIEU, Yasaların Ruhu, Çev. Fehmi Baldaş, in Mete Tunçay (der.), Batı da Siyasal Düşünceler Tarihi, c.II, Teori Yayınları, Ankara, 1986.

ÖZBUDUN (Ergun), Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 1989.

ÖZMAN (Aydoğan), İnsan Hakları ile İlgili Temel Metinler, Birleşmiş Milletler İnsan Haklarını Sağlama ve Koruma Türk Grubu Yayını, Ankara, 1967.

PACTET (Pierre), Institutions politiques, Droit constitutionnel, Masson, Paris, 1985.

PARLA (Taha), “İki Tür Halkoylaması: Referandum ve Plebisit”, Cumhuriyet, 18 Şubat 1986.

POPPER (Karl R.), Tarihselciliğin Sefaleti, Çev. Sabri Orman, İnsan Yayınları, İstanbul, 1985.

PRELOT (Marcel), Institutions politiques et droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 1963.

ROBERT (Jacques), “L’aventure référendaire”, Recueil dalloz sirey, 1984, 41e cahier, Cronique XL, s.243-252.

ROUSSEAU (Jean-Jacques), Toplum Sözleşmesi, Çev. Vedat Günyol, Adam Yayınları, İstanbul, 1982.

SAĞLAM (Fazıl), Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜSBF Yayını, Ankara, 1982.

SAN (Coşkun), Anayasa Değişiklikleri ve Anayasa Gelişmeleri, AİTİA Yayını, Anakar, 1974.

SELEK (Sabahattin), Anadolu İhtilali, Kastaş Yayınları, İstanbul, 1987, Cilt I.

SEROZAN (Rona), “Anayasayı Değiştirme Yetkisinin Sınırları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, c.XXXVII, S.1-4, s.135-141.

SİEYES (Emmanuel), Qu’est-ce que le Tiers état? Edition critique avec une introduction et des notes par Roberto Zapperi, Librairie Droz, Genève, 1970 (İkinci ve sonraki atıflarda Zapperi metni olarak kısaltılmıştır).

SİEYES (Emmanuel), “Tiers Etat Nedir?, Çev. Süheyp Derbil, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c.VIII, 1951, S.1-2, s.126-207 (İkinci ve sonraki atıflarda Derbil çevirisi olarak kısaltılmıştır).

Siyasal Bilgiler Fakültesi İdari İlimler Enstitüsünün Gerekçeli Anayasa Tasarısı ve Seçim Sistemi Hakkındaki Görüşü, AÜSBF Yayını, Ankara, 1960 (İkinci ve sonraki atıflarda SBF Anayasa Tasarısı olarak kısaltılmıştır).

SOSYAL (Mümtaz), 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Gerçek Yayınevi, İstanbul, 1987.

TANÖR (Bülent), İki Anayasa: 1961-1982, Beta Yayınları, İstanbul, 1986.

TANÖR (Bülent), Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınları, İstanbul, 1990.

TEZİÇ (Erdoğan), Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 1986.

TUNAYA (Tarık Zafer), Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, Araştırma, Eğitim, Ekin Yayınları, İstanbul, 1982.

TURHAN (Mehmet), “Anayasaya Aykırı Anayasa Değişiklikleri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c.III, 1976, S.1-4, s.63-104.

YAYLA (Yıldızhan), “Anayasa Mahkemesine Göre Cumhuriyetin Özü”, Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, İÜHF Yayını, İstanbul, 1979, s.973-1040.

YAYLA (Yıldızhan), “1982 Anayasasına Göre Devletin Özü”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Yıl 4, S.1-3, 1983, s.133-149.

VEDEL (Georges), Manuel élémentaire de droit contitutionnel, Recueil Sirey, Paris, 1949.

WHEARE (K.C.); Modern Anayasalar, Çev. Mehmet Turhan, Değişim Yayınları, Ankara, 1985.

YILDIRIM (Cemal), Mantık: Doğru Düşünme Yöntemi, V Yayınları, Ankara, 1987.

