TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ [www.anayasa.gen.tr]


Kemal Gözler, "İnsan Hakları Normlarının Anayaüstülüğü Sorunu", in Türkiye'de İnsan Hakları, Ankara, TODAİE Yayını, 2000, s.25-46.  ( www.anayasa.gen.tr/insan.htm; 1.5.2004).

(TODAİE tarafından Ankara’da 6-7 Aralık 1998 tarihinde Ankara'da TODAİE'de  düzenlenen “Türkiye'de İnsan Hakları Konferansı”nda sunulan tebliğ).


Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr

Uyarı: Adı geçen kitapta makalenin sayfa numaraları aşağıda metin içinde /s.X/ ile gösterilmiştir. Makaleye atıf yapılırken bu sayfa numaraları kullanılabilir.

 

 /s.25/

İnsan HaklarI NormlarInIn
anayasaüstülüğü Sorunu

 

 

Kemal GÖZLER*

 

Asıl konumuza geçmeden önce genel olarak “anayasaüstülük (supraconstitutionnalité)” kavramını görmek uygun olur.

Anayasa hukuku doktrininde uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü sorununun da bazen anayasaüstülük sorunu altında incelendiği görülmektedir[1]. Kanımızca, bu sorun ile iç nitelikteki bazı ilkelerin anayasa normlarına üstünlüğü sorunu arasında açık bir ayrım yapmak gerekir. Louis Favoreu’nün bu konuda kullandığı terimleri ödünç alarak[2], birinci soruna “dış anayasaüstülük (supraconstitutionnalité externe)”, ikinci soruna ise, “iç anayasaüstülük (supraconstitutionnalité interne)” ismini verebiliriz. Profesör Favoreu, iç anayasaüstülük başlığı altında, “tali kurucu iktidar tarafından kabul edilen anayasal kanunların millî anayasaüstü normlara uymak zorunda olup olmadığı sorununu”[3]; ve dış anayasaüstülük sorunu altında da, “anayasal normların ulusalüstü veya uluslararası normlara tâbi olup olmadığı” sorununu incelemektedir[4].

Millî anayasaüstü normlar ile uluslararası anayasaüstü normlar arasındaki ortak nokta, bu normlara anayasanın üstünde bir değer atfedilmesidir. Bununla birlikte bu iki tür arasındaki benzerlik bundan ibarettir. Zira bu iki tip anayasaüstü norm, kaynak itibarıyla birbirlerinden ayrılırlar: Biraz aşağıda görüleceği üzere ulusal anayasaüstü normlar pozitif bir temelden mahrumdurlar. Kendilerine anayasaüstü değer atfedilsin veya atfedilmesin uluslararası hukuk normları /s.26/ pozitif bir kaynağa sahiptirler, zira onlar, uluslararası andlaşmalardan veya uluslararası örf ve adetlerden kaynaklanmaktadır.

Ayrıca aşağıda göreceğimiz gibi, iç anayasaüstü normların varlığı konusundaki tartışma tabiî hukukçularla pozitivistler arasında cereyan eder. Birinciler bu tür normların varlığına taraftardır. Oysa ikinciler bu tür normların varlığını kategorik olarak reddederler. Zira onlara göre, bu normlar pozitif temelden mahrumdurlar; dolayısıyla hiçbir şekilde, geçerli olamazlar. Buna karşın, eğer uluslararası hukukun üstünlüğü çerçevesinde tekçi anlayışı kabul ediyorlarsa, pozitivistler de dış anayasaüstü normların varlığını kabul edebilirler.

İşte bu nedenlerden dolayı biz burada insan hakları normlarının anayasaüstülüğü sorununu ikiye ayırarak inceleyeceğiz. Uluslararası insan hakları normlarının anayasaüstülüğü sorunu ve ulusal insan hakları normlarının anayasaüstülüğü sorunu.

I. dış anayasaüstülük: Uluslararası insan hakları normlarının anayasaüstülüğü tezi

Gerek genel olarak uluslararası hukukta, gerek özelde uluslararası insan hakları hukukunda, bu hukukların iç hukuklara üstün olduğu yolunda tezler vardır. Biz ilkönce bu tezleri göreceğiz, daha sonra da bunların eleştirisini yapacağız.

A. Açıklama

Uluslararası insan hakları normlarının anayasaüstülüğü tezini görmeden önce genel olarak uluslararası hukuk normlarının anayasaya üstünlüğü tezini görmekte yarar vardır. Zira ilk tez bu ikinci tezin bir çeşitlemesi niteliğindedir.

Uluslararası hukuk normlarının anayasaüstülüğü tezini çok açık bir şekilde Hans Kelsen savunmuştur. Kelsen’e göre, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü düşüncesinden hareket edilirse, uluslararası andlaşmanın, bu andlaşmayı yapan tarafların bütün iç hukuk kurallarından üstün olduğu kabul edilebilir[5].

“Bu açıdan, diyor Hans Kelsen, kanunun, hatta anayasanın (abç) karşısında andlaşmanın bir üstünlüğü vardır. Andlaşma olağan kanuna veya anayasaya (abç) aykırı hükümler taşıyabilir. Oysa bunun tersi mümkün değildir. Uluslararası hukuk kurallarına göre, bir andlaşma ancak bir başka andlaşma veya onun tarafından belirlenen bazı olgular gereğince bağlayıcı gücünü yitirebilir. Âkid taraflardan birinin tek taraflı işlemi ile özellikle bir kanun ile bir andlaşmaya son verilemez. Eğer bir kanun, hatta anayasal kanun (abç) bir andlaşmaya aykırıysa, o sakattır, yani uluslararası hukuka aykırıdır. Böyle bir kanun, ilk elden andlaşmaya ve dolaylı olarak da pacta sunt servanda ilkesine aykırı olacaktır”[6].

 /s.27/ Böylece Hans Kelsen’e göre, uluslararası hukuk bütün iç hukuk normlarının, hatta onların içinde en üstünü olan anayasa normlarının, üstünde bulunur[7].

Dominique Carreau, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğünün uluslararası düzeyde bütünüyle tanınmış bir prensip olduğunu belirtmektedir[8]. 1969 tarihli Andlaşmalar Üzerine Viyana Sözleşmesinin 27’nci maddesi, “bir tarafın andlaşmanın icra edilmemesine gerekçe olarak kendi iç hukukunun hükümlerini ileri süremeyeceğini” hükme bağlamaktadır. Profesör Carreau’nun altını çizdiği gibi, üstünlük prensibi, uluslararası hukukun iç hukuka üstün geldiği anlamına gelir. Bu açıdan iç hukuk normunun anayasal, yasal, düzenleyici veya yargısal nitelikte olmasının hiçbir önemi yoktur[9].

Uluslararası genel andlaşmalar için ileri sürülün bu prensip, insan hakları alanında akdedilen andlaşmalar ve özelde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi için de geçerlidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin de anayasa dahil, bütün iç hukuk normları karşısında üstün olduğu söylenebilir. Gerçekten de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sisteminde Sözleşmenin, niteliği ne olursa olsun bütün iç hukuk işlemlerine üstün geldiği düşünülmektedir[10]. Örneğin Louis Favoreu, “anayasal normların dahi Avrupa normları karşısında boyun eğmeleri gerektiğini” ileri sürmektedir[11]. Keza Avrupa İnsan Hakları Divanı üyesi Feyyaz Gölcüklü de, “ulusal anayasa veya yasa koyucusunun Sözleşme normlarına aykırı normlar kabul etmemesi gerektiğini” belirtmektedir[12]. Hatta, “anayasal hükümlerin Sözleşmeyle açık çatışması hipotezleri” tasavvur edilmiştir[13]. Bu durumlarda, Avrupa insan hakları içtihadı, anayasa dahil olmak üzere bütün iç hukuk normlarında değişikliklere yol açabilir[14].

Anayasal kanunlar karşısında uluslararası hukuk normlarının üstünlüğü yolundaki bu düşünceler sadece teoride kalmamış uluslararası yargı pratiği tarafından defalarca teyid edilmiştir.

Bu uluslararası andlaşmaların anayasaya üstünlüğü ilkesini teyid eden uluslararası hakemlik kararlarına örnek olarak Montijo davası (Hakemlik, 26.7.1875) zikredilebilir. Bu vak'ada Kolombiya, Amerika Birleşik Devletleri ile usûlüne uygun olarak yaptığı bir andlaşmanın hükümlerine uymayı kendi Anayasasının engel olduğunu belirterek, andlaşma ile bağlı olmadığını, dolayısıyla kendi Anayasasının uluslararası hukuka üstün olduğunu ileri sürdü. Ancak, bu davada verilen hakemlik kararı, Kolombiya’yı haksız buldu ve açıkça “andlaşmanın anayasaya üstün olduğuna” hükmetti[15]. Diğer yandan Fransa’yı Meksika’ya karşı getiren Georges Pinson davasında (Hakemlik, 19.10.1928), Meksika, uluslararası bir andlaşma ile Meksika Anayasası arasındaki uygunluk sorunu ileri sürdü. Hakem, Fransa ile Meksika arasında akdolunan andlaşmanın Meksika Anayasasına üstün geldiğine karar verdi. Hakem bu davada şöyle diyordu:  /s.28/ “Uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğüne itiraz edilemez... Ulusal düzenlemeler uluslararası mahkemeler için değersiz değildir; ancak uluslararası mahkemeler onlarla bağlı değildir”[16].

Uluslararası hukukun anayasal kanunlara üstünlüğünün teyid edildiği uluslararası mahkeme kararlarına ilişkin olarak ise Dantzig’te Polonya Uyruklular davasını zikredebiliriz. Bu vak'ada Dantzig serbest şehri, bu şehirde ikamet eden Polonyalılara, onların yararlanması gereken uluslararası andlaşma rejiminin zararına kendi anayasal kurallarını uygulamak istiyordu. 4 Şubat 1932 tarihli danışma görüşünde Milletlerarası Daimî Adalet Divanı, Dantzig şehrinin görüşünü reddetti ve açıkça, uluslararası hukukun yerel anayasal hukuka üstün olduğuna karar verdi. Divana göre, “uluslararası hukukun veya yürürlükteki andlaşmaların kendisine yüklediği mükellefiyetlerden kurtulmak için bir devlet bir başka devlet karşısında kendi anayasasını ileri süremez”[17].

Avrupa Topluluğu hukuku çerçevesinde de uluslararası hukukun üye devletlerin anayasalarına üstünlüğü kabul edilmektedir. Avrupa Topluluğu hukukunun ulusal anayasal kanunlara üstünlüğü esası Avrupa Toplulukları Adalet Divanı tarafından teyid edilmiştir. İlk defa, Costa c. E.N.E.L. davasında Luxembourg Mahkemesi topluluk hukukunun üye devletlerin iç hukuklarına üstünlüğü prensibini ortaya koydu. Mahkeme, açıkça, Andlaşmadan doğan hukuka, niteliği ne olursa olsun bir iç hukuk metninin yargısal olarak karşı gelemeyeceğini, aksi takdirde, bizatihi topluluğun hukukî temelinin yıkılacağını teyid etmiştir[18]. Bu şu anlama gelmektedir: Topluluk hukukunun iç hukuk karşısında üstünlüğü her bakımdan geçerlidir. Buradaki iç hukuk normu idarî, kazaî, teşriî ve hatta anayasal düzeyde olabilir[19]. Divan ilk olarak, iç anayasal düzenlemelerin topluluk hukukunu etkisiz kılmak için kullanılamayacağına ve böyle bir eylemin “Topluluk kamu düzeni”ne aykırı olacağına karar vermiştir[20]. Daha sonra Internationale Handelsgesellschaft davasında Divan, “bir anayasal yapının prensiplerinin Topluluğun bir işleminin geçerliliğini etkilemeyeceğini” belirtmiştir[21].

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, anayasa dahil olmak üzere bütün iç hukuk normlarına üstün olduğu prensibi Avrupa İnsan Hakları Divanı tarafından da teyid edilmiştir. Open Door ve Dublin Weil Women c. Irlande davası Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile bir anayasa hükmü arasındaki çatışmayı örneklendirmektedir. Bu vak’ada İrlanda Yüksek Mahkemesi, İrlanda Anayasasının doğacak çocuğa hayat hakkı tanıyan 40’ıncı maddesinin 3’üncü fıkrasına dayanarak aldığı bir kararın Avrupa İnsan  /s.29/  Hakları Sözleşmesine uygunluğu sorunu ortaya çıkmıştır. Bu davada Avrupa İnsan Hakları Divanı, İrlanda Yüksek Mahkemesinin, Birleşik Krallıkta kürtaj yapan klinikler üzerine bilgi alış verişini yasaklayan kararını orantısız buldu[22]. Louis Favoreu, bu dava için, Avrupa İnsan Hakları Divanının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine dayanarak, çocuk aldırmayı yasaklayan İrlanda Anayasasının hükümlerini, dolaylı olarak etkisizliğe uğrattığını düşünmektedir[23]. Böylece, genel bir şekilde Favoreu, “örneğin ırk veya din nedeniyle ayrımcılık yapacak her anayasal kanununun Strasbourg Mahkemesi tarafından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı ilan edileceğini” tahmin etmektedir[24].

B. Eleştiri

Yukarıda görüldüğü gibi genelde uluslararası hukuk normlarının, özelde de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarının anayasaüstülüğü tezini desteklemek için ileri sürülen başlıca iki tip argüman vardır. Teorik argümanlar, uluslararası hukuk normlarının anayasal normlar karşısındaki üstünlüğünü, uluslararası hukukun iç hukuk karşısındaki üstünlüğünden çıkarmaktadır. Pratik argümanlar ise, uluslararası hukukun üstünlüğü prensibinin uluslararası yargı yerleri tarafından teyid edildiğini belirtmekten ibarettir.

Kanımızca bu argümanlar çürütülebilir niteliktedir. Teorik argümanlardan başlayalım.

1. Teorik Argümanların Çürütülmesi

İlkönce itiraf etmek gerekir ki, genelde uluslararası hukuk normlarının, özelde de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarının anayasaüstülüğü tezi kendi içinde tutarlı bir tezdir. Kendi varsayımlarından sonuçlar çıkarmaktadır. Aslında bu tez, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü prensibinin doğal bir uzantısıdır. Bu prensip kabul ediliyorsa, kaçınılmaz olarak, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü prensibi de kabul edilmelidir.

Bununla birlikte, uluslararası hukukun iç hukuk karşısında üstünlüğü sorunu, eğer düalist anlayış kabul edilirse, ortaya çıkmaz bile[25]. Zira bu anlayışta, iç hukuk ve dış hukuk eşit, bağımsız ve ayrı iki sistem oluştururlar[26.

Böylece uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü sorunu sadece monist anlayış kabul edilirse ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte monist anlayış taraftarları da uluslararası hukuk ile iç hukuk arasındaki ilişki konusuna gelince kendi aralarında farklılaşmaktadır.  /s.30/ Monist doktrinin bir kısmı iç hukukun üstünlüğünü[27], diğer bir kısmı ise uluslararası hukukun üstünlüğünü[28] kabul ederler.

Acaba uluslararası hukukun üstünlüğü doktrini mi, yoksa iç hukukun üstünlüğü doktrini mi doğrudur? Bu tartışmanın derinliklerine burada inmek konumuzu hayli aşar. Ancak hemen belirtelim ki, uluslararası hukukun üstünlüğü tezinin savunucusu olan Hans Kelsen dahi, bu iki tezin teorik olarak eşit değere sahip olduğunu kabul etmektedir. Ona göre, iç hukukun üstünlüğü tezi de mükemmel olarak meşrudur[29]. Kelsen’e göre, bu tezlerden biri veya diğeri birer hipotezden başka bir şey değildir. Bunların aralarındaki tercih, hukuk bilimi zemininde yapılamaz[30].

O halde genelde uluslararası hukuk normlarının, özelde de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarının, anayasa normlarına üstünlüğü lehine ileri sürülen teorik argümanların çürütülmesine ilişkin olarak, bu tezin ancak uluslararası hukukun üstünlüğü anlayışı ile monist teori kabul edildiği takdirde savunulabileceği söylenebilir. Dolayısıyla bir başka varsayımdan hareket edilirse, uluslararası hukuk normlarının anayasaya üstünlüğü tezi yıkılır. Ve teorik açıdan yukarıda açıklandığı gibi, uluslararası hukukun üstünlüğü varsayımından hareket etmek zorunluluğu yoktur. Her iki teori birer hipotez olarak aynı bilimsel değere sahiptir. Sonuç olarak, teorik düzeyde, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü tezi savunulabileceği gibi, anayasa normlarının uluslararası hukuk normlarına üstünlüğü tezi de mükemmel olarak savunulabilir.

2. Pratik Argümanların Çürütülmesi

Şimdi pratik argümanların eleştirisine geçebiliriz. Uluslararası yargı ve hakemlik kararlarının, genelde uluslararası hukuk normlarının, özelde de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarının, anayasa dahil bütün iç hukuk normlarına üstünlüğü ilkesini teyid ettiği tartışmasız bir gerçektir. Bununla birlikte profesör Dominique Carreau’nun isabetle belirttiği gibi, uluslararası hukukun üstünlüğü ilkesi sonuçları açısından doğru olarak değerlendirilmelidir. Uluslararası yargı organları, uluslararası hukukun üstünlüğünü teyid etmektedir; ancak bunu yaparken, bu organlar uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normunu iptal etmemekte, ama sadece bu normun uluslararası düzeyde “ileri sürülemez, (dermeyan edilemez, inopposable)” olduğuna karar vermektedirler[31].

Eğer uluslararası yargı organları, bir iç hukuk normu ile bir uluslararası hukuk normu arasında çatışma olduğunu tespit ederlerse, iç hukuk normunu iptal etmemekte, sadece onun uluslararası planda dermeyan edilemeyeceğini belirtmektedir. Diğer bir ifadeyle uluslararası hukuk normuna aykırı olan iç hukuk normunun müeyyidesi “geçersizlik” değil, böyle bir normun uluslararası düzeyde “ileri sürülememesi (inopposabilité)”dir[32] 

 /s.31/ Bu prensip birçok defa uluslararası genel yargı ve hakemlik kararları ile teyid edildiği gibi, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Divanının içtihadlarıyla da kabul edilmiştir.

Bu klasik prensip, ilk defa olarak uluslararası genel yargı ve hakemlik pratiği ile teyid edilmiştir. Daha önce zikredilen Georges Pinson davasında Tahkim Mahkemesi Meksika kanunlarının uluslararası hukuka aykırılığını tespit etmekle beraber, onları iptal etmemiştir. Mahkeme sadece onların “uluslararası düzeyde hukukî değerden yoksun” olduğunu ilan etmiştir[33]. Aynı şekilde, Polonya Yukarı-Silezyası (Haute-Silésie polonaise) davasında Milletlerarası Daimî Adalet Divanı, bir Polonya kanunu ile Alman-Polonez Cenevre Sözleşmesi arasında bir çatışma olduğunu tespit etmiştir. Bununla birlikte Divan Polonya kanununu iptal etmemiş, ama sadece bu kanunun Almanya’ya karşı “ileri sürülemez (inopposable)” nitelikte olduğuna karar vermiştir. Böylece Polonya’nın uluslararası sorumluluğu doğmuştur[34].

Bu klasik prensip, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı tarafından da teyid edilmiştir. Zira, bilindiği üzere, bir federal sistemde olduğu gibi, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı mahkum ettiği millî kanunları ve idarî işlemleri iptal veya ilga edemez[35]. Humblet davasında Divan, topluluk hukukuna aykırılık halinde, “üye devletlerin teşrii ve idarî işlemlerini iptal etme yetkisi olmadığına” karar vermiştir[36]. Keza Enka davasında Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, “ne millî hukuk kurallarını yorumlamaya, ne de onların topluluk hukukuna aykırılıkları üzerine karar vermeye yetkisi olmadığını”[37] bir kez daha ilan etmiştir.

Aynı prensip, yani uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normlarının iptal edilemeyeceği prensibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sisteminde de geçerlidir. Sözleşmenin 50’nci maddesine göre, Avrupa İnsan Hakları Divanı, millî hukuk tedbirlerinin Sözleşmeye aykırı olup olmadığını “beyan eder (declare)”. Ve eğer buna mahal varsa, Divan, “hakkaniyete uygun bir surette mutazarrır olan tarafı tatmin eder (...la Cour accorde, s’il y a lieu, à la partie lésée une satisfaction équitable)”. Yani Avrupa İnsan Hakları Divanı kararları “bildirici (déclaratoire)” niteliktedir[38]. Divan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bir iç hukuk normunu iptal edemez[39]. Sözleşmenin 53’üncü maddesine göre, Sözleşmeye aykırı olduğu beyan edilen iç hukuk normunu değiştirmek mahkum olan devlete düşmektedir[40]. Marckx davasında Avrupa İnsan  /s.32/ Hakları Divanı şu kararı vermiştir: “Bizatihi Divan kararı dava konusu hükümleri iptal veya ilga edemez. Esas itibarıyla bildirici nitelikte olan karar, 53’üncü maddeden kaynaklanan yükümlülükten kurtulmak için iç hukukunda alacağın tedbirlerin seçimini devlete bırakmaktadır”[41]. Avrupa İnsan Hakları Divanı üyesi Feyyaz Gölcüklü’nün isabetle belirttiği gibi, Divanın kararları “müeyyideden yoksundur; ama bu kararlara uyulmaması uluslararası hukuk planında devletlerin sorumluğuna ilişkin tüm unsurları içerir”[42].

Görüldüğü gibi, bir normun iç geçerliliği ile o normun uluslararası geçerliliği örtüşmemektedir. Bu nedenle, bir hukuk normunun iç geçerliliği (validité interne) ile onun dış geçerliliği (validité externe) arasında ayrım yapmak uygun olur[43]. Yukarıda zikredilen davalarda görüldüğü gibi, uluslararası yargı organları bir ulusal normun uluslararası hukuka aykırılığını gözlemlediklerinde, sadece bu normun uluslararası düzeyde “ileri sürülemez (inopposable)” olduğunu beyan etmektedirler. Böyle bir norm, uluslararası geçersizlikle malûl olsa da, iç geçerliliğini bütünüyle korumaktadır[44].

Bir iç hukuk normunun uluslararası hukuka aykırı olmasının müeyyidesi, bu normun uluslararası düzeyde ileri sürülememesi (inopposabilité) ve gerekiyorsa, böyle bir normu koyan devletin uluslararası sorumluluğunun doğmasıdır. Ancak uluslararası düzeyde ileri sürülemez bir norm koyan devletin, bu normu uluslararası hukuka uydurmak için onu ilga etmek veya değiştirmek gibi bir yükümlülüğü yoktur. Eğer devletin bu bakımdan uluslararası sorumluluğu doğacaksa, genellikle bir miktar tazminatın ödenmesi uluslararası hukukun üstünlüğü ilkesine saygıyı gerçekleştirmeye yetecektir. Böyle bir halde, ulusal norm, uluslararası düzeyde ileri sürülemez olarak kalsa da, iç hukuk bakımından geçerli olmaya devam edecektir[45].