 

 

 

DİZİN

 

 

 

 

13 Aralık 1960 tarihli ve 157 sayılı Kanun, 39

1787 ABD Anayasası, 72, 88, 112, 117

ABD Federal Anayasası, 72

Amerikan Anayasası, 112

1789 Fransız devrimi, 33

1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi, 58

1791 Anayasası, 116

1793 Haklar Beyannamesi, 117

1814 Charte’ı, 46, 80

1848 Helvetya Federal Cumhuriyeti, 72

1876 Kanunu Esasisi, 81

1917 Rus devrimi, 33

20 Temmuz 1789 Anayasa Komitesi, 22

27 Ekim 1980 tarih ve 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun, 74

Anayasa Düzeni Hakkında Kanun, 74

27 Mayıs ihtilali, 39

29 Ocak 1871 tarihli Ulusal Savunma Hükümeti Kararnamesi, 46

5 Mart 1848 tarihli Geçici Hükümet Kararnamesi, 45

9 Temmuz 1961’de yapılan referandum, 39

ABD Yüksek Mahkemesi, 150

abrogation de constitution, 72

açığa imza, 97

açık bono, 97

adillik, 52, 54, 55

Afrika’da askeri müdahaleler, 34

Alman Anayasa Mahkemesi, 146

Amerikan Realist Okulu, 53, 54

Amerikan tipi kurucu meclis, 89

Anayasa değişikliği aleyhindeki düşünceler, 114

Anayasa değişikliği lehindeki görüşler, 115

anayasa değişikliklerini şekil bakımından denetleme yetkisi, 146

Anayasa Düzeni Hakkında Kanun, 74

anayasa-içi hiyerarşi, 138, 139, 153

anayasanın bütünüyle değiştirilmesi, 155

anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri, 150

anayasanın değiştirilmesi yasaklanan hükümleri, 152

anayasanın istikrarı, 118

anayasanın ruhu, 158, 159

anayasasızlaştırma, 73

anayasasızlaştırmaya bizden bir örnek, 74

anayasa-üstü normlar, 138, 139

anayasaya karşı hile, 158, 162

anayasayı değiştirme usûlleri, 164

anayasayı ilga, 72

Aslî kurucu iktidarın biçimleri, 77

Aslî kurucu iktidarın hukukî niteliği, 26

aslî kurucu iktidarın hukukîliği, 55

aslî kurucu iktidarın sahibi, 65

Aslî kurucu iktidarın sınırı, 57

Aslî kurucu iktidarın sınırlı olduğu görüşü, 57

assemblée constituante, 88

Avusturya, 146

ayrıcalıklarından vazgeçme, 71

bağımsız devletin birleşmesi, 71

bağımsız devletlerin birleşmesi, 72

bağımsızlık savaşı, 70

barrière de papier, 144

Barthélemy, 26

belli bir olaya bağlı zamansal sınırlama, 154

beyaza imza, 97

Bill of Rights, 84

blok halinde oylama, 92

Bonapartist Anayasacılık, 96

Bracton, 46

Burdeau, 30, 31, 33, 35

Cadart, 84

Carré de Malberg, 26, 27, 29

cezai müeyyide, 128

Chateau, 57

constitutions coutumières, 165

constitutions écrites, 165

Convention, 88

cumhuriyet şeklinin değişmezliği, 142

Dahomey, 34

David, 59

De Gaulle, 130

déconstitutionnalisation par l’effet des révolutions, 73

değer yargısı, 56

değiştirme usûlünü değiştirme, 156

demokrasi, 110

demokratik usûller, 85

devletin doğumu, 27

Devletin kaynağı, 27

devletin kuruluşu yenilenmesi, 69

devletin yeni bir anayasasının yapılması, 28

devrim, 74

Devrimci hareketler, 28

devrimlerin etkisiyle anayasasızlaştırma, 73

dilin etkileme gücünü, 42

doğrudan demokrasi, 86

Duverger, 42, 44, 45, 47, 49

egemenliğin devredilmezliği, 86

ele geçirilmiş egemenlik, 95

Eroğul, 122

Eroğul, 27, 29, 30

Eroğul, 7

Esmein, 26, 28

Etats Généraux, 47

Etiyopya Anayasası, 80

etkinlik, 53

Exposition raisonnée des droits de l’homme, 22

Federal Alman Anayasa Mahkemesi, 138

federal yapının değiştirilmesi yasağı, 143

felsefî açı, 1

Feodalite, 70

Ferman, 79

fermanın bağlayıcılığı, 81

Fiilî hükümet, 47

fiilî hükümetler, 43, 50

fiilî hükümetlerin meşruluğu, 42

Filadelfiya Konvansiyonu, 88

Fonksiyonu bakımından tali kurucu organ, 125

Fransız devrimi, 88

Fransız literatürü, 7

Fransız siyasal düşüncesi, 18