 /s.33/ Bu nedenle, Louis Favoreu’nün anayasal normların uluslararası veya ulusalüstü normların uygunluğunun bir uluslararası veya ulusalüstü yargı organı tarafından denetlenebileceği yolundaki görüşünü[46] paylaşmak mümkün değildir. Kanımızca, “ulusal anayasa hükümlerinin ulusalüstü anayasaüstülük kontrolüne tâbi olabileceğini”[47] söylemek aslında ulusal bir hukuk normunun iç geçerliliği ile uluslararası geçerliliği arasındaki ayrımı bilmezlikten başka bir şey değildir.

Sonuç olarak, uluslararası yargı ve hakemlik uygulamasının, genelde uluslararası hukuk normlarının, özelde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarının, anayasal normlara üstünlüğü prensibinin teyid ettiği bir gerçek olsa da, bu prensibin müeyyidesi, anayasa normunun geçersizliği değil, onun uluslararası düzeyde “ileri sürülememesi (inopposabilité)”dir. Diğer bir ifadeyle, uluslararası hukukun üstünlüğü prensibi uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normlarının geçerliliğini etkilemez. Bu normlar uluslararası düzeyde dermeyan edilemese de, iç hukuk bakımından mevcut olmaya devam ederler. Bu da bir normun iç geçerliliği ile dış geçerliliğinin örtüşmediğini göstermektedir.

Diğer yandan genelde uluslararası hukuk normlarının, özelde de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarının anayasa normlarına üstün olduğunu söyleyebilmek için, bu üstünlükten, hani hiyerarşiden ne anlaşılması gerektiğini öncelikle ortaya koymak gerekir.

İlkönce hatırlatalım ki, Kelsenci teoriye göre, hukuk düzeni, yan yana konulmuş normlardan değil, üst üste, alt alta konulmuş normlardan oluşur. Böyle sıralanmış normlardan oluşmuş bütüne “normlar hiyerarşisi” veya “hukuk düzeni piramidi” ismi verilir. Bu piramit içinde, her norm, geçerliliğini kendisinden bir üst derecede bulunan başka bir normdan alır. Eğer bir norm, bu üst norma uygun ise geçerli, aykırı ise geçersizdir. Yani bu hiyerarşinin her katında bulunan normlar, kendi geçerliliklerini bu hiyerarşinin üst katında bulunan normlardan alırlar[48].

İşte Kelsen’in bu anlayışından hareketle, normlar arasındaki “hiyerarşiyi”, yani “astlık-üstlük ilişkisini”, o normların arasındaki geçerlilik ilişkisi ile tanımlayabiliriz. Eğer iki norm arasında geçerlilik ilişkisi varsa, yani bir norm geçerliğini diğer normdan alıyorsa, bunlar arasında hiyerarşi, yani astlık-üstlük ilişkisi vardır. Diğer bir ifadeyle, iki norm arasında hiyerarşi (astlık-üstlük ilişkisi) varsa, bu şu anlama gelir ki alt norm, geçerliliğini üst normdan almaktadır. Dolayısıyla, aralarında hiyerarşi bulunan iki norm arasında bir çatışma söz konusuysa, üst norm tamamen tercih edilir, alt norm ise ya ihmal ya da iptal edilir.

Gerçek anlamda “hukukî” hiyerarşi budur. Hukukçu olarak bizi ilgilendiren hiyerarşi budur. Bunun yanında bir de, tamamen ahlakî veya siyasî nitelikte olan bir hiyerarşiden bahsedilebilir. Zira Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin bazı hükümleri şüphesiz anayasa hükümlerine nazaran çok önemlidir. Bazı kimseler, Sözleşmenin bazı hükümlerinin Türk Anayasasının bazı hükümlerine göre çok daha önemli olduğu kanısına varabilirler.  /s.34/  Belki bu kanılarında da haklıdırlar. Ancak bu kanaatten hiçbir hukuksal sonuç çıkmaz. Bizim burada tartıştığımız şey, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “moral” değeri değil, “hukukî” değerinin Anayasaya üstün olup olmadığı sorunudur.

İşte “hukukî” açıdan soruna bakarsak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile anayasa arasında bir hiyerarşi olmadığını görürüz. Zira, bu iki metin arasında geçerlilik ilişkisi yoktur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türk Anayasasının üstünde değildir. Çünkü, 1982 Anayasası, Türk normlar hiyerarşi tepesinde yer almakta ve geçerliğini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden değil, 12 Eylül kurucu iktidarından almaktadır. O halde 1982 Anayasası Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi altında yer almaz.

Keza, yukarıda açıkladığımız gibi bir normun iç geçerliliği ile uluslararası geçerliliği birbiriyle örtüşmediğine göre, bir uluslararası hukuk normu olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile bir iç hukuk normu olan Türk Anayasası arasında bir hiyerarşi ihdas edilmesi mantıken mümkün değildir. Eğer Anayasanın bir hükmü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin bir hükmüne aykırı ise, Strasbourg organları nezdinde ileri sürülemese (inopposabilité) bile, Anayasa hükmü geçerli olmaya devam eder. O halde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türk Anayasasının üstünde değildir.

Avrupa İnsan Hakları Divanı, Sözleşmeye aykırı gördüğü iç hukuk normlarını iptal etmeye başlamadıkça, -ki henüz böyle bir şey yapmamakta ve yakın gelecekte yapacağı da tahmin edilmemektedir- bir normun iç geçerliliği ile Avrupa Konseyi çerçevesinde geçerliliği birbirinden hep farklı olacaktır. Ve eğer bir gün Avrupa İnsan Hakları Divanı, Sözleşmeye aykırı gördüğü, Türk iç hukuk normlarını iptal etmeye başlar ve Türkiye de buna ses çıkarmaz veya çıkaramaz ise, o gün gerçekten Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türk Anayasasının üstünde olmuş olacaktır. Ancak o gün, üniter devletten vazgeçilip, Avrupa Konseyi kökenli bir Avrupa federal devletine girilmiş olur. Ancak bu durumda da artık, burada tartıştığımız sorun uluslararası insan hakları hukuku normlarının anayasaya üstünlüğü sorunu olmaktan çıkar, federal bir devlette federal anayasanın federe devletin anayasasına üstünlüğü sorununa dönüşür ki, bu tamamıyla bir iç hukuk sorunudur ve konumuzun dışında kalır.

***

Yukarıda varılan sonuç, yani Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile üye devletlerin anayasaları arasında bir geçerlilik ilişkisi bulunmadığından, bunlar arasında hiyerarşinin de bulunmadığı sonucu aslında pratikte üye ülkelerin anayasal düzenlemeleri ile de desteklenmektedir.

Zira üye devletlerin anayasaları teknik planda, genelde uluslararası andlaşmaların, özelde ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin kendi iç hukuk metinleri bakımından değerini belirlemektedir. Üye devletlerin anayasaları, genelde uluslararası andlaşmalara, özelde ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, ya anayasa ile eşit, ya kanun ile eşit, ya da anayasanın altında ama kanun üstünde değerler vermektedir.

Hollanda, Avusturya gibi ülkelerde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi anayasal değerdedir. Hollanda Anayasasının 94’üncü maddesine göre, uluslararası andlaşmalar kural olarak anayasal değer taşırlar[49]. Avusturya’da da 4 Mart 1964 tarihinde yapılan bir Anayasa  /s.35/  değişikliği ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine anayasal değer kazandırılmıştır[50]. Kanunlar bu Sözleşmeye uymak zorundadırlar.

Alman Anayasasının 59’uncu maddesine göre ise, federal bir kanun ile onaylanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukuk bakımından bir federal kanun düzeyindedir[51]. İtalya’da da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bir yasayla iç hukuka aktarıldığından Sözleşmenin kanun değerinde olduğu kabul edilmiştir[52]. İtalyan Anayasa Mahkemesi de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin anayasal ya da anayasa benzeri bir değerde olduğu tezini reddetmiştir[53].

Fransa, Yunanistan, Kıbrıs ve Portekiz gibi ülkelerde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kanunların üstünde ama anayasanın altında değer taşırlar[54].

İspanya’nın durumu ilginçtir. İspanyol Anayasası genel olarak uluslararası andlaşmalara tanıdığı değerden ayrılarak, insan haklarına ilişkin uluslararası andlaşmalara ayrı bir değer vermiştir. Anayasanın 10’uncu maddesi, Anayasanın hükümlerinin insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelere uygun olarak yorumlanması ilkesini benimsemiştir[55].

Türk Hukuk Düzeninde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Değeri sorunu

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye tarafından usûlüne göre onaylanıp yürürlüğe konulmuş bir milletlerarası andlaşmadır. Anayasamızın 90’ıncı maddesine göre ise, usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Anayasanın sözü her ne kadar açıksa da bu konuda Türk doktrininde tartışma vardır.

1. Açıklama

Anayasanın sözünden hareket eden Seha L. Meray[56], Tahsin Bekir Balta[57] ve Hüseyin Pazarcı[58]’ya göre andlaşmalar iç hukukta normlar hiyerarşisinde kanunla aynı seviyede bulunurlar. Kanunla bir andlaşma arasında bir çatışma varsa, bu çatışma lex posterior derogat legi priori esasına göre çözümlenir.

 /s.36/ Türk doktrininde Süheyl Batum, Mümtaz Soysal, Edip Çelik, A. Şeref Gözübüyük, Tekin Akıllıoğlu ve Necmi Yüzbaşıoğlu tarafından savunulan ikinci bir görüşe göre ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kanunların üstünde bir değere sahiptir.

Süheyl Batum’a göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, “ortak kültürel miras” çerçevesinde düzenlenen kurallardan oluşmuştur. Devletin bilerek imzaladığı böyle bir sözleşmeden devletin daha sonra yapacağı bir kanun ile kurtulabileceği düşünülemez. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi Sözleşmeden sonra yapılan kanunların sözleşmeye uygunluğunu denetleyebilir. Böylece sözleşme Anayasallık bloğunun içine girmiş olur[59].

Mümtaz Soysal ise, Anayasamıza göre usûlüne göre yürürlüğe konulmuş andlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı hükmünden hareketle, uluslararası andlaşmalara “yasalardan daha ayrıcalıklı, dolayısıyla daha üstün bir ağırlık kazandır”dığını düşünmektedir[60]. Keza yazara göre,

“bir devlet uluslararası bir sözleşmeyi imzalayıp onaylayarak kendisi açısından da hüküm ifade eder konuma getirirken koyduğu çekinceler dışında, sözleşme hükümlerinin iç hukuktaki etkilerini bilerek ve öngörerek bunu yapıyor demektir. Bu, uluslararası sözleşmelere yasalardan biraz farklı, Anayasaya yaklaşıcı, en azından anayasaya yeni bir anlam ve yorum kazandırıcı bir ağırlık tanımak oluyor. Uluslararası sözleşme hükümlerinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyeceğine göre, o hükümleri de Anayasayla birlikte düşünmek ve Anayasayı onlarla birlikte yorumlamak gerekecektir”[61].

Edip F. Çelik ise, genel olarak uluslararası andlaşmaların kanun değerinde olduğu tezinin kabul edilemeyeceğini düşünmektedir. Eğer andlaşma kanun hükmünde sayılır ve bu andlaşma ile kanun arasında çatışma olursa, bu çatışma lex posterior esasına göre çözümlenir. Oysa Çelik’e göre, andlaşma ile sonraki kanun çatışırsa lex posterior esası uygulanamaz. Örneğin Türkiye’nin sınırlarını belirleyen Lozan Barış Andlaşması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin kabul ettiği bir kanunla değiştirilemez[62]. Edip F. Çelik'e göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de sonradan yürürlüğe konulacak bir kanun ile değiştirilemez. Yazar bu sonuca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özelliğinden hareketle  /s.37/ varmaktadır. Zira ona göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Avrupa Konseyi üyelerinin “ortak malvarlığını” ve “gerçekten demokratik bir rejimin temelini” oluşturur[63]. Yazara göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1’inci maddesi de bu sonuca götürmektedir. “Gerçekten de, diyor yazar, bu birinci madde ile Devletler Sözleşmenin içerdiği hak ve özgürlükleri tanıma yükümü altına girmemişler; tanımışlardır. Bu iki terimin anlamları farklıdır”[64]. Bu madde uyarınca taraflar, hak ve özgürlükleri tanımayı yükümlenmemekte; bunları tanımaktadır ve böylece Devletlerce bir kere onaylandıktan sonra, hazırlanan metin yasaların ya da anayasaların değiştirilmesini gerektirmeyecek, tümüyle Devletlerin mevzuatına girmiş olacaktır[65]. Diğer bir ifadeyle birinci madde ile üye devletlere, Sözleşmeye aykırı düzenlemeler yapmamayı kabul etmişlerdir[66].

A. Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük'e göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kanunların, hatta Anayasanın da üstündedir. Yazarlara göre, Sözleşmenin Anayasaya aykırılığı iddia edilemez. Bunun doğal sonucu ise, Sözleşme Anayasaya aykırı olsa bile uygulanır. Zira, “Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen Sözleşmenin yasaya aykırılığı nedeniyle uygulanamaması Anayasanın getirdiği sisteme ters düşer. Sözleşmeden sonra yürürlüğe giren bir yasanın Sözleşmeyi değiştirebileceğini kabul etmek, çelişkili bir yaklaşım olur”[67]. Keza yazarlara göre,

“uluslararası hukuk bakımından da Sözleşme Türkiye’yi bağlayan bir andlaşmadır. Sözleşme bu yönden de bir yasa ile değiştirilemez. Andlaşmalar kendi koydukları kurallara göre bozulabilir ya da değiştirilebilir. Sözleşme bozulmadıkça, bir yasa ile tek yanlı olarak değiştirilemez. Sözleşmeden sonra çıkan Anayasa, ya da yasa ile ne açıkça, ne de üstü kapalı bir biçimde Sözleşmede değişiklik yapma olanağı yoktur. Bu gibi durumlarda sözleşme yürürlüktedir; hukuksal sonuçlarını hem ulusal hukukta, hem uluslararası hukukta doğurmaya devam eder”[68].

Tekin Akıllıoğlu da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “anayasal değer”de, hatta “anayasa üstü” konumda olduğunu düşünmektedir[69]. Yazara göre, Anayasanın eksenini oluşturan “insan haklarına saygı” ilkesi sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin değil, fakat bütün uluslararası insan hakları normlarının anayasal değerde sayılmasını zorunlu kılmaktadır[70].

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine anayasal hatta anayasaüstü değer veren diğer bir yazar da Necmi Yüzbaşıoğlu’dur. Yazara göre,

“Anayasanın 2’nci maddesinin ‘insan haklarına’ yollama yaptığı da göz önüne alındığında, Anayasanın özellikle bu 2’nci ve 15’inci  /s.38/ maddelerini birlikte yorumundan çıkan sonuç, insan haklarına ilişkin uluslararası andlaşmaların, uluslar-üstü hukuk kuralı olarak, Türk hukuk düzeninde de en üstte yer aldığıdır. Başka bir ifadeyle, Türk hukuk düzeninde kurallar kademelenmesinde, Avrupa insan hakları hukuku ve bu nitelikteki insan hakları belgeleri anayasaüstü değer taşır”[71].

2. Eleştiri

Yukarıdaki yazarların görüşlerinin bir kısmı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ne kadar önemli olduğunu vurgulamaktadır. Onlara göre, muhtemelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi falan hükmü 1982 Anayasasının filan hükmünden daha değerlidir. Ancak yazarların bu bakış açısı hukukî değil, tamamen moraldir. Şüphesiz yazarlar, bu kanaatlerinde haklı da olabilirler. Ancak bu kanaatlerinden hiçbir hukuksal sonuç çıkmaz. Bizim burada tartıştığımız şey, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “moral” değeri değil, “hukukî” değeri, yani Türk Anayasasına hiyerarşik üstünlüğüdür. “Hukukî” anlamda hiyerarşinin nasıl tanımlandığını ise yukarıda gördük.

Yukarıdaki yazarların düşüncelerinin diğer bir kısmı esas itibarıyla uluslararası hukukun iç hukuk karışışında üstünlüğü yolundaki genel prensibin, özelde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygulanmasından ibarettir. Yukarıda açıkladığımız gibi uluslararası hukukun üstünlüğü prensibinin müeyyidesi, uluslararası hukuka aykırı olan iç hukuk normlarının iptali değil, bu normların uluslararası düzeyde ileri sürülememesi (inopposabilité) dir. Yukarıdaki yazarlar bu hususu görmezlikten geldikleri gibi, bir normun iç geçerliği (validité interne) ile uluslararası geçerliliği (validité internationale) kavramlarından da tamamen habersiz görünmektedirler. Yukarıda açıkladığımız gibi, bu iki kavram birbirinden tamamen farklıdır. İç geçersizliğin müeyyidesi o normun iç yargı organları tarafından iptalidir. Uluslararası geçersizliğin müeyyidesi ise, iç veya uluslararası yargı organları tarafından iptal değil, o normun uluslararası düzeyde ileri sürülememesi (inopposabilité) nden ibarettir.

Oysa yazarlar, bir Türk kanununun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olmasından dolayı, yani dış geçerliğinin sakat olmasından dolayı Türk Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi gerektiği yolunda üstü örtülü düşünceler ileri sürmektedirler. Anayasa Mahkemesi kanunların iç geçerliliğini denetlemektedir. Bir iç yargı organı, uluslararası geçerliliğinin sakat olmasından hareketle bir iç hukuk işlemini iptal edemez. Bir devletin iç yargı organları geçerli hukuk kurallarını uygulamakla yükümlüdürler. Eğer bir gün yukarıdaki düşünceleri izleyerek Türk Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu gerekçesiyle bir kanunu iptal ederse, Türk kanunlarıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi arasında bir hiyerarşi kurulmuş olur. Bu iptal kararı, Türk kanunlarının geçerliliklerinin artık Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden kaynaklandığı anlamına gelir ki, bu Türkiye’nin Anayasa Mahkemesi marifetiyle üniter niteliğinden vazgeçip “Avrupa İnsan Hakları Federal Devleti”ne tek taraflı olarak iltihakı anlamına gelir. Mahkeme marifetiyle böyle bir tek taraflı iltihak Dünya hukuk literatüründe büyük bir yenilik oluşturacaktır. Türkiye’nin üniter niteliğinden vazgeçip bir federasyona iltihakı, Türkiye Cumhuriyetinin egemen bir devlet olarak sonu demektir.  /s.39/

3. Görüşümüz

Yukarıdaki açıklamalarımızdan anlaşılacağı üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türk Anayasası arasında bir hiyerarşi yoktur. Çünkü bunların arasında bir geçerlilik ilişkisi yoktur.

Anayasamızın 90’ıncı maddesine göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türk hukuk düzeni bakımından kanun değerindedir. İç hukukumuz bakımından bir kanun gibi uygulanır. Dolayısıyla iç hukuk tekniği açısından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 1982 Anayasasının üstünde değil, altında yer alan bir norm olarak işleme tâbi tutulur.

O halde Türkiye’de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarına aykırı anayasal düzenlemeler olursa bu düzenlemeler iç hukuk bakımından geçerli olurlar. Zira iç hukuk bakımından Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine nazaran lex superior’dur. Keza Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bir kanun değerinde olduğuna göre, bu Sözleşmenin hükümlerine aykırı kanun hükümleri olursa, bu kanun hükümleri de geçerli kalır. Bunların arasında çatışma olursa, Türk mahkemeleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini ihmal edip lex posterior olan kanunu uygulamak durumundadırlar.

Özetle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı Anayasa ve lex posterior kanun hükümleri iç hukuk bakımından geçerlidirler. Ama, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı Anayasa ve kanun hükümleri uluslararası planda geçersizdirler. Yani Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde yaptığı taahhütlerden kurtulmak için kendi Anayasa ve kanun hükümlerini Strasbourg organları nezdinde ileri süremez. Ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bu düzenlemeler yüzünden Türkiye’nin uluslararası sorumluluğu doğabilir. Diğer bir ifadeyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı anayasal ve yasal düzenlemeler yapmanın müeyyidesi bu düzenlemelerin iç hukuk bakımından geçersizliği değil, uluslararası hukuk bakımından geçersizliğidir.

Türkiye bireysel başvuru hakkını ve Avrupa İnsan Hakları Divanı yargı yetkisini tanıdığına göre, Türkiye’nin uluslararası hukuk bakımından sorumluluğu zaten müeyyidelendirilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Divanı, Sözleşmeye aykırı normlar ihdas ettiği için, bu normlardan zarar gören lehine, Türkiye’yi tazminat ödemeye mahkum edebilmektedir. Ancak Türkiye’nin sorumluluğu uluslararası hukuk açısından bundan ibarettir. Avrupa İnsan Hakları Divanı şimdiye kadar bir Türk iç hukuk normunu iptal etmiş değildir. Bundan sonra da iptal edecek değildir. Avrupa İnsan Hakları Divanının yapmadığı bir şeyi, Türk Anayasa Mahkemesinin yapabileceğini düşünmenin bir anlamı yoktur. Şüphesiz, Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile verdiği sözleri yerine getirmesi pacta sunt servanda ilkesinin bir gereğidir. Ancak bu ilkenin uygulanması siyasî bir sorundur. Böyle bir sorunun takdiri yargıya değil, yasama ve yürütme organına aittir. Türk hukuk normlarının Avrupa insan hakları hukuku normlarına daha büyük ölçüde uydurulması yönündeki meşru arzunın muhatabı Anayasa Mahkemesi değil, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Bakanlar Kuruludur.

II. İç anayasaüstülük: Bazı insan hakları  prensiplerinin anayasaüstülüğü tezi

Bu tezin ilkönce açıklamasını, sonra da eleştirisini yapacağız.  /s.40/

A. Açıklama

Acaba köken olarak anayasanın dışında bulunan, ama anayasaüstü bir değere sahip insan hakları prensipleri var mıdır?

İlkönce şunu not edelim ki, anayasaüstülük sorunu, insan hakları prensiplerine hukuk kuralı niteliğinin atfedilmesiyle başlar. Diğer bir ifadeyle, Georges Vedel’in isabetle belirttiği gibi, bazı etik ilkelerin veya bir politik credonun parçası olan prensiplerin moral olarak anayasadan daha değerli olduğunu söylemekte hiçbir sakınca yoktur[72]. Ancak insan hakları ilkelerinin anayasaüstü değer taşıdığını savunanlardan bazıları, bu insan hakları prensiplerinin moral değerlerini açıklamakla yetinmemekte, onlara ayrıca hukukî değer de atfetmektedirler. İşte tartışma bu noktada başlamaktadır. Bizim insan haklarının moral değerinin anayasanın üstünde yer aldığı yolundaki düşünceye bir itirazımız yoktur. Bizim itirazımız, insan hakları prensiplerinin hukuken de anayasanın üstünde yer aldığı görüşünedir.