Fransız tipi kurucu meclis, 88

fraude à la constitution, 158

geçerlilik, 53, 54, 55

geçici değişmezlik, 153

geleneksel anayasa, 166

geleneksel anayasalar, 165

Güney Afrika Anayasası, 146

hak ve adalet fikri, 37

Halk egemenliği teorisi, 86

halk egemenliği, 99

hile-i şer’iyye, 148

Hindistan Federal Yüksek Mahkemesi, 147

Hitler, 158

hukuk boşluğu, 68

hukuk dogmatiği, 3

hukuk fikri, 32

hukuk fikri” (idée de droit), 35

hukuk kuramı, 3

hukuka aykırı, 55

hukuk-dışı, 55

hukuk-dışılık görüşü, 26

Hukukî Kelimesinin Gramatikal Anlamı, 36

hukukî pozitivizm, 51

hukukî, 55

hukukîleşmiş öz, 161

hukukîlik ile yasallık arasındaki uyuşum, 33

hukuk-ötesi, 161

hukuk-ötesi, 57

hukukun genel ilkeleri, 59

hukukun kesintiye uğraması, 32

hukukun sıfır noktası, 72

hükümet darbeleri, 28

hükümet darbesi, 74

içeriksel sınırlama, 142

içeriksel sınırlamalar, 162

İçeriksel Sınırlamaların Hukukî Değerden Yoksun Olduğu Görüşü, 144

idée de droit, 32

İkinci Dünya Savaşı, 75

ilahi hukuk fikri, 46

İlga, 73

ilk anayasalar, 117

ilk anayasasının yapılması, 28

immutabilité temporaire, 153

İngiltere’de anayasa değişikliği, 177

insan hakları, 57

İtalya Anayasa Mahkemesi, 146

İtalya’nın siyasal birliğini sağlaması, 70

İtalyan Anayasası 1848, 81

Jefferson, 116

kağıttan engel, 144

Kanada Anayasası, 71

Kanunların Ruhu, 21

Kapani, 14

Kapani, 60, 62

Karar Safhası, 173

Karar Usûlü, 174

Karar Yetkisi, 174

katı anayasa, 169

kısmi değişmezlik, 142, 162

Konvansiyon, 88

korku atmosferi, 94

Kubalı, 14

Kubalı, 158, 160, 168

Kubalı, 37, 38, 39, 40, 41, 42

kurucu iktidar düşüncesinin doktrinal kökeni, 18

kurucu iktidar ile kurulmuş iktidarlar ayrımı, 13

kurucu iktidarın sosyolojik sınırlılığı, 62

Kurucu Meclis Usûlünün Sakıncaları, 107

Kurucu Meclis Usûlüyle Birleşen Kurucu Referandumun Sakıncasızlığı, 108

Kurucu Meclis ve Kurucu Referandum Usûllerinin Birleştirilmesi, 106

kurucu meclis, 86, 87

Kurucu meclis, 90

Kurucu Meclisin Demokratikliğinin Koşulları, 103

Kurucu meclisler ile olağan yasama meclisleri arasındaki fark, 89

Kurucu Plebisit, 92

kurucu referandum, 87

Kurucu Referandum, 90

Kurucu Referandumun Yararları, 108

Kurulmuş iktidar, 14

kurulmuş iktidarlar, 14

Magna Carta Libertatum, 84

Marshall, 150, 152

mevcut bir devletin kuruluşunu yenileyen aslî kurucu iktidar, 72

millet, 85

Milli Birlik Komitesi, 39

milli egemenlik teorisi, 85

milli egemenlik, 99

Milli Güvenlik Konseyi, 74

Misak, 83

monarşinin değiştirilmesini yasağı, 143

Monokratik usûller, 79

Montesquieu, 21

Mussolini, 158

mutlak monarşilerden sınırlı monarşilere geçiş, 81

müeyyide, 128

Napoleon Bonaparte, 96

Nasyonal Sosyalizm, 158

nisbî istikrar, 119

nominal egemenlik, 91

Normun adilliği sorunu, 52

Normun etkinliği sorunu, 53

Normun geçerliliği sorunu, 52

objektif ahlak normları, 138

octroi, 79

Onay Safhası, 174

Onay Usûlü, 175

Onay Yetkisi, 175

oto-limitasyon teorileri, 51

oto-limitasyon teorisi, 48

Özbudun, 140

Özbudun, 60

özü (anayasanın), 160

pacte, 83

Pactet, 10

plebisit ile referandumun farkı, 92

plebisit, 92

Plebisit, 94, 96

pozitivist yazarlar, 26

Providansiyel doktrin, 81

Prusya Anayasası, 84

realist akımlar, 53

reel egemenlik, 91

Referandum ile plebisit, 92

referandum usûlünün sakıncaları, 101

rejimin değiştirilmesini yasaklamak, 142

renouvellement de la fondation de l’Etat, 69

résurrection de l’Etat, 75

Rousseau, 19

Rousseau, 86

ruhu (anayasanın), 160

sahib, 121

San, 62

San, 7

SAVAŞ, 71

savaş, 75

SBF Anayasa Tasarısı, 106