Örneğin Serge Arné’ye göre, “insan onuruna saygı” veya “ayrımcılık yapılmaması” ilkesi o derece de önemlidir ki, bu ilkelerin ihlal edilmesi “medeni olan her insanı isyan ettirir”[73]. Eğer Serge Arné bunu demekle kalsaydı, hiçbir problem çıkmayacaktı. Ama yazar, daha ileri giderek, bu prensiplere bir hukukî statü de atfetmektedir[74]. Zira, Arné “anayasaüstülüğü” bile, “anayasaüstülük, ‘norm’ olarak nitelenen bazı prensip ve kuralların anayasanın içeriğine üstünlüğüdür”[75] şeklinde tanımlamaktadır. Yani Serge Arné “insan onuruna saygı” gibi birtakım prensipleri “hukuk normu” olarak görmektedir. Aslında Serge Arné’de bu konuda hiçbir üstü kapalı yan yoktur. O, bu prensiplere, “ilkönce moral, sonra da hukukî değer atfedileceğini” açıkça yazmaktadır[76].

Serge Arné örneğinde görüldüğü gibi, insan haklarının anayasaüstülüğü kavramı basit bir doktrinal spekülasyon değildir. Georges Vedel'in isabetle gözlemlediği gibi, bu anayasaüstülük kavramı bir “işlemsel etki (effet opératoire)”ye sahiptir[77]. Bu “işlemsel etki” çiftedir ve şu iki önermeyle özetlenebilir:

1. Kurucu iktidar anayasaüstü insan hakları prensiplerini ne değiştirebilir, ne de ilga edebilir.

2. Anayasa yargısı organları anayasaüstü insan hakları prensibi ile bir anayasa normu çatıştığında birincisini uygulamalı ikincisini ise ihmal etmelidir[78].

Bu “işlemsel etki”, Serge Arné ve Stéphane Rials’ın açıklamalarından izlenebilir. Serge Arné anayasaüstü prensiplerin hiçbir aykırılığa ve sınırlandırmaya tahammül edemeyeceklerini iddia etmektedir[79]. Ona göre, kurucu iktidar dahi bu anayasaüstü prensipleri kabul etmek  /s.41/ zorundadır[80]. Stéphane Rials, daha da ileri giderek “asli kurucu iktidar diye bir şeyin olamayacağını, sadece bir “anayasaüstü kurulmuş kurucu iktidar (pouvoir constituant ‘supraconstitué’)”ın olabileceğini iddia etmektedir[81]. Tali kurucu iktidar konusunda ise Serge Arné ve Stéphane Rials, bu iktidarın hiçbir anayasaüstü ilkeyi değiştiremeyeceğini yazmaktadırlar[82].

Şimdi doktrinde ileri sürülmüş anayasaüstü değerde olduğu iddia edilen insan hakları prensiplerini daha yakından görelim.

Her şeyden önce belirtelim ki, insan haklarının anayasaüstülüğü tezini savunan yazarlar arasında somut olarak hangi prensiplerin anayasaüstü değerde olduğu konusunda bir uzlaşma yoktur. Bu bakımdan “anayasaüstü insan hakları prensipleri”nin tam listesini yapmak mümkün değildir. Aslında bu tamamen normaldir. Zira, bu prensipler pozitif bir metinden kaynaklanmadığına göre, her yazar bu prensipleri serbestçe tasavvur etmekte özgürdür.

Kimi yazarların insan haklarının anayasaüstülüğü konusundaki düşünceleri açıkça tabiî hukuk kökenlidir. Örneğin anayasayı değiştirme iktidarının sınırlı bir iktidar olduğunu savunan İsviçreli anayasa hukukçusu Jean Darbellay’a göre, bu iktidar siyasî toplumun iyiliği için mevcuttur. Ve siyasî toplum da insanın iyiliği için vardır. O halde anayasayı değiştirme iktidarı, “insanın temel doğal eğilimlerine” karşı yeni anayasa normları kabul edemez. Anayasayı değiştirme iktidarı da tabiî hukuka tabidir[83]. Böylece yazar, insanın tabiî eğilimlerinin, insanın tabiatından kaynaklanan prensiplerin anayasanın üstünde bulunduğunu ve kurucu iktidar tarafından dokunulamaz olduklarını düşünmektedir. Ancak bu prensiplerin neler olduğu konusu tartışmalıdır. Yazar bireysel özgürlüklerin de değiştirilemez olup olmadığı sorusunu sorup[84], buna kesin bir yanıt vermemekle birlikte, akıl dışı, çok açık bir adaletsizlik getiren ve tabiî hukuka aykırı anayasa değişikliklerinin mümkün olmadığını belirtmektedir[85].

Serge Arné “temel hakların mantık gereği anayasanın üstüne yerleştirilmesi” gerektiğini ileri sürmektedir[86]. Ona göre, insan onuruna saygı ilkesi tamamen anayasaüstü değerdedir[87]. Bu ilkeden yola çıkarak yazar, insanın fiziki varlığına dokunulmaması, insanın manevi varlığına yönelik aşağılayıcı muamele yapılmaması, insan yaşamına ve keza özel hayatın gizliliğine saygı gösterilmesi ilkelerinin anayasaüstü değerde olduğunu düşünmektedir[88]. Yine yazar, kişi güvenliği ile bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkını da aynı nitelikte görmektedir[89].

 /s.42/  Stéphane Rials da “temel hakların anayasa koyucu iktidarın iradesinin üstünde” olduğunu iddia etmektedir[90].

Anayasanın insan haklarına tâbi olduğu tezi çok açık bir şekilde René Château tarafından savunulmuştur. Yazara göre, her demokrasi, anayasa yapma iktidarını sınırlandırma eğilimindedir. Bireysel özgürlükler, yurttaşların medeni eşitliği gibi temel ilkelere hiçbir anayasa değişikliği dokunamaz. Yazar, anayasanın dokunamayacağı bu temel ilkelerin başında insan haklarının geldiğini düşünmektedir. Ona göre, “gerçek bir demokraside, insan hakları her şeyin, her iktidarın, hatta kurucu iktidarın bile üzerindedir”[91].

Maryse Baudrez anayasanın değiştirilmesi konusunda, halkın kendi kendisiyle sınırlı olduğunu, veya en azından bireyin, yani halkı oluşturan üyelerin hakları ile sınırlı olduğunu yazmaktadır[92].

B. Eleştiri

İnsan hakları prensiplerinin anayasaüstülüğü konusundaki bu tezleri gördükten sonra şimdi onların eleştirisine geçeceğiz.

Her şeyden önce anayasaüstü insan hakları prensiplerinin varlığı tezi, ancak tabiî hukuk anlayışı kabul edilirse savunulabilir. Georges Vedel’in isabetle belirttiği gibi, eğer anayasaüstülüğe kabul edilebilir bir anlam verilmek isteniyorsa, ona ne ad verilirse verilsin, yargı organlarını tabiî hukukun egemenliği altına sokmak gerekir[93]. Anayasaüstülük taraftarı olan Stéphane Rials’ın “anayasaüstülüğün tabiî hukukun değişik bir şeklinden ibaret olduğunu”[94] itiraf etmesi bu bakımdan ilginçtir. Dahası Stéphane Rials, anayasaüstülük kavramının “tabiî hukukçu anayasacıların bu disiplinin diğer sanatkarlarıyla iletişim” aracı olduğunu belirterek[95] bu kavramın yerindeliğini açıklamaktadır. Zira onlar için anlaşılabilir bir kavram olan anayasaüstülük, tabiî hukukçulara mahsus kavramlar içinde bir yer alabilir[96].

Anayasaüstülük teorisine en yıkıcı eleştirileri yöneltenlerden birisi hiç şüphesiz Georges Vedel’dir. Yazara göre, “anayasaüstü hukuk normları kavramı mantıksal olarak inşa edilemez bir kavramdır”[97]. Zira, “anayasaüstülük, saf halde, anayasanın üstünde ama anayasa tarafından ifade edilmeyen kuralların olduğunu, ve bu kuralların keşfedilmesinin ve uygulanmaya konulmasının yüksek bir yargı organına ait olduğu varsayımına dayanır”[98]. Bu ise, bu yargı organının kurucu iktidar yetkisini ele geçirdiği anlamına gelir. Bu durumda yazılı anayasa kurallarının “anayasaaltılığı” ve bazı ilkelerin  /s.43/  “anayasaüstülüğü” ortaya çıkacaktır[99]. Böylece anayasaüstülük, oluşumu, üyelerinin seçimi ve statüsü açısında hiçbir zaman meşru olarak kurucu iktidar yetkisine sahip olamayacak bir organa bu kurucu iktidar yetkisinin fiilen verilmesi anlamına gelir[100].

Georges Vedel'e göre, “anayasaüstülük demokratik düzen için de tehlikelidir”[101]. Bu kavram az çok uzun vadede demokratik dengeleri sarsacaktır[102]. Demokratik denge, diyor Georges Vedel, değişik organları karşılıklı olarak sınırlandıran bir yetki paylaşımı üzerine dayanır. “Ama bu paylaşılmış yetkiler şebekesinin ötesinde, demokratik egemenliğin paylaşılmadan icra edileceği bir hukukî yerin mevcut olması gerekir. İşte bu yer kurucu iktidarın yeridir”[103].

Diğer bir ifadeyle, “sadece kurucu iktidar asli egemenliği bütünüyle elinde bulundurur”[104]. Anayasa yargısının meşruluğunun temeli, kurucu iktidarın şu ya da bu anayasa normunu değiştirebilmesi veya anayasa yargısı organına onun beğenmediği bir yorumu empoze edebilmesi olgusunda yatar[105].

Vedel'e göre, bu şemaya, anayasaüstülük mitinin ithali sistemin tümden bozulmasına yol açar[106]. Böylece “egemen tahtan düşürülecek”[107] ve kurucu iktidar artık ilksel bir iktidar olmayacaktır. Bu durumda kurucu iktidar, meşruluk şartlarına tâbi olacaktır. Oysa meşruluğu tanımlayacak ve tecessüm ettirecek iktidar, bu kurucu iktidardır. Kısacası, anayasaüstülük “kurucu iktidarı tahrip etme makinesi” haline gelecektir[108].

Diğer yandan, Georges Vedel, anayasaüstülüğün “hakimler hükümetine” yol açacağını belirtmektedir. Ona göre, anayasa yargısı organında bir kanunun iptali için dava açan azınlık milletvekilleri davalarını kabul ettirmek için anayasaüstülük argümanına başvuruyorlarsa, kanunun kaderi, anayasa yargısı organını bu anayasaüstülük argümanını kabul edip etmemesine bağlıdır[109].

Georges Vedel’e göre, anayasa yargısı organının, bir takım prensiplerin anayasaüstülüğü tezinin cazibesine kapılması, ona meşruluğunu kaybettirecektir. Hangi ustalık kullanılırsa kullanılsın, sözde anayasaüstü olan prensip, hiçbir yerde yazılı değildir, hiçbir yerden anlaşılamaz. O bireysel psikolojinin temsilinden başka bir şey değildir. Parlak ama boş bir söz (phraséologie majesteuse) den başka bir şey olmayan kişisel kanaatler adına bir kanun onaylanacak veya iptal edilecektir. Anayasa yargısı organı, kendini hukukun asli kaynağı, ilk normatif güç, açıkçası egemenliğin gasıbı haline getirecektir[110].

 /s.44/ Vedel’e göre anayasaüstülük, tarihin belirli bir döneminde insanlığın artık kendisine dokunulması mümkün olmayan kesin değerler sistemini yarattığı yanılsamasına dayanır[111].

Hans Kelsen’in tabiî hukukun dini ve metafizik bir niteliğe sahip olduğunu belirtmesi gibi[112], Georges Vedel de, anayasaüstülük teorisinin dini karakterde olduğunu belirtmektedir:

“İnsana yaratılmış bir statü veren inançlar sisteminde, Yaratıcı tarafından empoze edilmiş kurallar topluluğunun mevcut olduğu tasavvur edilebilir. Ama eğer insan, yaratılmamış bir tabiatın çocuğu ise, binlerce yıl boyunca kendisinin yaratıcısı yine insandır. İnsanın kendisinin çizdiği model dışında, izleyeceği bir model yoktur”[113].

Kanaatimiz

Kanaatimizce, anayasaüstü insan hakları prensipleri sorununu hukuk normlarının geçerliliği şartları açısından incelemek gerekir. Bu normlar, hukuk normlarının geçerliliği şartlarını taşıyorlarsa geçerlidirler, yok eğer taşımıyorlarsa hukukî değerden yoksundurlar. O halde anayasaüstü olduğu iddia edilen insan hakları prensiplerini “hukukî geçerlilik (valitidé juridique)” testine tâbi tutalım.

Bunun için öncelikle hukuk normlarının geçerliliği şartlarını görmek gerekir. Ancak bu şartları burada incelemek konumuzu aşar. Biz hukuk normlarının geçerliliği şartları konusunda Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu[114] başlıklı çalışmamıza yollama yaparak, orada ulaştığımız sonuçlara göre, bir işlemin hukuk normu olarak geçerli olması için şu koşulları yerine getirmesi gerektiğini söyleyelim:

1. Maddi Varlık: Bir işlemin hukuk normu olarak geçerli olabilmesi için her şeyden önce o işlemin madden var olması gerekir. Maddi varlık ile o işlemin somut taşıyanının, yani bir belgenin, tek kelimeyle bir instrumentum’un varlığı anlatılmak istenmektedir[115].

2. Normatiflik: Hukuk normlarının geçerliliğinin ikinci şartı normatifliktir. Normatiflik, bir işlemin bir emir, yasak veya izin içermesi demektir. Ancak bu emrin, yasağın veya izinin konusu bir beşeri davranış olmalı; ve bu emir, yasak veya izin yine beşeri irade tarafından konulmuş olmalıdır[116].

3. Hukukîlik: Hukukîlik, bir hukuk normunu diğer sosyal davranış kurallarından ayıran özellik olarak tanımlanır. Hukuk düzenine hukukîlik vasfını veren şey, bu düzenin beşeri davranışın cebri düzeni olmasıdır[117].

 /s.45/ 4. Aidiyet: Bir normun, hukuk normu olarak geçerli olabilmesi için o normun belirli bir hukuk düzenine ait olması gerekir. Bunun için ise, o normun, kendisinden üst bir normun öngördüğü usûlle konulmuş olması gerekir[118].

5. Minimum Etkililik: Yukarıdaki dört koşulu taşıyan norm hukuken geçerlidir. Ancak geçerliliğini yitirmemesi için minimum bir etkililiğe de sahip olması gerekir. Hiç uygulanmamış ve kendisine hiç uyulmamış bir norm yukarıdaki dört koşulu taşısa da geçerli değildir. Böyle bir norm metrukiyete düşmüştür[119].

Şimdi bu koşullar açısından anayasaüstü değerde olduğu iddia edilen bu insan hakları prensiplerinin geçerliliğini sınayalım.

Kanımızca, anayasaüstü değer taşıdığı iddia edilen insan hakları prensipleri bu koşullardan ilkini, yani maddi varlık koşulunu bile yerine getirmemektedir. Zira bu insan hakları prensipleri hiçbir hukukî belgede, metinde yer almazlar. Onların instrumentum’unu ihdas etmek tamamen imkansızdır. Bu prensipler nerede bulunmaktadır? Onların içeriğini nasıl tanıyabiliriz? Hangi belgeye, hangi resmi gazeteye, hangi düstura bakarak onları saptayabiliriz? Bu sorulara hiçbir cevap verilemez. Çünkü bu prensipler herhangi bir yerde kayıtlı değildir.

Örneğin Stéphane Rials’ın ileri sürdüğü “temel hakların anayasa koyucunun iradesine üstün olduğu” prensibi nerede yazmaktadır? Keza Serge Arné’nin ileri sürdüğü “insan onuruna saygının anayasaüstülüğü ilkesi” nerede bulunmaktadır? Stéphane Rials ve Serge Arné belki “insanın kalbinde” yahut “doğasında” diye cevap vereceklerdir. Ama her halükarda, bize en ufak bir belge, bir metin gösteremeyeceklerdir. Zira bu prensipler bir beşeri irade tarafından konulmamışlardır. Oysa hukuk normu beşeri iradenin yarattığı bir şeydir. Diğer bir ifadeyle konulmamış bir şey norm değildir; normatiflik niteliğinden yoksundur. Aslında, bu “anayasaüstü insan hakları prensipleri” bizatihi tabiî hukukçu yazarlar tarafından “konulmuştur”. Böylece bu yazarlar sadece olağan kanun koyucunun yerine değil, aynı zamanda, insan haklarının prensiplerinin anayasaüstülüğü teorileri sayesinde, kurucu iktidarın yerine geçmektedirler.

Özetle, tabiî hukukçu yazarların tasavvur ettiği bu “anayasaüstü” insan hakları prensipleri hukukî değerden yoksundurlar; zira hukukî geçerliliğin birinci şartı olan maddi varlık şartını bile yerine getirememektedirler. Madden mevcut olmayan bu prensipler hiçbir hukukî değere sahip olamaz. Bu prensipler hukukî geçerliliğin ilk koşulunu bile yerine getirmediklerinden hukukî geçerliliğin diğer koşullarını yerine getirip getirmediklerini ayrıca tartışmak gereksizdir. Zira bu koşullar alternatif değil, kümülatiftir.

Sonuç olarak, “anayasaüstü” diye nitelendirilen insan hakları prensipleri, maddi varlıktan yoksun oldukları için hukukî değerden mahrumdurlar. Bu prensipler aslında hukukî değil, etik ve politik niteliktedir. Hukuk alanına sokulmadıkça da, isteyen herkes bu prensiplere istediği moral değeri atfetmekte serbesttir.

***

Son olarak şuna işaret edelim ki, hukuk alanında ileri sürülen anayasaüstü insan hakları prensiplerinin mevcudiyeti tezi, sanıldığı gibi masum bir doktrinal spekülasyon değildir. /s.46/  Bu tezin iki pratik sonucu vardır. Eğer bazı insan hakları prensiplerinin anayasaüstülüğü kabul edilirse, bir kere kurucu iktidarın anayasa yapma ve anayasayı istediği gibi değiştirme yetkisi sınırlandırılmış olacaktır. İkinci olarak da eğer Anayasa Mahkemesi anayasaüstü bir takım insan hakları prensiplerinin bulunduğuna inanırsa, bu prensiplere aykırı gördüğü kanunları, hatta anayasa değişikliklerini iptal edebilecektir. Bazı insan hakları prensiplerinin anayasaüstülüğünü savunan yazarlar, bu savundukları prensiplerin içeriğinin ne kadar yüce, ne kadar kutsal olduklarının altını çizerler. Ama nedense teorilerinin yukarıdaki iki pratik sonucunu görmezden gelirler. İnsan hakları prensiplerinin anayasaüstülüğü teorisinin bu iki pratik sonucunun da vurgulanması gerekir. Çünkü birinci sonuç anayasal sistemimize tamamen aykırıdır; ikinci sonuç ise ülkede devrim yapılması anlamına gelir.

Zira, bir takım insan hakları prensiplerinin anayasaüstülüğü kabul edilirse, Türkiye’deki kurucu iktidar, artık 12 Eylül askeri müdahalesi ertesinde ortaya çıkan ve seçmenlerin çoğunluğu tarafından halkoylaması ile tasvib edilen asli kurucu iktidar olmaktan çıkacak, bu prensipleri kim formüle ediyorsa o kurucu iktidar olacaktır. Bu prensiplerin cazibesi ortadadır: Onları formüle eden kişi, bir ihtilal yapan kişi kadar otorite sahibi olacaktır.

Bazı insan hakları prensiplerinin anayasaüstülüğü teorisinin ikinci pratik sonucu ise Anayasa Mahkemesine bu sözde prensiplere aykırı olan kanunları, hatta anayasa değişikliklerini iptal ettirtmektir. Eğer bir gün Anayasa Mahkemesi, kendisine bu yönde yapılan telkinlere kapılır ve bir kanunu 1982 Anayasasında yazmayan bir insan hakları prensibine dayanarak iptal ederse, hatta daha da ileri giderek, bir anayasa değişikliğini böyle sözde anayasaüstü insan hakları prensibine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal ederse, o gün Anayasa Mahkemesi, meşruluğunu yitirecektir. Böyle bir durumda, Anayasa Mahkemesi sadece yasama iktidarını değil, aynı zamanda kurucu iktidarı da gasbetmiş olacaktır. Diğer bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi kurulmuş bir organ olmaktan çıkacak, kurucu bir organ haline gelecektir. Anayasa Mahkemesi üyeleri de o gün ellerine asli kurucu iktidarı geçirmiş olacaklardır. Asli kurucu iktidarın kullanılması, hukukî anlamda devrim demektir. Şüphesiz bir hukuk düzeni, devrimin tersidir; ona imkan tanımamalıdır.

İnsan haklarının anayasaüstülüğü teorisi ile Anayasa Mahkemesine zaman zaman bu yönde telkinlerde bulunulmaktadır. Türk Anayasa Mahkemesi bu telkinlere şimdiye kadar itibar etmemiştir. Bundan sonra da itibar etmeyeceği tahmin edilebilir.

***

Türk hukuk sisteminde birçok insan hakkı, kanunlar ve anayasa ile tanınmıştır. Anayasamızın 13 ve 15’inci maddeleri insan haklarını güvenceli bir sisteme bağlamıştır. İnsan hakları konusunda birçok prensip hukuk düzenimizde zaten yasal, hatta anayasal değere sahiptir. Bu anayasal ve yasal değer ile yetinilmeyip, bazı insan hakları prensiplerine bir de anayasaüstü değer tanınması yolundaki teşebbüs hukuken meşru değildir.

 

Bibliografya

AKILLIOĞLU (Tekin), “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XLIV, Temmuz-Aralık 1989, no 3-4, s.155-173.

AKILLIOĞLU (Tekin), “La place et la valeur des normes internationales des droits de l’homme dans le droit interne turc”, Revue des droits de l’homme (Publié par le Centre des droits de l’homme de la Faculté des Sciences politiques de l’Université a’Ankara), Vol I, No 1, s.39-42.

AKILLIOĞLU (Tekin), “Uluslararası İnsan Hakları Kurallarının İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını), Cilt I, Mayıs-Eylül 1991, Sayı 2-3, s.39-42.