Sened-i İttifak, 85

sınır, 57

Sieyès, 22

Sieyès, 58

Sonraki kural öncekini ilga eder, 51

sosyal sözleşme kuramı, 19

Sosyal Sözleşme Tipi Anayasa, 87

sosyal sözleşme, 86

sosyolojik sınırlar, 62

Sovyet Anayasası (1936), 112

sömürge ülkelerin bağımsızlığa kavuşması, 70

supra-pozitif bir hukuk, 59

süpra-pozitif temel normlar, 138

şiddet, 28

tabiî adalet, 138

tabiî hukuk anlayışı, 40

tabiî hukuk, 41

Tali Kurucu İktidar Anayasadaki Değiştirme Usûlünü Değiştirebilir mi?, 156

Tali Kurucu İktidar Anayasanın Değiştirilemeyecek Hükümlerini Değiştirebilir mi?, 141

Tali Kurucu İktidar Anayasanın Ruhunu Değiştirebilir mi?, 158

Tali Kurucu İktidar Anayasayı Bütünüyle Değiştirebilir mi?, 155

Tali kurucu iktidarın biçimleri, 164

tali kurucu iktidarın hukukî niteliği, 120

Tali Kurucu İktidarın Maddî Yönden Sınırlı Olduğu Görüşü, 138

tali kurucu iktidarın maddî yönden sınırlılığı sorunu, 137

Tali kurucu iktidarın sahibi, 121

tali kurucu iktidarın sınırlılığı, 127

Tali kurucu iktidarın şeklî yönden sınırlılığı sorunu, 127

Tali kurucu iktidarın yeri, 123

Tali kurucu organın aslî kurucu organ karşısındaki durumu, 124

Tali kurucu organın diğer anayasal organlar karşısındaki durumu, 125

tarihî açı, 1

teamülî anayasa, 166

teamülî anayasalar, 165

tek taraflı bir işlem, 79

teklif safhası, 172

Teklif Usûlü, 172

teklif yetkisi, 172

Temel Kanun Tipi Anayasa, 87

temel kanun, 87

temsili demokrasi, 100

temsili sistem, 85

Teziç, 106

toprak bütünlüğü, 142

totaliter rejimler, 94

Tunaya, 114

Tunaya, 60

Tunaya, 83

Türk Anayasa Mahkemesi, 147, 151

Türk Ceza Kanununun 141, 142 ve 146’ncı maddeleri, 128

Türk kamu hukuku literatürü, 6

ulusal egemenlik ilkesi, 116

ulusal egemenlik ilkesi, 66

Vedel, 89

VIII’inci yıl (1799) Anayasasının, 73

vide juridique, 68

Weimar Anayasası, 112

XVIII. Louis, 46

XVIII. Louis, 80

yarı-doğrudan doğruya demokrasi, 86, 100

yasal devamlılık, 32

Yazılı anayasa, 165

yazılı anayasalar, 165

YAZISIZ ANAYASA SİSTEMİNDE ANAYASAYI DEĞİŞTİRME USÛLÜ, 176

Yazısız anayasa, 166

Yeni bir devlet kuran aslî kurucu iktidar, 69

yeni kuşaklar teorisi, 116

yokluğun saptanması, 136

yokluk, 129

yumuşak anayasalar, 167

zamansal sınırlar, 153

 

 

Bu kitabın tam metnini PDFolarak okumak için burasını tıklayınız.

 


 

Copyright

c) Kemal Gözler. 2001-2004. Bu sayfaya izin almadan link verilebilir. Ancak, bu web sayfası, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, dağıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101sayılı kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir kitabı herhangi bir yöntemle (fotokopi dahil) çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Aksi belirtilinceye kadar, bu kitabın internet versiyonundan bir adet yazıcı çıktısı, ticari olmayan kişisel kullanım için,  alınabilir ve keza kitabın bir adet kopyası aynı amaçla kişisel kullanıcı tarafından hard diskte saklanabilir.  

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu kitaptan yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 4 (dört) yıldan 6 (altı) yıla kadar hapis ve 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu kitaba şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Kemal Gözler, Kurucu İktidar, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 1998,  (www.anayasa.gen.tr/kurucuiktidar.htm; erişim tarihi).

 


Editör: Kemal Gözler

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr

İlk Konuluş: 1998 (uludag.edu.tr altında)

2005 (anayasa.gen.tr altında)

Son değişiklik: 13 Mart 2009