Arné (Serge), “Existe-t-il des normes supra-constitutionnelles ? Contribution à l'étude des droits fondamentaux et de la constitutionnalité”, Revue du droit public, 1993, s.459-512.

BALTA (Tahsin Bekir), “Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi ve Türkiye”, Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara, 1970, s.278 vd.

BATUM (Süheyl), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, (Basılmamış Doçentlik Tezi), İstanbul, 1990 (Görülmemiştir: Yüzbaşıoğlu, op. cit., s.33’ten naklen zikredilmektedir).

Baudrez (Maryse) ve Escarras (Jean-Claude), “La révision de la Constitution italienne : doctrine et complexité des faits”, in La révision de la constitution, (Journées d'études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l'Association française des constitutionnalistes), Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix‑Marseille, 1993, s.139‑154.

Berger (Vincent), Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, Paris, Sirey, 3e édition, 1991.

Boulouis (Jean), Droit institutionnel des communautés européennes, Paris, Montchrestien, 4e édition, 1993.

Carreau (Dominique), Droit international, Paris, Pédone, 3e édition, 1991.

Château (René), Introduction à la politique : cours d'initiation sociale, civique et humaine, Paris, Publications Chateaubriand, Sans date.

Cohen-Jonathan (Gérard), Flauss (Jean-François) et Sudre (Frédéric), “Droit constitutionnel et Convention européenne des droits de l'homme”, Revue française de droit constitutionnel, 1993, s.197-222.

COHEN-JONATHAN (Gérard), La Convention européenne des droits de l'homme, Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1989.

ÇAVUŞOĞLU (Naz), İnsan Hakları Avurpa Sözleşmesi ve Avurpa Topluluk Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, Ankara, A.Ü.S.B.F. İnsan Hakları Merkezi Yayını, 1994.

ÇELİK (Edip F.), “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulaması”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Yıl 9, 1988, Sayı 1-3, s.47-56.

Dinh (Nguyen Quoc), Daillier (Patrick) et Pellet (Alain), Droit international public, Paris, L.G.D.J., 4e édition, 1992.

Favoreu (Louis), “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, Pouvoirs, 1993, n°67, s.71-77.

Gautron (Jean-Claude), Droit européen, Paris, Dalloz, 6e édition, 1994.

GÖLCÜKLÜ (A.Feyyaz) ve GÖZÜBÜYÜK (A.Şeref), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, Turhan Kitabevi, 2’nci Baskı, 1996.

GÖLCÜKLÜ (Feyyaz), “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi”, (Avrupa İnsan Hakları Divanı Raporu), VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt 4, s.225-285.

Gölcüklü (Feyyaz), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes, (Ankara, 7-10 mai 1990), Revue universelle des droits de l'homme, 1990, s.295-302.

GÖZLER (Kemal), Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998.

Isaac (Guy), Droit communautaire général, Paris, Masson, 4e édition, 1994.

Kelsen (Hans), “La garantie juridictionnelle de la constitution : la justice constitutionnelle”, Revue du droit public, 1928, s.197-257.

Kelsen (Hans), “La justice et droit naturel”, Trad. par Etienne Mazingué, in Le Droit naturel, Annales de philosophie politique, t.III, (Institut international de philosophie politique), Paris, P.U.F., 1959, s.1-123.

Kelsen (Hans), “Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public”, Recueil des cours de l'Académie de droit international, 1926, IV, s.232-326.

Kelsen (Hans), Théorie pure du droit, Traduction française de la 2e édition de la “Reine Rechtslehre” par Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962.

LUBBERDİNK (Henk), “Some Observations on the Role of Constitutional Norms, International Norms and Legal Principles in the Netherlands Legal system in Respect of the Iviolability of Statute Law”, (Report of the Netherlands), VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt 4, s.197-207.

Madiot (Yves), Les droits de l'homme, Paris, Masson, 1991.

MERAY (Seha L.), Devletler Hukukuna Giriş, Ankara, 1968, Cilt I, s.132.

ÖMER (İbrahim) Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, İstanbul, Afa, 1993.

PAZARCI (Hüseyin), Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1985.

Rials (Stéphane), “Supraconstitutionnalité et systématicité du droit”, Archives de philosophie du droit, 1986, s.57-76.

ROUSSEAU (Charles), Droit international public, Paris, Sirey, 1970, (tome I ).

SOYSAL (Mümtaz), “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayını, 1986, Sayı 2, s.7-18.

SOYSAL (Mümtaz), “Uluslararası Andlaşmalar Konusunda Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1997, no 14, s.171-187.

Sudre (Frédéric), “L'interdiction de l'avortement : le conflit entre le juge constitutionnel irlandais et la Cour européenne des droits de l'homme”, (Note sous Cour européenne des droits de l'homme, Arrêt du 29 octobre 1992, Open Door et Dublin Well Women c. Irlande), Revue française de droit constitutionnel, 1993, s.216-220.

Sudre (Frédéric), Droit international et européen des droits de l'homme, Paris, P.U.F., 1989.

Vedel (Georges), “Shengen et Maastricht : à propos de la décision n°91-294 DC du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991”, Revue française de droit administratif, 1992, s.173‑184.

Vedel (Georges), “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, Pouvoirs, 1993, n° 67, s.79-97.

YÜZBAŞIOĞLU (Necmi), “Avrupa İnsan Hakları Hukukunun Niteliği ve Türk Hukuk Düzenindeki Yeri Üzerine”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını), Cilt II, Mayıs 1994, Sayı 1, s.26-38.


 

*      Yard.Doç.Dr., Uludağ Üniversitesi İktisadi ve İdarî Bilimler Fakültesi, Bursa. (Lisans-Hukuk: Ankara Üniversitesi; Yüksek Lisans-Kamu Hukuku: Ankara Üniversitesi; DEA-Kamu Hukuku: Bordeaux Üniversitesi; Doktora-Kamu Hukuku: Bordeaux Üniversitesi).

[1].     Örneğin bkz. René Chapus, Cours de droit constitutionnel, Les Cours du droit, Paris, 1969-1970, s.248 vd.; Louis Favoreu, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, Pouvoirs, 1993, n°67, s.76-77.

[2].     Favoreu, op. cit., s.76.

[3].     Ibid., s.74-75

[4].     Ibid., s.76.

[5].     Hans Kelsen, “La garantie juridictionnelle de la constitution : la justice constitutionnelle”, Revue du droit public, 1928, s.211.

[6].     Ibid., s.211-212.

[7].     Ibid., s.212.

[8].     Dominique Carreau, Droit international, Paris, Pédone, 3e édition, 1991, s.42.

[9].     Ibid.

[10].   Gérard Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1989, s.246.

[11].   Favoreu, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.76.

[12].   Feyyaz Gölcüklü, “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes, (Ankara, 7-10 mai 1990), Revue universelle des droits de l'homme, 1990, s.299.

[13].   Gérard Cohen-Jonathan, Jean-François Flauss ve Frédéric Sudre, “Droit constitutionnel et Convention européenne des droits de l'homme”, Revue française de droit constitutionnel, 1993, s.198.

[14].   Ibid.

[15].   Ibid.

[16].   Fransa-Meksika Karma Tahkim Mahkemesi, Hakem Verzjil, R.S.A., s.327’den nakleden Carreau, op. cit., s.43. Uluslararası hukukun anayasal kanunlar üzerine üstünlüğü ilkesine örnek olarak Alabama davasını da zikredebiliriz. Bkz. Carreau, op. cit., s.341.

[17].   Milletlerarası Daimî Adalet Divanının 4 Şubat 1932 tarihli Danışma Görüşü, C.P.J.I, Série A/B, no 44, s.24’ten nakleden Carreau, op. cit., s.341.

[18].   Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 15 Temmuz 1964 tarih ve 6-64 sayılı Costa c. E.N.E.L. Kararı, Recueil, 1964, s.1160.

[19].   Guy Isaac, Droit communautaire général, Paris, Masson, 4e édition, 1994, s.179. Keza bkz. Carreau, op. cit., s.44; Jean-Claude Gautron, Droit européen, Paris, Dalloz, 6e édition, 1994, s.145; Jean Boulouis, Droit institutionnel des communautés européennes, Paris, Montchrestien, 4e édition, 1993, s.249-250.

[20].   Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 22 Haziran 1965 tarih ve 9-65 sayılı San Michele Kararı, Recueil, 1965, s.37.

[21].   Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 17 Aralık 1970 tarih ve 11-70 sayılı Internationale Handelsgesellschaft vak'ası, Recueil, 1970, s.1125.

[22].   Avrupa İnsan Hakları Divanının 29 Ekim 1992 tarihli Open Door ve Dublin Weil Women c. Irlande Kararı. Bkz. Frédéric Sudre, “L'interdiction de l'avortement : le conflit entre le juge constitutionnel irlandais et la Cour européenne des droits de l'homme”, (Note sous Cour européenne des droits de l'homme, Arrêt du 29 octobre 1992, Open Door et Dublin Well Women c. Irlande), Revue française de droit constitutionnel, 1993, s.216-220.

[23].   Favoreu, op. cit., s.76.

[24].   Ibid.

[25].   Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier ve Alain Pellet, Droit international public, Paris, L.G.D.J., 4e édition, 1992, s.92.

[26].   Charles Rousseau, Droit international public, Paris, Sirey, 1970, Cilt I, s.39.

[27].   Örneğin, Zorn, Kaufman, Wenzel ve ex-SSCB’deki anlayış (Bkz. Rousseau, op. cit., s.42-43).

[28].   Örneğin, Kunz, Kelsen, Verdross, Scelle (Bkz. Rousseau, op. cit., s.43).

[29].   Hans Kelsen, “Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public”, Recueil des cours de l'Académie de droit international, 1926, IV, s.313.

[30].   Ibid. Aynı yönde keza bkz. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Traduction française de la 2e édition de la “Reine Rechtslehre” par Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, s.443-449.

[31].   Carreau, op. cit., s.46-47.

[32].   Ibid., s.47.

[33].   Ibid.

[34].   Ibid., s.48.

[35].   Isaac, op. cit., s.288.

[36].   Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 16 Aralık 1960 tarih ve 6-60 sayılı Humblet Kararı, Recueil, 1960, s.1145’den nakleden Carreau, op. cit., s.48. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı karalarının otoretesi ve yerine getirilmesi için bkz. Isaac, op. cit., s.288-290.

[37].   Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 23 Kasım 1977 tarih ve 38-77 sayılı Enka Kararı, Recueil, 1977, s.2213’ten nakleden Carreau, op. cit., s.48.

[38].   Bu konuda bkz. Cohen-Jonathan, op. cit., s.204; Yves Madiot, Les droits de l'homme, Paris, Masson, 1991, s.200; Frédéric Sudre, Droit international et européen des droits de l'homme, Paris, P.U.F., 1989, s.285.

[39].   Sudre, op. cit., s.285.

[40].   Madiot, op. cit., s.200; Sudre, op. cit., s.285. Gerçekten de, Sözleşmenin 54’üncü maddesine göre, Bakanlar Komitesi Divan kararının “icrasına nezaret eder”. Bu “nezaret (surveillance)”, iki aşamada cereyan eder. İlk olarak Bakanlar Komitesi, ilgili devleti, kararın sonucunda alınan tedbirleri bildirmeye “davet” eder. İkinci olarak Komite, sadece ve basitçe, devletin 54’üncü maddenin devlete yüklediği görevleri yerine getirip getirmediğini “saptar”. Bu konuda bkz. Sudre, op. cit., s.241.

[41].   Avrupa İnsan Hakları Divanının 13 Haziran 1979 tarihli Marckx Kararı, Cour plénière, Série A, no 31, s.25, paragraf 56. Keza Avrupa İnsan Hakları Divanı, Sözleşmeye aykırı olduğunu beyan ettiği bir yargı kararını da iptal etmeye kendisini yetkisiz görmektedir (Bkz. AİHD, 24 Şubat 1983 tarihli Dudgeon Kararı, Série A, s.59, paragraf 15; AİHD, 25 Nisan 1983 Pakelli Kararı, Série A, no 64, bkz. Vincent Berger, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, Paris, Sirey, 3e édition, 1991, s.170).

[42].   Gölcüklü, op. cit., s.301. Feyyaz Gölcüklü, “millî anayasa koyucunun veya kanun koyucunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin normlarına aykırı teşrii işlemler kabul etmemesi gerektiğini” düşünmektedir. Ancak yazara göre, “böyle bir pratikten koruyucu hiçbir müeyyide yoktur. Âkid devletler için bu ahlakî bir yükümlülüktür. Her şey devletin iyiniyet ve kendi isteğiyle sözleşmenin maddelerinin veya Strasbourg organlarının içtihadının doğrudan etkisine boyun eğmesine bağlıdır” (Ibid., s.209).

[43].   Carreau, op. cit., s.47.

[44].   Ibid., s.50. Uluslararası hukukun üstünlüğü tezini savunan Hans Kelsen de tamamen aynı şeyi söylemektedir: “Bizatihi uluslararası hukuk kendisine aykırı olan devlet işlemlerinin geçersizliğini ilan etmez. Keza, uluslararası hukuk henüz sakat olan işlemlerin bir uluslararası mahkeme tarafından iptal edileceği bir usûl de henüz hazırlamamıştır. Dolayısıyla bir iç hukuk usûlü sonucunda iptal edilmedikçe geçerli kalırlar” (Hans Kelsen, “La garantie juridictionnelle de la constitution : la justice constitutionnelle”, Revue du droit public, 1928, s.212).

[45].   Carreau, op. cit., s.51. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki, bazen uluslararası hukukun üstünlüğünü sağlamak için iç hukuk normunun değiştirilmesi kaçınılmazdır. Zira ancak sadece bu yolla bazı durumlarda tazmin sağlanabilir. Örneğin Fas’taki Uyruklar (ressortisant au Maroc) (1952) davasında Fransa için Uluslararası Adalet Divanı Kararına uymanın tek yolu yürürlükteki düzenlemeyi değiştirmekten ibaretti (Carreau, op. cit., s.51-53). Keza, bu tür durumlara, topluluk hukukunda çok sık rastlanır. Bilindiği gibi, eğer Avrupa Toplulukları Adalet Divanı bir millî normun topluluk hukukuna aykırı olduğunu beyan ederse, ilgili devlet, kendi iç hukuk düzeninde, bu aykırılığı gidermek için, söz konusu normun ilgası veya değiştirilmesi de dahil olmak üzere, gereken tüm tedbirleri almalıdır (Ibid., s.52). Bu istisnai hallerde dahi, bir defa daha altını çizelim ki, uluslararası yargıç iç normun geçersizliğine bizzat hükmetmemektedir. Bu nedenle bu istisnai durumlar da yukarıdaki tezimizi çürütmemektedirler.

[46].   Favoreu, op. cit., s.76.

[47].   Ibid., s.77.

[48].   Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.299.

[49].   Necmi Yüzbaşıoğlu, “Avrupa İnsan Hakları Hukukunun Niteliği ve Türk Hukuk Düzenindeki Yeri Üzerine”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını), Cilt II, Mayıs 1994, Sayı 1, s.28: Henk Lubberdink, “Some Observations on the Role of Constitutional Norms, International Norms andlaşma Legal Principles in the Netherlands Legal system in Respect of the Iviolability of Statute Law”, (Report of the Netherlands), VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt 4, s.201; Naz Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avurpa Topluluk Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, Ankara, A.Ü.S.B.F. İnsan Hakları Merkezi Yayını, 1994, s.94.

[50].   Yüzbaşıoğlu, op. cit., s.28; Çavuşoğlu, op. cit., s.93.

[51].   Çavuşoğlu, op. cit., s.85.

[52].   Ibid., s.86.

[53].   Ibid.

[54].   Yüzbaşıoğlu, op. cit., s.28-29.

[55].   Ibid., s.28.

[56].   Seha L. Meray, Devletler Hukukuna Giriş, Ankara, 1968, Cilt I, s.132.

[57].   Tahsin Bekir Balta, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye”, Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara, 1970, s.278.

[58].   Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1985, Cilt I, s.31.

[59].   Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, (Basılmamış Doçentlik Tezi), İstanbul, 1990, s.32-33’ten nakleden Yüzbaşıoğlu, op. cit., s.33.

[60].   Mümtaz Soysal, “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayını, 1986, Sayı 2, s.16.

[61].   Ibid., s.16-17. Burada şunu not etmek isteriz ki, bu yazısında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kanunların üstünde değere sahip olduğunu ve dolayısıyla kanunların bu sözleşmeye uymak zorunda olduğunu savunan Mümtaz Soysal, bir başka yazısında, “İslam Ülkeleri Arası Yatırım ve İhracat Kredi Sigortası Kurumu Kuruluş Andlaşması” hakkında bu andlaşmanın içeriğinin Türk Anayasasına aykırı olduğunu ve bu Andlaşmanın uygun bulunmasına dair Kanunun Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesini ve iptal edilmesi gerektiğini savunmaktadır (Mümtaz Soysal, “Uluslararası Andlaşmalar Konusunda Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1997, no 14, s.171-187). Usûlüne göre yürürlüğe girmiş bir uluslararası andlaşmanın uygun bulunmasına dair kanunun daha sonraki bir tarihte Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi, daha önceden usûlüne göre yürürlüğe girmiş bulunan uluslararası andlaşmanın uluslararası geçerliliğini etkilemez. Onay kanunu iptal edilse bile, böyle bir uluslararası andlaşma uluslararası hukuk bakımından Türkiye’yi bağlamaya devam eder. Değişen hiçbir şey olmaz. İşin teknik yanı bir tarafa, aynı yazarın Avrupa ülkeleriyle yapılan bir andlaşma konusunda bir şey, İslam ülkeleriyle yapılan andlaşma konusunda ise tamamen başka bir şey ileri sürmesi, formalist bir hukukçunun hayal sınırlarını zorlayan içeriksel ve ideolojik bir yaklaşım örneğidir.

[62].   Edip Çelik, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulaması”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Yıl 9, 1988, Sayı 1-3, 50-51.

[63].   Ibid., s.51.

[64].   Ibid., s.52.

[65].   Ibid.

[66].   Ibid.

[67].   Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, Turhan Kitabevi, 2’nci Baskı, 1996, s.20.

[68].   Ibid., s.20-21.

[69].   Tekin Akıllıoğlu, “Uluslararası İnsan Hakları Kurallarının İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını), Cilt I, Mayıs-Eylül 1991, Sayı 2-3, s.41-42.

[70].   Ibid., s.41. Aynı yönde Tekin Akıllıoğlu, “La place et la valeur des normes internationales des droits de l’homme dans le droit interne turc”, Revue des droits de l’homme (Publié par le Centre des droits de l’homme de la Faculté des Sciences politiques de l’Université a’Ankara), Vol I, No 1, s.39-42; Tekin Akıllıoğlu, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XLIV, Temmuz-Aralık 1989, no 3-4, s.155-173.

[71].   Yüzbaşıoğlu, op. cit., s.34.

[72].   Georges Vedel, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, Pouvoirs, 1993, n° 67, s.80.

[73].   Serge Arné, “Existe-t-il des normes supra-constitutionnelles ? Contribution à l'étude des droits fondamentaux et de la constitutionnalité”, Revue du droit public, 1993, s.474.

[74].   Ibid., s.475-480

[75].   Ibid., s.461. İtalikler bize ait.

[76].   Ibid., s.477.

[77].   Vedel, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.80.

[78].   Ibid.

[79].   Arné, op. cit., s.474.

[80].   Ibid., s.481.

[81].   Stéphane Rials, “Supraconstitutionnalité et systématicité du droit”, Archives de philosophie du droit, 1986, s.65.

[82].   Arné, op. cit., s.481; Rials, op. cit., s.65.

[83].   Jean Darbellay, “L'initiative populaire et les limites de la révision constitutionnelle”, Revue du droit public, 1963, s.735-736.

[84].   Ibid., s.737, 738.

[85].   Ibid., s.738.

[86].   Arné, op. cit., s.469.

[87].   Ibid., s.474.

[88].   Ibid., s.474.

[89].   Ibid., s.475.

[90].   Rials, op. cit., s.64.

[91].   René Château, Introduction à la politique : cours d'initiation sociale, civique et humaine, Paris, Publications Chateaubriand, Tarihsiz, s.484.

[92].   Maryse Baudrez ve Jean-Claude Escarras, “La révision de la Constitution italienne : doctrine et complexité des faits”, in La révision de la constitution, (Journées d'études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l'Association française des constitutionnalistes), Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix‑Marseille, 1993, s.141.

[93].   Vedel, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.87.

[94].   Rials, op. cit., s.59-60.

[95].   Ibid., s.60.

[96].   Ibid.

[97].   Ibid., s.87.

[98].   Ibid.

[99].   Ibid.

[100].   Ibid.

[101].   Ibid., s.92.

[102].   Georges Vedel, “Shengen et Maastricht : à propos de la décision n°91-294 DC du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991”, Revue française de droit administratif, 1992, s.179.

[103].   Ibid.

[104].   Vedel, “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, op. cit., s.93.

[105].   Ibid., s.94.

[106].   Ibid.

[107].   Ibid.

[108].   Ibid.

[109].   Ibid., s.95.

[110].   Ibid., s.95-96.

[111].   Ibid., s.94.

[112].   Hans Kelsen, “La justice et droit naturel”, Trad. par Etienne Mazingué, in Le Droit naturel, Annales de philosophie politique, t.III, (Institut international de philosophie politique), Paris, P.U.F., 1959, s.69-70.

[113].   Ibid., s. souve 94-95.

[114].   Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998.

[115].   Gözler, op. cit., s.27.

[116].   Ibid., s.28-41.

[117].   Ibid., s.41-53.

[118].   Ibid., s.89.

[119].   Ibid., s.89-99.

Kemal Gözler, "İnsan Hakları Normlarının Anayaüstülüğü Sorunu", in Türkiye'de İnsan Hakları, Ankara, TODAİE Yayını, 2000, s.25-46.  (www.anayasa.gen.tr/insan.htm; 1.5.2004).

(TODAİE tarafından Ankara’da 6-7 Aralık 1998 tarihinde düzenlenen “Türde İnsan Hakları Konferansı”nda sunulan tebliğ).

 

 

 

 


Copyright

(c) Kemal Gözler. Bu makaleye izin almadan link verilebilir. Ancak, bu makale, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. İzin için kgozler@hotmail.com adresine başvurunuz.

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu makaleden yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 4 (dört) yıldan 6 (altı) yıla kadar hapis ve 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu makaleye şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Kemal Gözler, "İnsan Hakları Normlarının Anayaüstülüğü Sorunu", in Türkiye'de İnsan Hakları, Ankara, TODAİE Yayını, 2000, s.25-46.  (www.anayasa.gen.tr/insan.htm; erişim tarihi).

 


Editör: Kemal Gözler

E-Mail: kgozler[at]hotmail.com

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr