TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ

 anayasa.gen.tr

Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, 2000, s.872-980'den alınmıştır.

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr

Bölüm 22
anayasa Yargısı 

 

Kemal Gözler

 

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.341-395; Arsel, Türk Anayasa Hukukunun Umumî Esasları, op. cit., s.453-468; Kuzu, 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri, op. cit., s.170-212; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.244-315; Soysal, Anayasanın Anlamı, op. cit., s.247-263; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.190-203; Gözübüyük, Anayasa Hukuku, op. cit., s.260-275; Rumpf, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.103-111; Tikveş, Teorik ve Pratik Anayasa Hukuku, op. cit., s.318-523; Turhan Feyzioğlu, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Kazaî Murakabesi, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1951; Metin Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz Yolu, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1966; Servet Armağan, Anayasa Mahkememizde Kazaî Murakabe Sistemi, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1967; Ö. İbrahim Kaboğlu, Anayasa Yargısı, Ankara, İmge Kitabevi Yayınları, 1994; Yılmaz Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara, Yetkin Yayınları, 1996; Yılmaz Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı, Ankara, Yetkin Yayınları, 1997; Hasan Tunç, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısı, Ankara, Yetkin Yayınları, 1997; Louis Favoreu, Les Cours constitutionnelles, Paris, PUF, 1986, s.5-6; Mauro Cappelletti ve William Cohen, Comparative Constitutional Law, Indianapolis, New York, The Bobbs-Merrils Company, 1989, s.3-113; Dominique Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Paris, Montchrestien, 2e édition, 1992; Dominique Turpin, Contentieux constitutionnel, Paris, PUF, 1986.

PLAN

I. Genel Olarak

II. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu (Üyeler)

III. Anayasa Mahkemesinin Görev ve Yetkileri     

IV. Anayasa Mahkemesinin Denetimine Tâbi Normlar

V. Anayasa Mahkemesinin Denetimine Tâbi Olmayan Normlar ve İşlemler

VI. Denetiminin Ölçüsü: Anayasa

VII. Anayasa Mahkemesinin Denetiminin Kapsamı              

VIII. Anayasaya Uygunluk Denetimi Şekilleri (Denetim Yolları)

IX. Anayasa Mahkemesi Kararları

X. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı 

XI. Anayasa Mahkemesinin Çalışma ve Yargılama Usûlü

XII. Anayasa Mahkemesi “Yokluk” Kararı Verebilir mi?      

XIII. Anayasa Mahkemesi “Yorumlu Ret Kararı” Verebilir mi?

XIV. Anayasa Yargısında “İhmal” Sorunu veya Anayasa Hükümleri Doğrudan Uygulanabilir mi?

XV. Anayasa Mahkemesi Yürürlüğü Durdurma Kararı Verebilir mi?

XVI. Kanun Koyucu Gibi Hareketle Yeni Bir Uygulamaya Yol Açacak Biçimde Hüküm Tesis Etme Yasağı

I. Genel Olarak

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.341-344; Ö. Kaboğlu, Anayasa Yargısı, op. cit., s.9-20; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s. 33-72; Tunç, op. cit., s.17-31; Favoreu, Les Cours constitution-nelles, op. cit., s.5-6; Cappelletti ve Cohen, op. cit., s.3-113; Rousseau, Droit du con-tentieux constitutionnel, op. cit., s.9-23; Turpin, Contentieux constitutionnel, op. cit., s.1-47; René de Lacharrière, “Opinion dissidente”, Pouvoirs, No 13, 1980, s.133-150; Mauro Cappelletti, “Necessité et légitimité de la justice constitutionnelle”, in Louis Favoreu (der.), Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux, Paris, Economica, 1982, s.461-493.

A. Anayasa Yargısının Varlık Nedeni

Normlar hiyerarşisinin mevcut olduğu bir sistemde, bu hiyerarşide alt düzeyde yer alan norm geçerliliğini üst normdan alır ve ona uygun olmak zorundadır. Genelde normlar hiyerarşisinde normlar, anayasa, kanun ve diğer normlar olarak sıralanır. Bu hiyerarşide sadece diğer normlar kanun ve anayasaya değil, aynı zamanda kanunlar da anayasaya uygun olmak zorundadır. İşte kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesine “anayasa yargısı” denir. O halde anayasa yargısının varlık sebebi kanunların anayasaya uygun olması zorunluluğunda yatmaktadır.

Normlar hiyerarşisinde yer alan bir normun üst norma uygun olup olmadığını, normal olarak o normu uygulayan mahkeme araştırır. Bu şekilde, normlar hiyerarşisinde yer alan kanun dışındaki diğer normların kanunlara ve anayasaya uygunluğu normal mahkemeler tarafından her zaman araştırılmış ve denetlenmiştir. Ancak, tarihsel olarak Amerika Birleşik Devletleri dışındaki ülkelerde ve özellikle Kara Avrupası ülkelerinde normal mahkemeler kendilerini genellikle kanunların anayasaya uygunluğu denetlemekte yetkisiz görmüşler, neticede İkinci Dünya Savaşına kadar genellikle kanunların uygun olması gerekliliği pratikte müeyyidelendirilememiştir. İkinci Dünya Savaşından sonra ise, Batı Avrupa ülkelerinde kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemekle görevli anayasa mahkemeleri kurulmaya başlanmıştır.

B. Anayasa Yargısının Meşruluğu Sorunu

Anayasa yargısının varlık nedeni, kanunlar ile Anayasa arasında hiyerarşi olduğuna göre, Anayasa yargısının fonksiyonu bu hiyerarşinin müeyyidelendirilmesinden başka bir şey değildir. Anayasa mahkemeleri organları, kanunların anayasaya uygunluğunu değil de, bir başka şeye uygunluğunu denetlerlerse meşruluklarını yitirirler. Kanunların anayasaya uygunluğu denetiminin meşruluk temeli, bu denetimin kıstasının anayasa olmasıdır. O halde, anayasa mahkemeleri, kanunların anayasaya uygunluğunu denetlerken çok dikkatli olmalı, bu denetimde ölçü olarak münhasıran “anayasa normları”nı kullanmalıdırlar. Anayasa mahkemeleri, ölçü norm olarak, anayasa normlarını değil de, “adalet”, “sosyal dayanışma” gibi birtakım genel, soyut kavramları veya “anayasaüstü ilkeler”, “hukukun genel ilkeleri” gibi birtakım pozitif temelden ilkeleri yoksun kullanırlarsa meşruluklarını yitirirler.

Ayrıca şunu belirtelim ki, anayasa mahkemeleri yaptıkları denetimde münhasıran anayasa normlarını ölçü norm olarak kullansalar bile, meşruluklarından endişe duyulmaktadır. Zira, anayasaya uygunluk denetiminin “anayasa normu”na göre yapılması meşruluk açısından bir şey değiştirmemektedir. Çünkü, realist yorum teorisine göre[1], anayasa normu, anayasa metni değil, bu metnin anlamıdır ve bu anlam kendiliğinden değil bir “yorum” ile ortaya konmaktadır. Yorum ise, bir metnin içerdiği alternatif normlar arasından yapılan bir tercihtir. Bu tercih ise yorumcunun serbest iradesiyle yapılmaktadır. O halde gerçek norm koyucu, normun metnini yapan anayasa koyucu değil, bu metnin içerdiği alternatif normlar arasından birini seçen, yani o metni yorumlayan, anayasa mahkemesidir. Anayasa mahkemelerinin üyeleri ise, halk tarafından seçilmediklerine göre norm koyma faaliyetleri bakımından demokratik meşruluğa sahip değildirler[2].

O halde anayasa yargısının meşruluğunu sağlamak için ya anayasa mahkemeleri üyelerini halk seçmeli; ya da anayasa mahkemeleri üyeleri anayasa metninin sözlerini tekrarlayan bir “ağız” olmakla yetinmelidirler.

C. Anayasa Yargısı Modelleri

Kanunların anayasaya uygunluğu denetimi bu denetimi yapan organ bakımından iki ayrı çeşidi vardır:

1. Amerikan Modeli

Kanunların anayasaya uygunluğunun normal mahkemeler tarafından denetlenmesine “Amerikan modeli anayasa yargısı”[3], “adem-i merkezî tipte anayasa yargısı”[4] veya “genel mahkeme sistemi” denmektedir. Amerika’da bu denetim oldukça eskidir. Federal Yüksek Mahkeme, ilk defa 1803 tarihli Marbury v. Madison davasında kanunların Anayasaya uygunluğunun araştırılabileceğine ve Anayasaya aykırı bulunan kanunun uygulanmayacağına karar vermiştir. Amerikan modeli, Amerika Birleşik Devletleri dışında, Avustralya, Kanada, Japonya, Norveç, Danimarka ve İsveç gibi ülkelerde uygulanmaktadır[5].

Amerikan modeli anayasa yargısı sistemin mantığı açık ve basittir: Bir normu somut olayda uygulayacak olan mahkeme, bu norm ile bu normdan daha üst derecede bulunan bir normun çatıştığını kanısına varırsa, mahkeme bu çatışmayı, lex posterior derogat legi inferiori (üst kanun alt kanunları ilga eder) ilkesine göre çözer. Yani somut olayda, üst norma aykırı olan alt normu değil, üst normu uygular. Bir kanun ile Anayasa arasında çatışma söz konusu olduğunda da aynı şey geçerlidir. Mahkeme davada uygulayacağı kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanısına varırsa, bu kanunu somut olayda “ihmal” eder; onun yerine doğrudan doğruya Anayasanın hükmünü uygular. Bu sistemde, Anayasaya aykırı olan kanun, aslında resmen “iptal” edilmez. O kanun “ihmal” edilir.

2. Avrupa Modeli

Kanunların anayasaya uygunluğunun, genel mahkemeler tarafından değil, bu işle görevlendirilen özel bir mahkeme tarafından denetlenmesine ise “Avrupa modeli anayasa yargısı”[6], “merkezî tipte anayasa yargısı”[7] veya “özel mahkeme sistemi” denmektedir. Bu modelin ilk örneği 1920 Avusturya Anayasası ile kurulan Avusturya Anayasa Mahkemesidir. İkinci Dünya Savaşından sonra ise 1948 İtalyan, 1949 Alman Anayasaları da merkezî tipte bir anayasa mahkemesi kurmuşlardır. 1958 Fransız Anayasası da bir Anayasa Konseyi kurmuştur. Ancak bu Konseyin özellikle 1974 yılına kadar anayasa yargısı organı olarak kabul edilebileceği pek şüphelidir. Keza bu Konsey böyle kabul edilse bile 1974 yılına kadar etkinliği pek düşüktür. Üstelik Fransız sisteminde somut norm denetimi yolu da yoktur. Daha sonra 1961 Anayasa ile kurulan Türk Anayasa Mahkemesi gelmektedir. Görüldüğü gibi, Türk Anayasa Mahkemesi Fransa bir yana bırakılırsa, Avusturya, Almanya, İtalya’dan sonra kurulan merkezî tipte dördüncü Anayasa Mahkemesidir[8]. Bu şu anlama gelmektedir ki, Türkiye’de Anayasa Mahkemesi kurulduğunda, Türkiye dışında Avrupa’nın sadece üç ülkesinde bir Anayasa Mahkemesi vardı. Türkiye’den sonra Anayasa Mahkemesi, 1976 Portekiz, 1978 İspanya Anayasaları tarafından kurulmuştur. Doğu Avrupa ülkelerinde sosyalist rejimlerin yıkılmasından sonra da hemen hemen hepsinde 1990’lı yıllarda birer Anayasa Mahkemesi kurulmuştur. Görüldüğü gibi merkezî tipte Anayasa yargısı, yani anayasa mahkemeleri oldukça yeni bir olgudur.

Avrupa modeli anayasa yargısı, genel mahkemelerin kanunla Anayasa arasındaki çatışmayı lex posterior esasına göre çözmeyi başaramadıkları ülkelerde ortaya çıkmıştır. Bu sistemde, genel mahkemeler, bir kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanısına varırlarsa, o kanunu lex posterior ilkesine göre ihmal edip doğrudan doğruya Anayasa hükmünü uygulayamazlar. Böyle bir durumda, genel mahkemeler şartları gerçekleşmişse, Anayasa Mahkemesine başvururlar. Bu şu anlama gelir ki, bu sistemde, kanunla anayasa arasında çatışmayı çözmeye sadece ve sadece özel bir mahkeme (anayasa mahkemesi) yetkilidir. Diğer mahkemelerin, kanun ile anayasa arasındaki çatışmayı çözmek bakımından lex posterior ilkesini uygulama yetkileri dışlanmıştır. Bu konuda yetkili olan mahkeme özel mahkemedir. Ve bu mahkemenin yetkisi de, genel bir yetki değil, anayasanın kendisine açıkça verdiği yetkilerden ibarettir.

Her iki sisteminin de birbirine nazaran avantajlı ve dezavantajlı yanları vardır. Avrupa modeli anayasa yargısı sisteminde, kanun çıkar çıkmaz veya daha çıkmadan anayasaya uygunluk denetimine tâbi olması mümkündür. Aşağıda göreceğimiz gibi buna “soyut norm denetimi (iptal davası)” denir. Amerikan modelinde ise böyle bir denetim, sistemin mahiyeti gereği yoktur. Buna karşılık, Amerikan modeli geleneksel hukuk mantığına daha uygun bir sistemdir. Kanun ile anayasa arasındaki çatışma, geleneksel bir çatışma çözme kuralı olan lex superior ilkesine göre çözümlenmektedir. Keza, bu işlem mahkemelerin genel yetkisi içinde görülür. Bu çatışmanın çözümlenmesi bakımından mahkemelerin ayrıca ve açıkça yetkilendirilmesine gerek yoktur. Keza, bu çözme faaliyetinde, genel mahkemeler, bir mahkemenin sahip olduğu tüm yetkileri kullanabilir. Oysa, Avrupa tipi Anayasa yargısında, özel mahkemenin kendisinden kaynaklanan bir “genel” yetkisi yoktur. Bu mahkemenin tüm yetkisi “verilmiş” bir yetkidir. Ve bu yetki verildiği miktar da söz konusudur. Dolayısıyla Avrupa modeli anayasa yargısı organı, kendisine ayrıca ve açıkça Anayasa tarafından verilmemiş bir yetkiyi kullanamaz.

D. Anayasa Yargısının Varlık Şartları

Yukarıda anayasa yargısının varlık sebebinin kanunların anayasaya uygun olması zorunluluğunun olduğunu söyledik. Bundan şu sonuç çıkar ki, bir anayasa yargısının varlık şartı, ülkede kanunların üstünde yer alan bir anayasanın var olmasıdır. Bu ifade ise, dikkat edileceği üzere, “biçimsel anlamda anayasa” tanımına denk düşmektedir. Bu anlamda anayasa ise, kanunların üstünde yer alan, kanunlardan daha zor değiştirilebilen yazılı hukuk kuralları olarak tanımlanmaktadır. O halde bir ülkede anayasa yargısının olabilmesinin ön koşulu, o ülkede, yazılı ve katı bir anayasanın olmasıdır[9]. Yazılı ve katı bir anayasa sahip olmayan bir ülkede anayasa yargısı sisteminin olması mantıken mümkün değildir.

E. Anayasa Yargısının Türkiye’de Tarihsel Gelişimi

Türkiye, 1876’dan bu yana katı ve yazılı bir anayasa sistemine sahip bir ülkedir. Anayasalarımızın değiştirilmesi daima kanunların değiştirilmesinden daha zor olmuştur. Diğer yandan Anayasalarımız kendilerinin kanunlardan üstün olduklarını açıkça öngörmüşlerdir. Dolayısıyla 1876’dan bu yana Türkiye’de kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesinin ön koşulları mevcut olmuştur. Bu denetimin somut olarak dönemlere göre görünümü şöyledir:

1. 1876 Kanun-u Esasîsi.- 1876 Kanun-u Esasîsi, 115’inci maddesinde “Kanun-u Esasînin bir maddesi bile hiçbir sebep ve bahane ile tatil ve icradan iskat edilemez” diyerek anayasanın üstünlüğü ilkesini benimsemiştir. Yani Kanun-u Esasî kanunların üstünde yer almaktadır. Keza, Kanun-u Esasî katı anayasa sistemini benimsemiştir. 116’ncı madde, Kanun-u Esasîde değişiklik yapılabilmesini, değişiklik teklifinin Meclis-i Mebusan ve Meclis-i Ayanın üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu tarafından kabul şartına bağlamıştı. Bununla birlikte Kanun-u Esasî, kanunların kendisine uygunluğunun yargısal denetimine yer vermemişti. Zaten zamanı bakımından yer vermesi de şaşırtıcı olurdu. Bu dönemde, genel mahkemeler de, kanunların Anayasaya uygunluğunu inceleme yetkisini kendilerinde görmemişlerdir.

2. 1921 Teşkilât-ı Esasîye Kanunu.- 1921 Teşkilât-ı Esasîye Kanununu ise yukarıda ilgili bölümde gördüğümüz gibi kısa ve geçici bir anayasadır. O nedenle 1921 Teşkilât-ı Esasîye Kanununda, kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesi sistemine yer verilmesi zaten konu dışıdır.

3. 1924 Teşkilât-ı Esasîye Kanunu.- 1924 Teşkilât-ı Esasîye Kanunu da aslında katı ve kendi üstünlüğünü ilân eden bir anayasadır. 1924 Teşkilât-ı Esasîye Kanununun değiştirilmesi de, 1876 Kanun-u Esasîsinde olduğu gibi, üçte ikilik oy çoğunluğuna bağlanmıştır (m.102). Diğer yandan “anayasanın üstünlüğü ilkesi” 1924 Teşkilât-ı Esasîye Kanununun 103’üncü maddesinde açıkça ilân edilmiştir: “Teşkilât-ı Esasîye Kanununun hiçbir maddesi, hiçbir sebep ve bahane ile ihmal ve tatil olunamaz. Hiçbir kanun Teşkilât-ı Esasîye Kanunu münafi olamaz”. Görüldüğü gibi kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı ilkesi 1924 Teşkilât-ı Esasîye Kanunu tarafından çok açıkça kabul edilmiştir. Ancak bu dönemde kanunların Teşkilât-ı Esasîye Kanununa uygunluğunu denetleyecek bir Anayasa Mahkemesi kurulmamıştır. Bu durum, Türk anayasa hukuku doktrininde zaman zaman eleştirilmişse de dönemi içinde fevkalâde normaldir. Yukarıda belirttiğimiz gibi anayasa mahkemelerinin kurulması yeni bir olgudur. İlk Anayasa Mahkemesi 1920’de Avusturya’da kurulmuştur. 1924 Anayasasının yapıldığı günlerde, Avrupa’da tek Anayasa Mahkemesi Avusturya’da bulunmaktaydı. 1924 Anayasasının bir Anayasa Mahkemesi kurması çok şaşırtıcı olurdu. 1924 Anayasasının bir Anayasa Mahkemesi kurmamış olması eğer bir eksiklik ise, görünen o dur ki, bu eksiklik sadece bizde değil, biri hariç, tüm demokratik Batı Avrupa ülkelerinde mevcuttu.

1924 Anayasası döneminde genel mahkemeler de (Yargıtay ve Danıştay) kanunların Teşkilât-ı Esasîye Kanununa uygunluğunu araştırma yetkisini kendilerinde görmemiştir[10]. Şüphesiz bunu araştırma yetkilerini kendilerinde görmeleri teorik olarak mümkün idi. Eğer bunu görmüş olsaydılar, Türkiye’de Amerikan modeli bir anayasa yargısı gelişebilirdi. Genel mahkemelerin kanunların Anayasaya uygunluğunu inceleme yetkilerini kendilerinde görmemeleri Türk doktrininde zaman zaman eleştirilmişse de, kanımızca, bu dönemi içinde fevkalâde normaldir. Bu dönemde diğer Avrupa ülkelerinde de genel mahkemeler kendilerini kanunların Anayasaya uygunluğu sorunu incelemek bakımından yetkisiz görmüşlerdir.

4. 1961 Anayasası.- 1961 Anayasası kendisinden öncekiler gibi katı bir Anayasaydı. Anayasanın 155’inci maddesine göre, değiştirilmesi için üçte ikilik çoğunluk gerekirdi. Keza Anayasa 8’inci maddesinde “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” diyerek açıkça “anayasanın üstünlüğü” ilkesini kabul ediyordu. Anayasa ayrıca bu ilkeyi müeyyidelendirmek için, yani kanunların Anayasaya uygunluğunun denetimi için 145’inci ve devamı maddelerinde bir Anayasa Mahkemesi de kuruyordu. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, 1961 Anayasası, Avrupa tipi anayasa yargısı sistemini benimseyen ve bir Anayasa Mahkemesi kuran Avrupa’da dördüncü Anayasadır. 1961 yılı bile Anayasa Mahkemesinin kuruluş tarihi olarak oldukça eski bir tarihtir. Görüldüğü gibi, “hukuk devletinin gelişiminde son ve en önemli merhale”[11] olarak tanımlanan anayasa yargısının kabul edildiği ilk ülkelerden birisi de Türkiye’dir.

5. 1982 Anayasası.- 1982 Anayasası da kanunların anayasaya uygunluğu denetimi sistemini benimsemiş ve 146 ve devamı maddelerinde Anayasa Mahkemesinin kuruluşunu ve görevlerini tekrar düzenlemiştir. İşte şimdi, 1982 Anayasasına göre Türk Anayasa Mahkemesinin kuruluşunu ve görevlerini inceleyeceğiz.

II. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu  (Üyeler)

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.346-348; Kaboğlu, Anayasa Yargısı, op. cit., s.20-40, Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.211-227; Tunç, op. cit., s.161-166; Yılmaz Aliefendioğlu, “Anayasa Mahkemesi Üyeliği”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 8, Sayı 3, s.33-42; Yekta Güngör Özden, “Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Hukuksal Konumu”, Bahri Savcı’ya Armağan, Ankara, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları, 1988, s.377-390; Bülent Daver, “Anayasa Mahkemesi Yargıcı (Üyesi)”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1987, Cilt 3, s.9-27.

Anayasa Mahkemesinin kuruluşu 1982 Anayasasının 146’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre, “Anayasa mahkemesi onbir asıl ve dört yedek üyeden kurulur”.

A. Seçim Usûlü

Üyelerinin seçim usûlü ise şöyledir (m.146/2):

“Cumhurbaşkanı, iki asıl ve iki yedek üyeyi Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üyeyi Danıştay, birer asil üyeyi Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurullarınca kendi Başkan ve üyeler arasında üye tam sayılarının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; bir asil üyeyi ise Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan Yükseköğretim Kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asil ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer”.

Buna göre, Anayasa Mahkemesi üyelerini  her halükârda Cumhurbaşkanı seçmektedir. Ancak, 11 üyeden 8’i için birtakım makamlar (Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, Sayıştay, Yükseköğretim Kurulu) Cumhurbaşkanına üç aday göstermekte, Cumhurbaşkanı da bu adaylardan birisini Anayasa Mahkemesi üyesi olarak atamaktadır. Burada aday gösterme yetkisinin çok önemli bir yetki olduğu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Cumhurbaşkanı, 11 üyeden 3’ünü ise belli şartları taşıyan kimseler arasından doğrudan doğruya kendisi seçmektedir.

Anayasamızın 146’ncı  maddesinin üçüncü fıkrasına göre,

“Yükseköğretim Kurumları öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticileri ve avukatların Anayasa mahkemesine asıl ve yedek üye seçilebilmeleri için, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim görmüş veya öğrenim kurumlarında en az onbeş yıl öğretim üyeliği veya kamu hizmetinde en az onbeş yıl fiilen çalışmış veya en az onbeş yıl avukatlık yapmış olmak şarttır”.

B. Meslekleri İtibarıyla Üyeler ve Bunların Seçilme Şartları

Anayasa Mahkemesinde eski meslekleri itibarıyla üç tür üye vardır:

1. Yüksek Hakimler

Anayasa Mahkemesinin onbir asıl üyesinden yedisi yüksek mahkeme başkan ve üyeleri arasından seçilmektedir. Yani bunların eski meslekleri yüksek hakimliktir. Bu yedi üyeden ikisi Yargıtay, ikisi Danıştay, biri Askerî Yargıtay, biri Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve biri Sayıştay’dan gelmektedir. Anayasa Mahkemesine, Yargıtay, Danıştay gibi yüksek mahkemelerden üye seçilmesi usûlü başka ülkelerde de rastlanan normal bir usûldür. Ülkemizde, Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi de onbir kişilik Anayasa Mahkemesine birer üye göndermektedirler ki, bunun nedenini anlamak mümkün değildir. Diğer yandan belirtmek gerekir ki, bu yüksek mahkemelerden gelen üye sayısı da, bu mahkemelerin büyüklükleriyle orantılı değildir. Yargıtay iki üye gönderirken, Yargıtay’dan defalarca küçük olan ve yargı sistemimizde Yargıtay’a oranla defalarca önemsiz bir yer işgal eden Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin bir üye göndermesi, bir nevi “artık temsil” yaratmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin onbir üyesinden yedisi yüksek hâkim konumunda olmakla birlikte, burada belirtelim ki, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinden ve Sayıştay’dan gelen üyenin hukuk formasyonunun olmaması ihtimali vardır.

Yüksek hakimler için, Anayasa ve 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun başka bir seçilme şartı aramamaktadır. Söz konusu kişiler için ayrıca 40 yaşını doldurmuş olmak, yüksek öğrenim yapmış olmak, kamu hizmetlerinde 15 yıl çalışmış olmak şartının arandığı vurgulanmamıştır. Zaten bir yüksek mahkeme üyesi bu şartları evleviyetle taşır. Yüksek hakimler için aranan tek şart Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay’da “başkan ve üye olmak” şartıdır. 2949 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre burada “başkan ve üyelik” deyimi, “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısını, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Danıştay, Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare mahkemesi başsavcılarını da kapsar”.

2. Öğretim Üyesi

Anayasa Mahkemesinin onbir asıl üyesinden birinin mesleği öğretim üyeliğidir. Genellikle başka ülkelerde öğretim üyesi kökenli anayasa mahkemesi üyesi sayısı daha fazladır; Türkiye’de ise bu sayı sadece birdir. Bu bir kişinin hukukçu olması şart değildir. 2949 sayılı Kanunun 3’üncü maddesine göre, bu kişi “hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında” öğretim üyesi olabilir. Bu alanlarda çalışan bir öğretim üyesinin şu şartları taşıması gerekir: (a) Kırk yaşını bitirmiş olmak, (b) altmış beş yaşını doldurmamış olmak, (c) yüksek öğretim kurumlarında en az on beş yıl öğretim üyeliği yapmış olmak (Anayasa m.146; 2949 sayılı Kanun, m.3).

3. Üst Kademe Yöneticileri veya Avukatlar

Anayasa Mahkemesinin 11 üyesinden 3’ü üst kademe yöneticileri ve avukatlar arasından seçilir (Anayasa, m.146).

a) Üst Kademe Yöneticileri.- 2949 sayılı Kanunun 3’üncü maddesi, bu “üst kademe yöneticileri”ni, “Yükseköğretim Kurulu başkan ve üyesi veya yüksek öğretim kurumu rektör veya dekanı veya müsteşar, müsteşar yardımcısı, general, amiral, büyükelçi, bölge valisi veya vali” olarak sınırlı sayıda belirlemiştir. Bunların dışında bir üst kademe yöneticisinin Anayasa Mahkemesine üye seçilmesi mümkün değildir. Bu sayılan görevleri işgal eden üst kademe yöneticilerin de seçilme yeterliliği için şu şartları taşımaları gerekir: (a) Kırk yaşını bitirmiş olmak, (b) altmış beş yaşını doldurmamış olmak, (c) yüksek öğretim görmüş olmak, (d) kamu hizmetinde en az onbeş yıl fiilen çalışmış olmak (Anayasa, m.146; 2949 sayılı Kanun, m.3).

b) Avukat.- Bur avukatın da Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmesi için şu şartları taşıması gerekir: (a) Kırk yaşını bitirmiş olmak, (b) altmış beş yaşını doldurmamış olmak, (c) yüksek öğretim görmüş olmak, (d) mesleğinde avukat olarak fiilen onbeş yıl çalışmış olmak (Anayasa m.146; 2949 sayılı Kanun, m.3).

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi üyeleri, “yüksek hâkim” (7 kişi), “öğretim üyesi” (1 kişi) ve “üst kademe yönetici veya avukat” (3 kişi) kökenlidir.

Seçme İşlemi.- Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesine üye seçme işlemi karşı-imza kuralına tâbi değildir. Bu işlemi Cumhurbaşkanı tek başına yapar ve bu işlem, yargı denetimine tâbi değildir (Anayasa, m.105/2, 125/2). Dolayısıyla atama işleminin iptali için ne Danıştayda, ne de Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılabilir. Bundan şu sonuç çıkmaktadır ki, Anayasa Mahkemesi üyesi seçimi için Anayasanın aradığı şartların üye olarak atanan kişide mevcut bulunup bulunmadığının takdiri münhasıran Cumhurbaşkanına aittir. Cumhurbaşkanı Turgut Özal 1992 yılında Yüksek Öğrenim Kurulunun gösterdiği üç aday arasından Prof. Dr. Süleyman Arslan’ı Anayasa Mahkemesi üyeliğine atamıştır. Anayasa Mahkemesi, 17 Kasım 1992 tarih ve E.1992/4 (Değişik İşler) ve K.1992/3 sayılı Kararıyla[12] Süleyman Arslan’ın 15 yıllık öğretim üyeliği yapmış olmak şartını taşımadığına karar vermiştir. Bu karar üzerine Anayasa Mahkemesi başkanlığı adı geçen üyenin yemin ederek göreve başlamasına engel olmuştur. Neticede Prof. Dr. Arslan istifa etmek zorunda kalmıştır. Bu olayda görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesine seçilen üyenin seçilebilme yeterliliğine sahip olup olmadığını inceleme yetkisini kendisinde görmektedir[13].

Kanımızca Anayasa Mahkemesinin böyle bir yetkisi yoktur. Anayasa Mahkemesi bu incelemeyi nasıl yapacaktır? Üyenin kaç yıl, hangi sıfatla görev yaptığı araştırmasını nasıl yapacaktır? Yetkisiz olduğu bir konuda üyenin eski kurumuna yazı yazarak hizmet yılının saptanmasını mı isbteyecektir? Anayasa Mahkemesinin böyle bir araştırma yapmaya yetkisi yoktur. keza, Anayasa Mahkemesi böyle bir konuda yazı alan kamu kurumu da bunu cevaplamamak zorundadır. Nihayet, Anayasa Mahkemesi böyle bir konuda araştırma yapmış olsa bile, üyenin üyelik şartlarını taşımadığına nasıl, hangi usûlle ve hangi karar biçimiyle karar verecektir. Bu konuda Anayasanın ve 1949 sayılı kanunun kendisine verdiği bir yetki yoktur. Anayasa Mahkemesi bu konuda karar verse bile, bu kararın şartları taşımadığı iddia edilen üyenin üyelik sıfatına hiçbir etkisi olmayacaktır. İlgili üye yukarıdaki olayda istifa ederek gerilimin büyümesini engellemiştir. Eğer istifa etmeseydi, sorunun nasıl çözülecekti? Tüm bu sorulara cevap verilemez. Bu nedenlerle, kanımızca, seçtiği üyenin seçilme yeterliliğine sahip olup olmadığını inceleme yetkisi, münhasıran seçmeye yetkili olan makama, yani Cumhurbaşkanına aittir. Anayasanın 146’ncı  maddesinin üçüncü fıkrasının muhatabı münhasıran Cumhurbaşkanıdır.

Örnek 43: Anayasa Mahkemesi Üyeliğine Seçme Kararı
(Resmî Gazete, 17 Haziran 2000, Sayı 24082)

Anayasa Mahkemesi Asıl Üyeliğine, Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi Üyesinin Seçilmesi Hakkında Karar

Karar Sayısı: 2000/21

Cumhurbaşkanlığından:

Anayasa Mahkemesi Asıl Üyeliğine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 146 ncı ve 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 3, 4 ve 10 uncu maddeleri uyarınca, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca gösterilen üç aday arasından, Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi Üyesi Ahmet AKYALÇIN seçilmiştir.

16 Haziran 2000

Ahmet Necdet SEZER

CUMHURBAŞKANI

C. Üyelerin Statüsü

Başka Görev Yasağı, Özlük, Aylık, vs.- Anayasa Mahkemesi üyelerinin hukukî statüsü, Anayasa ve 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunda düzenlenmiştir. Anayasanın 146’ncı  maddesinin son fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi üyeleri, aslî görevleri dışında resmî veya özel bir görev alamazlar”. Özlük ve emeklilik işleri 2949 sayılı Kanunun 14 ve 15’inci maddesinde düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi üyelerinin aylık ve ödenekleri ile öteki malî ve sosyal hak ve yardımları 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunuyla düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesinde 11 asıl ve 4 yedek olmak üzere iki tür üye vardır. Ancak bu üyeler arasında hukukî statü ve malî hakları bakımından bir fark yoktur. Asıl üyeler mazeretleri nedeniyle toplantıya katılamadığında yedek üyeler toplantıya katılmaktadır. Yedek üyelerin konumu eleştirilmektedir[14].

Görev Süresi.- Anayasa Mahkemesi üyeliği için bir görev süresi öngörülmemiştir. Anayasa Mahkemesine seçilen üye emekliye ayrılıncaya kadar görevde kalır. Anayasamızın 147’nci maddesine göre ise, “Anayasa Mahkemesi üyeleri altmışbeş yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar”. Dolayısıyla 40 yaşında seçilen bir üyenin 25 yıl üyelik yapma ihtimali vardır. Ancak bu teorik bir ihtimaldir. Aşağıda ayrıca değineceğimiz gibi, genelde üyeler 60 yaş civarında Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçilirler ve üç-beş yıl görev yaptıktan sonra emekliye ayrılırlar. Bu durum gerek üyelerin kendilerini yetiştirmeleri ve gerek Mahkemenin kararlarında istikrar bakımından eleştirilecek bir noktadır. Avrupa ülkelerinde genellikle anayasa mahkemesi üyeleri, bir emeklilik yaşı sınırı olmadan, 9 veya 12 yıl gibi belli bir süreyle sınırlı olarak atanırlar[15].

Üyeliğin Sona Ermesi.- Türkiye’de Anayasa Mahkemesi üyeliği emeklilik dışında ayrıca Anayasanın 147’nci maddesinin ikinci fıkrasına göre “bir üyenin hâkimlik mesleğinden çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymesi halinde kendiliğinden; görevini sağlık bakımdan yerine getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması halinde de, Anayasa Mahkemesi üye tam sayısının salt çoğunluğunun kararı ile sona erer”.

Değerlendirme.- Anayasa Mahkemesine üye seçiminde Cumhurbaşkanına tanınan yukarıda açıkladığımı sınırlı yetki (sekiz üyeyi her biri için gösterilen üçer aday arasında seçmek ve üç üyeyi de doğrudan doğruya seçmek yetkisi) ülkemizde zaman zaman eleştirilmekte[16] ve Anayasa Mahkemesinin bütün üyelerinin doğrudan doğruya yüksek mahkemeler tarafından kendi üyeleri arasından seçilmesi düşüncesi üstü açık veya örtülü bir şekilde dile getirilmektedir.

Kanımızca, Anayasa Mahkemesinin üye seçimi sisteminde Cumhurbaşkanına tanınan yetkilerde eleştirilecek bir yan yoktur. Bütün demokratik memleketlerde anayasa mahkemeleri üyeleri kısmen veya tamamen siyasal organlar tarafından seçilmektedir[17]. Bizim bildiğimiz kadarıyla, hiçbir demokratik ülkede Anayasa Mahkemesi üyeleri tamamıyla doğrudan doğruya yargı organları tarafından seçilmemektedir. Bize öyle geliyor ki, anayasa mahkemesi üyelerinin seçiminde yargı organlarına en fazla ağırlık veren ülke zaten Türkiye’dir. Mukayeseli hukukun verileri göz önünde bulundurulursa Anayasa Mahkemesine üye seçiminde Cumhurbaşkanına tanınan sınırlı yetkide yadırganacak hiçbir şey yoktur.

Eleştiri: Üyeler Kısa Sürede Emekli Olmaktadırlar.- Bununla birlikte Türk Anayasa Mahkemesine üye seçimi sistemi eleştiriye de açıktır. Anayasa Mahkemesinin onbir üyesinden yedisi yüksek mahkemelerden gelmektedir. Bunlar ömrünün önemli bir kısmını hakimlik yaparak geçirmiş kimselerdir. Anayasa Mahkemesine seçildiklerinde ise genellikle emeklilik yaşı olan 65 yaşına oldukça yaklaşmışlardır. Emekliliğine az bir zaman kalmış bu kimselerin ceza hukuku, özel hukuk, idare hukuku, askerî ceza hukuku, askerî idare hukuku, malî hukuk alanlarında engin bir tecrübe sahibi olduklarından kuşku yoktur. Ancak bu kimselerin anayasa hukuku uzmanı olmadıkları da bilinen bir gerçektir. Genellikle emekliliğine birkaç yıl kalmış bu kimselerin anayasa hukuku alanında kısa sürede kendilerini yetiştirebileceklerini söylemek ise pek abartılı olacaktır.

Anayasa Mahkemesinin öğretim üyesi kökenli üyesinin de yaşlı olması pek muhtemeldir. Zira, bu üye için yükseköğretim kurumlarında en az 15 yıllık öğretim üyeliği yapmış olmak şartı aranmaktadır. Yüksek Öğrenim Kanununa göre öğretim üyeliği yardımcı doçentlik ile başlamaktadır. Bir öğretim elemanının yardımcı doçentlik kadrosuna genellikle 30’lu yaşlarında atandığı göz önüne alınırsa, Anayasa Mahkemesi üyesi seçilebilecek öğretim üyelerinin de pek muhtemelen en azından 50 yaş civarında olmaları muhtemeldir. Geriye üst kademe yöneticileri ve avukatlar arasından seçilen üç üye kalmaktadır. Bunların diğerlerine göre daha genç olma ihtimalleri vardır. Ancak Anayasamız bunlar için de kırk yaşını doldurmuş olmak şartını ve en az on beş yıl kamu hizmetinde çalışmış veya 15 yıl avukatlık  yapmış olmak şartını aramaktadır. Diğer yandan 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 3’üncü maddesi, üst kademe yöneticileri arasından seçilecek üyelerin de müsteşar, müsteşar yardımcısı, general, amiral, büyükelçi veya vali olmasını şart koşarak bu kanaldan gelecek üyelerin de genç olması ihtimalini kapatmıştır. Zira bu makamlara bürokraside genellikle ileri yaşlarda gelinmektedir. Genç üst kademe yöneticilerine Anayasamız üyelik yolunu kapatmamış olmasına rağmen, bu yol 2949 sayılı Kanunla kapatılmıştır.

Muhtemelen bu nedenlerle Anayasa Mahkemesi üyelerinin çoğunluğu ileri yaşlarda Anayasa Mahkemesine seçilmekte ve nispeten kısa bir süre üyelik yaptıktan sonra 65 yaşını doldurup emekliye ayrılmaktadırlar. Sistemimiz anayasa hukuku alanında yetişmiş kişilerin Anayasa Mahkemesi üyesi olarak seçilmesine imkân vermediği gibi, Anayasa Mahkemesi üyesi olarak seçilen kişilerin de kendilerini anayasa hukuku alanında yetiştirmelerine pek imkân tanımamaktadır.

Tipik Üye [18].- Tipik bir Anayasa Mahkemesi üyesi profili şöyledir: Taşrada doğmuş[19], hukuk fakültesini bitirdikten sonra yirmi küsur yıl ülkenin dört bir köşesinde hâkim olarak çalışmış, daha sonra bir yüksek mahkemeye üye seçilmiş, burada 10 küsur yıl görev yaptıktan sonra Anayasa Mahkemesine üye seçilmiş ve birkaç sene sonra da emekliye ayrılacak olan 60 yaşlarında biri. Anayasa Mahkemesi tipik üyesi yabancı dil bilmez; anayasa hukuku alanında akademik bir unvana sahip değildir; bu alanda bir bir kitap veya makale de yayınlamamıştır[20]. Kanımızca böyle üyelerden oluşmuş bir mahkemenin, kanunların anayasaya uygunluğu gibi fevkalâde sofistike tartışmalar gerektiren çetin bir alanda isabetli kararlar verebileceğini beklemek pek gerçekçi değildir

III. Anayasa Mahkemesinin görev ve Yetkileri 

Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkileri nelerdir? Hangi hukukî işlemler Anayasa Mahkemesinin görev ve yetki alanına girer?

Bir kere yargı ayrılığı sisteminin olduğu Türkiye gibi bir ülkede, Anayasa Mahkemesinin özel hukuk işlemleri alanında yetkili olmadığını söyleyebiliriz. Bu alanda adlî yargı kolu yetkilidir. İkinci olarak kamu hukuku işlemlerinin idarî işlem niteliğinde olanlarının da Anayasa Mahkemesinin yetkisi dışında kaldığını söyleyebiliriz. Zira bu idarî işlemler alanında da idarî yargı organları yetkilidir.

O halde geriye, idarî yargıya tâbi olmayan kamu hukuku işlemleri kalmaktadır. Bir ilk fikir olarak, idarî işlem niteliğinde olmayan kamu hukuku işlemleri alanında, özellikle yasama işlemleri alanında Anayasa Mahkemesinin yetkili olduğunu düşünebiliriz. Ancak bu düşüncede isabet yoktur. Çünkü bu düşünce, bütün kamu hukuku işlemlerinin denetime tâbi olduğu varsayımına dayanmaktadır ki, bu varsayımın ispatı mümkün değildir.

Yargı ayrılığı ilkesinin olduğu bir sistemde Anayasa Mahkemesinin denetim alanı konusunda böyle bir akıl yürütme yapılamaz. Böyle bir sistemde Anayasa Mahkemesinin yetkileri, tüm diğer kamu hukuku organlarının yetkileri gibi, “genel yetkiler” değil, Anayasa ve kanunlar tarafından kendilerine “verilmiş yetkiler ”, “istisnaî yetkiler”dir. Bu husus, Anayasamızın 6’ncı maddesinde “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” denilerek de açıkça belirtilmiştir.

O halde “Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkileri nelerdir” sorusuna verilebilecek tek bir cevap vardır: Anayasa hangi görev ve yetkiyi Anayasa Mahkemesine vermişse, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkisi odur ve ondan ibarettir. Anayasa Mahkemesinin genel bir yetkisi olmadığına göre, yani Anayasa Mahkemesinin bütün yetkileri “istisnaî yetkiler” olduğuna göre, bunların ayrıca ve açıkça Anayasada belirtilmiş olması gerekir. Anayasa Mahkemesinin Anayasada kendisine açıkça verilen yetkileri dışında bir yetkisi yoktur. Ve Anayasa Mahkemesinin yetkileri istisnaî yetkiler olduğuna göre, bu yetkiler de dar yoruma tâbi tutulmalıdır.

Buna göre Anayasamıza bakarak, Anayasamızın Anayasa Mahkemesine sadece ve sadece şu yetkileri verdiğini görmekteyiz:

1. Bazı Normların Anayasaya Uygunluğunu Denetlemek

Anayasa Mahkemesinin temel görev ve yetkisi, bazı normların Anayasaya uygunluğunu denetlemektir. Anayasamızın 148’inci maddesinin birinci fıkrasına göre, “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler”. Anayasa Mahkemesinin bu görevinin ayrıntılarını aşağıda göreceğiz.

2. Bazı Kişileri Yüce Divan Sıfatıyla Yargılamak

Anayasamızın 148’inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre, “Anayasa Mahkemesi, Cumhurbaşkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılamak” yetki ve görevine sahiptir.

3. Siyasî Partilerin Kapatılmasına Karar Vermek

Anayasa Mahkemesinin bir diğer görev ve yetkisi de siyasî partilerin kapatılması hakkındaki davalara bakmaktır. Anayasamızın 69’uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, “siyasî partilerin kapatılması, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının açacağı dava üzerine Anayasa Mahkemesince kesin karar bağlanır”.

4. Siyasî Partilerin Malî Denetimini Yapmak

Anayasamızın 69’uncu  maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Siyasî partilerin gelir ve giderlerinin amaçlarına uygun olması gereklidir. Bu kuralın uygulanması kanunla düzenlenir. Anayasa Mahkemesi'nce siyasî partilerin mal edinîmleri ile gelir ve giderlerinin kanuna uygunluğunun tespiti, bu hususun denetim yöntemleri ve aykırılık halinde uygulanacak yaptırımlar kanunda gösterilir. Anayasa Mahkemesi, bu denetim görevini yerine getirirken Sayıştay'dan yardım sağlar. Anayasa Mahkemesi'nin bu denetim sonunda vereceği kararlar kesindir”.

5. Siyasî Partilerle İlgili İhtar İstemlerini Karara Bağlamak

22 Nisan 1983 tarih ve 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 104’üncü maddesine göre, bir siyasî parti, Siyasî Partiler Kanununun “dördüncü kısmında yer alan maddeler hükümleri dışında kalan emredici hükümleriyle diğer kanunların siyasî partilerle ilgili emredici hükümlerine aykırılık halinde bulunması sebebiyle, o parti aleyhine Anayasa Mahkemesine Cumhuriyet Başsavcılığınca re'sen yazı ile başvurulur. Anayasa Mahkemesi söz konusu hükümlere aykırılık görürse, bu aykırılığın giderilmesi için ilgili siyasî parti hakkında ihtar kararı verir. Bu karar, o siyasî parti genel başkanlığına yazılı olarak bildirilir. Bu yazının tebliği tarihinden itibaren altı anayasa içinde aykırılık giderilmediği takdirde, Cumhuriyet Başsavcısı Anayasa Mahkemesine bu siyasî partinin kapatılması için resen dava açar”.

6. Yasama Dokunulmazlığının Kaldırılması Kararlarını Denetlemek

Anayasamızın 85’inci  maddesine göre “yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilmiş olması halinde, Meclis Genel Kurulu kararının alındığı tarihten başlayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diğer milletvekili, kararın, Anayasaya, kanuna veya içtüzüğe aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbeş gün içerisinde kesin karara bağlar”.

7. Milletvekilliğinin Düşmesi Kararlarını Denetlemek

Anayasamızın 85’inci  maddesine göre “milletvekilliğinin düşmesine 84’üncü maddenin birinci, üçüncü veya dördüncü fıkralarına göre karar verilmiş olması halinde, Meclis Genel Kurulu kararının alındığı tarihten başlayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diğer milletvekili, kararın, Anayasaya, kanuna veya içtüzüğe aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbeş gün içerisinde kesin karara bağlar”.

8. Uyuşmazlık Mahkemesine Başkan Seçmek

Anayasanın 158’inci  maddesinin ikinci fıkrasına göre, Uyuşmazlık Mahkemesinin başkanlığını “Anayasa Mahkemesince kendi üyeleri arasından görevlendirilen üye yapar”.

Biz burada Anayasa Mahkemesinin sadece ilk görev ve yetkisini, yani norm denetimi görev ve yetkisini inceleyeceğiz.

IV. anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi normlar

Anayasa Mahkemesi hangi hukuk normlarının anayasaya uygunluğunu denetleyebilir? Bu sorunun cevabı Anayasanın 148’inci maddesinin ilk fıkrasında şu şekilde verilmiştir:

“Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz”.

Bu fıkraya göre Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi olan normlar, diğer bir ifadeyle, anayasaya uygunluk denetimine konu teşkil eden normlar şunlardır: Kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ve Anayasa değişiklikleri.

A. Kanunlar

Anayasamızın 148’inci maddesinin ilk fıkrasına göre, “Anayasa Mahkemesi kanunların... Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler”.

“Kanun”un nasıl tanımlandığını yukarıda gördük[21]. Burada “kanun”dan “şeklî anlamda kanun” anlaşılır. Yani bütçe kanunları, kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hakkında kanunlar gibi genel, soyut, objektif kural koymayan kanunlar da Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbidir[22].

Anayasa Mahkemesi, Osmanlı Devleti döneminde çıkarılan ve kanun değil, nizamname (tüzük) ismini taşıyan bazı metinleri kanun olarak kabul edip denetlemiştir[23]. Örneğin Anayasa Mahkemesi, 6 Temmuz 1965 tarih ve K.1965/41 sayılı Kararında 10.4.1322 tarihli Âsar-ı Atika Nizamnamesinin  anayasaya uygunluk denetlenebileceğine şu gerekçeyle karar vermiştir:

“Âsar-ı Atika Nizamnamesi, bir yasayı uygulama amacıyla çıkarılmış olmayıp, konuyu doğrudan doğruya düzenler nitelikte kurallar koymakta ve bu niteliği bakımından Anayasa’nın 107. maddesinde sözü edilen ve yasanın uygulanma biçimini belirten veya yasanın buyurduğu işleri açıklayan tüzüklerden ayrı bir durum göstermekte ve yürürlüğünden önceki mevzuatı ortadan kaldırmaktadır. Gerçekten Nizamnamenin yürürlüğe girdiği günde Mebusan Meclisi süresiz kapatılmış, böylece yasama ve yürütme erki Devleti temsil eden Padişahın elinde toplanmış ve onun iradesi kanun kuvvetinde bulunmuştur”[24].

Keza Anayasa Mahkemesi 3 Mayıs 1966 tarih ve K.1966/25 sayılı Kararıyla 1882 tarihli Zabıta-i Saydiye Nizamnamesinin “adı nizamname olmakla birlikte toplum için uyulması zorunlu, genel, soyut, sürekli, ve konuyu doğrudan doğruya düzenler nitelikte”[25] kurallar koyduğu gerekçesiyle kanun değerinde görmüş ve denetlemiştir[26].

B. Kanun Hükmünde Kararnameler

Anayasamızın 148’inci  maddesinin ilk fıkrasına göre, “Anayasa Mahkemesi... kanun hükmünde kararnamelerin... Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler”. Kanun hükmünde kararnamelerinin ne olduğunu ve denetimine ilişkin sorunları yukarıda görmüştük[27]. Ancak Anayasamızın 148’inci maddesinin ilk fıkrasına göre, “olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler” Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi değildir[28].

C. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü

Anayasamızın 148’inci  maddesinin ilk fıkrasına göre, “Anayasa Mahkemesi... Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler”. Yukarıda gördüğümüz gibi[29], Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü hukukî niteliği itibarıyla bir parlâmento kararı olmasına rağmen, 1982 Anayasası, bu parlâmento kararının taşıdığı önem dolayısıyla onu Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi tutmuştur.

D. Anayasa değişiklikleri

Anayasamızın 148’inci  maddesinin ilk fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesi, “Anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceler ve denetler”. Anayasa değişikliklerinin ne olduğu aşağıda son bölümde incelenecektir. Anayasa değişiklikleri de biçim bakımından bir kanundur; ve bir kanun olması itibarıyla Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi olması normaldir. Ancak bu kanunlar aynı zamanda bir Anayasa normu niteliğinde olduğundan bunların esas bakımından denetlenmesi mantıken mümkün değildir. Zira bunlar da bir Anayasa normu olduklarına göre bunların içerik olarak denetlenmesinde kıstas oluşturacak ölçü normlar yoktur. Ancak Anayasa değişikliği kanunlarının geçerli olarak oluşabilmeleri için uymaları gerekli olan şekil ve usûl kuralları Anayasada (m.175) mevcut olduğuna göre bunların şekil olarak denetlenmesi mümkündür. Bu nedenle Anayasamızın Anayasa Mahkemesinin, Anayasa değişikliklerinin sadece şekil bakımından denetleyebileceğini belirtmesi yerindedir.

V. Anayasa Mahkemesinin Denetimine tâbi Olmayan Normlar ve İşlemler

Anayasamıza göre şu işlemler anayasaya uygunluk denetiminin alanı dışında kalırlar. Yani Anayasa Mahkemesi şu işlemlerin anayasaya uygunluğun denetleyemez:

A. Milletlerarası Andlaşmalar

Anayasamızın 90’ıncı  maddesinin son fıkrasına göre, “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar... hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz”. Milletlerarası andlaşmaların Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği ayrıca 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 23’üncü maddesinde de belirtilmiştir. Milletlerarası andlaşmaların ne olduğu nasıl yürürlüğe konulduğunu yukarıda gördük[30]. Keza niçin bu andlaşmaların Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında bırakıldığını yukarıda açıklamıştık[31]. O nedenle bu konuda daha fazla bir şey söylemiyoruz.

B. Olağanüstü Hal ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnameleri

Anayasamızın 148’inci  maddesinin ilk fıkrasına göre, “olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz”. Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerin ne olduğunu ve denetimine ilişkin sorunları yukarıda görmüştük[32]. Bu hükme ilişkin eleştirileri ve bu konudaki Anayasa Mahkemesinin bu yasağı etkisiz kılan içtihadını da yine orada görmüştük[33]. O nedenle burada daha fazla bir şey söylemek istemiyoruz.

C. İnkılâp Kanunları

Anayasanın 174’üncü  maddesine göre “aşağıda gösterilen inkılâp kanunları... Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz”. Dolayısıyla inkılâp kanunlarının Anayasaya aykırı olduğu iddia edilemez ve Anayasa Mahkemesi bunları denetleyemez. İnkılâp kanunlarının Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği ayrıca 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 24’üncü maddesinde de belirtilmiştir. Anayasanın 174’üncü maddesinde sayılan bu kanunlar şunlardır.

1. 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunu;

2. 25 Teşrinisani 1341 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisası Hakkında Kanun;

3. 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Ünvanların Men ve İlgasına Dair Kanun;

4. 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme akdinîn evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikah esası ile aynı kanunun 110 uncu maddesi hükmü;

5. 20 Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı Beynelmilel Erkamın Kabulü Hakkında Kanun;

6. 1 Teşrinisani 1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki hakkında kanun;

7. 26 Teşrinisani 1934 tarihli ve 2590 sayılı Efendi, Bey, Paşa gibi Lakap ve Unvanların Kaldırıldığına dair Kanun;

8. 3 Kanunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun.

D. Millî Güvenlik Konseyi Döneminde Çıkarılan Kanunlar

1982 Anayasasının geçici 15’inci maddesine göre “12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde... çıkarılan kanunlar, kanun hükmünde kararnameler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasaya aykırılığı iddia edilemez”. Bu süre, 12 Eylül 1980 - 7 Aralık 1983 tarihleri arasını kapsamaktadır.

Anayasa Mahkemesi, bu dönemde çıkarılan kanun hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla itiraz yoluyla yapılan başvuruları, ilk inceleme safhasında, “mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine” karar vermektedir. Örneğin Türk Ceza Kanununun 199’uncu maddesinin 7 Ocak 1981 tarih ve 2370 sayılı Kanun ile eklenmiş yedinci fıkrası hükmünün Anayasaya aykırılığı yolunda yapılmış bir itiraz başvurusunu 16 Ekim 1990 tarih ve K.1990/25 sayılı Kararıyla mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddetmiş ve bu kararda şöyle demiştir:

“Bu durum karşısında söz konusu dönemde çıkarılan yasalar hakkında Anayasa Mahkemesi’nde doğrudan doğruya iptal davası açılamayacağı gibi, itiraz yolu ile dahi Anayasa’ya aykırılık iddiası ileri sürülemeyecektir”[34].

Anayasa Mahkemesi geçici 15’inci maddesini Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığını öngören hükümlerin karşısında “özel hüküm” niteliğinde görmekte ve bu maddenin öncelikle uygulanması gerektiğini düşünmektedir[35]. Anayasa Mahkemesi, geçici 15’inci maddeyi, Anayasanın geneli içinde bir istisna olarak görmektedir. Anayasa Mahkemesi sosyalist partinin kapatılması davasında 15’inci madde hakkında şöyle demiştir:

“Anayasanın geçici 15. maddesinin varlığı, Anayasanın tümlüğü içinde bir çelişkiyi değil, bir ayrık durumu yansıtmaktadır. Geçici 15. maddenin içeriği, konuya açık biçimde ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi’nin bu kuralı yok sayması olanaksızdır”[36].

Ergun Özbudun’un belirttiği gibi, “olağanüstü ara dönemlerde çıkarılan kanunların Anayasaya uygunluğunun, olağan döneme geçildikten sonra da denetlenememesi, Anayasaya aykırı olabilecek birtakım kanunların yürürlükte kalmasına imkân veren ve Anayasa düzeni içinde çelişkiler yaratabilen sakıncalı bir durumdur”[37]. Şüphesiz bu denetim yasağı Anayasanın geçici 15’inci maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılarak sona erdirilebilir. Keza, bu dönemde çıkan kanunları Anayasa Mahkemesi denetleyemese de, Türkiye Büyük Millet Meclisi her zaman değiştirebilir veya ilga edebilir[38].

Millî Güvenlik Konseyine ilişkin kanunlardan söz açılmışken bu kanunlar dolayısıyla ortaya çıkan ve çok tartışmalı olan bir soruna kısaca değinmek uygun olur: Yukarıda belirttiğimiz gibi, Millî Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan kanunlar, Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi değildir. Bununla birlikte bu kanunların da Anayasaya aykırı olması mümkündür. Eğer bu dönemde çıkarılmış bir kanun Anayasaya aykırı ise ne olacaktır? Bazı yazarlara göre, davaya bakan mahkemeler (Yüce Divan veya parti kapatma davasına bakan mahkeme sıfatıyla Anayasa Mahkemesi dahil), Millî Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan bir kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanısına varırlarsa, bu kanunu “ihmal” edip doğrudan doğruya Anayasa hükümlerini uygulayabilirler. Kanımızca davaya bakan mahkemelerin ve Anayasa Mahkemesinin “ihmal” yolunu kullanmaları mümkün değildir. Biz bu sorunu aşağıda ayrı bir başlık olarak göreceğimizi için, bu konuda daha başka bir açıklama yapmıyoruz[39].

E. Üç İstisna Dışında Parlâmento Kararları

Parlâmento kararları şu üç istisna dışında Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi değildir. Bu istisnalar şunlardır: (a) Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü (m.148/1); (b) yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararı (m.85); (c) milletvekilliğinin düşmesi kararı (m.85). Anayasa Mahkemesinin yetkileri “verilmiş yetkiler” olduğuna göre sınırlı sayıdadır. Bir işlemin Anayasa Mahkemesi denetimine açıkça tâbi tutulmamışsa, o işlem Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesi mümkün değildir. İşte Anayasamızda da yukarıda saydığımız üç tür parlâmento kararı dışında parlâmento kararlarını Anayasa Mahkemesi denetimine tâbi tutan bir hüküm yoktur. O nedenle, Anayasa Mahkemesi bu üç istisna dışında parlâmento kararlarını denetleyemez. Anayasa Mahkemesi denetleyemeyeceği bazı parlâmento kararlarını içtüzük düzenlemesi niteliğinde görerek denetlemektedir. Anayasa Mahkemesi bu yöndeki kararları tamamıyla eleştiriye açıktır. Anayasa Mahkemesi yetkisiz olduğu bir alanda denetim yapmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bu içtihadını yukarıda parlâmento kararları konusunu işlediğimiz bölümde gördüğümüz için burada tekrar incelemiyoruz[40].

VI. denetiminin Ölçüsü: anayasa  

1. Genel Olarak

Yukarıda Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi olan normların nelerden ibaret olduğunu gördük. Peki ama, Anayasa Mahkemesi bu normları neye göre denetleyecektir? Diğer bir ifadeyle Anayasa Mahkemesi bu normların neye uygunluğunu araştıracaktır? Yani bu normları denetlerken Anayasa Mahkemesinin kullanacağı ölçü nedir?

Tüm bu soruların çok basit bir cevabı vardır: Anayasa. Anayasa Mahkemesi bu normları Anayasaya göre denetleyecektir? Diğer bir ifadeyle Anayasa Mahkemesi bu normların Anayasaya uygunluğunu araştıracaktır. Yani bu normları denetlerken Anayasa Mahkemesinin kullanacağı ölçü, Anayasanın kendisidir.

Anayasamızın 148’inci  maddesinin ilk fıkrası da denetimin ölçüsünün Anayasa olduğunu açıkça söylemektedir. Bu fıkraya göre,

“Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler”.

Ortada tartışma gerektirecek bir sorun yoktur. Anayasa Mahkemesi denetlediği normların başka bir şeye değil, sadece ve sadece Anayasaya uygunluğunu araştırabilir. Anayasamız, Anayasa Mahkemesine denetlediği bir normun Anayasa dışında başka bir şeye uygunluğunu araştırmak için herhangi bir yetki vermemiştir. Yukarıdaki sorunun böylesine açık ve kesin bir cevabı olmasına rağmen, doktrinin çoğunluğuna göre, anayasaya uygunluk denetiminde ölçü normlar vardır. Hemen belirtelim ki “anayasaya uygunluk denetiminde ölçü normlar” ifadesi totolojik bir ifadedir. “Anayasaya uygunluk denetimi” adı üstünde, “Anayasaya” uygunluk denetimidir. O halde bu soru, kendi cevabını kendi içinde barındırmaktadır. Anayasaya uygunluk denetiminin ölçü norm Anayasanın kendisidir.

2. “Anayasallık Bloğu” Kavramına İhtiyaç var mıdır?

Türk doktrinin ezici çoğunluğuna göre, anayasaya uygunluk denetiminde Anayasanın metni dışında yer alan ölçü normlar da vardır ve bunların bir araya gelmesi bir “anayasallık bloğu” oluşturmaktadır. Türkiye’de anayasallık bloğu üzerine en geniş çalışmayı yapmış olan Necmi Yüzbaşıoğlu’na göre, anayasallık bloğu şu kural ve ilkelerden oluşmaktadır[41].

1.   Hukukun genel ilkeleri

2.   Uluslararası hukuk kuralları

3.   Atatürk ilke ve inkılâpları

4.   Başlangıçta ifade edilen ilkeler

5.   Cumhuriyetin niteliklerine ilişkin ilkeler

Şüphesiz, eğer “anayasallık bloğu” diye bir şey varsa, buna her şeyden önce, 1982 Anayasasının bütün maddelerinin dahil olması gerekir. Türk anayasa hukuku doktrininde ise, ilginçtir; anayasallık bloğuna her nedense 1982 Anayasasının maddelerinin ilave edilmesi unutulmaktadır veya en azından Anayasanın maddelerinin de anayasallık bloğuna dahil olduğunun söylenmesi ihmal edilmektedir[42].

Başlangıçta belirtilen ilkelerin ve Anayasanın 2’nci maddesinde yer alan Cumhuriyetin temel niteliklerine ilişkin ilkelerin pozitif anayasal temelleri vardır ve dolayısıyla kanunların Anayasaya uygunluğunun denetiminde ölçü norm olarak kullanılabilirler. Atatürk ilke ve inkılâpları konusunda bir ayrım yapmak gerekir. Atatürk ilkelerinden bazıları (cumhuriyetçilik, laiklik, milliyetçilik), 1982 Anayasasında ayrıca kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi Anayasada kabul edilen bu ilkeleri ölçü norm olarak kullanabileceğinden şüphe yoktur. Bunlar pozitif anayasal değere sahiptir. Atatürk ilkelerinin bir kısmı (devletçilik, halkçılık, inkılapçılık) ise, 1982 Anayasası tarafından ayrıca ve açıkça bir temel ilke olarak kabul edilmemiştir. Dolayısıyla bunların, ölçü norm olarak kullanılabilecekleri pek şüphelidir.

Ancak, yukarıda listede yer alan uluslararası hukuk normları ve hukukun genel ilkeleri pozitif anayasal kaynaktan mahrumdur. Anayasa metninde geçmemektedirler. Anayasanın herhangi bir yerinde de Anayasa Mahkemesinin kanunların uluslararası hukuk normlarına veya hukukun genel ilkelerine uygunluğunu denetleyebileceği yolunda bir kayıt yoktur.

Hukukun genel ilkelerinin anayasallık bloğuna dahil olduğu tezi, sanıldığı gibi masum bir doktrinal spekülasyon değildir. Bu tezin bir pratik sonucu vardır. Eğer Anayasa Mahkemesi anayasallık bloğuna dahil bir takım hukukun genel ilkeleri bulunduğuna inanırsa, bu ilkelere aykırı gördüğü kanunları iptal edebilecektir. Eğer bir gün Anayasa Mahkemesi, kendisine bu yönde yapılan telkinlere kapılır ve bir kanunu 1982 Anayasasında yazmayan bir hukukun genel ilkesine dayanarak iptal ederse, o gün Anayasa Mahkemesi, meşruluğunu yitirecektir[43]. Böyle bir durumda, Anayasa Mahkemesi sadece yasama iktidarını değil, aynı zamanda kurucu iktidarı da gasbetmiş olacaktır. Diğer bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi kurulmuş bir organ olmaktan çıkacak, kurucu bir organ haline gelecektir. Anayasa Mahkemesi üyeleri de o gün ellerine aslî kurucu iktidarı geçirmiş olacaklardır. Aslî kurucu iktidarın kullanılması, hukukî anlamda devrim demektir. Şüphesiz bir hukuk düzeni, devrimin tersidir; ona imkan tanımamalıdır.

Türk Anayasa Mahkemesi verdiği çeşitli kararlarda hukukun genel ilkesi olarak birtakım ilkelerden bahsetmiştir. Necmi Yüzbaşıoğlu’nun tespitlerine göre[44], bu ilkelerden bazıları şunlardır:

-    İyi niyet ilkesi,

-    Ahde vefa ilkesi

-    Kazanılmış haklara saygı ilkesi

-    Kanunların geriye yürümezliği ilkesi

-    Kesin hükme saygı ilkesi

-    Devlete güven ilkesi

-    Yeni kurallara aykırı önceki kuralların kendiliğinden geçersiz duruma gelmesi ilkesi

-    Özel kural-genel kural çatışmasında özel kuralın uygulanacağı ilkesi.

Yukarıda listesi verilen ilkeler incelendiğinde, bunlardan bazılarının apaçık anayasada bulunduğu, diğer bazılarının ise anayasada bulunan ilkelere, örneğin hukuk devleti ilkesine kolaylıkla bağlanabileceği gözlemlenebilir. O halde Anayasa Mahkemesinin “hukukun genel ilkeleri” olarak bahsettiği ilkeleri şu şekilde açıklayabiliriz: Anayasa Mahkemesi kararlarında “hukukun genel ilkesi” olarak bahsedilen ilkeler anayasal metinlere bağlanabilir. Ancak, Anayasa Mahkemesi bazen bu prensiplerin dayandığı metinleri ayrıca ve açıkça belirtmeyi unutmuş veya ihmal etmiştir.

Türkiye’de anayasallık bloğu kavramının kullanılış amacı, Anayasa Mahkemesine, Anayasanın dışında yer alan, pozitif temelden tamamen mahrum bir takım ilkeleri anayasallık denetiminde ölçü norm olarak kullandırtmaktır. Türkiye’de bazı yazarlar, Anayasa Mahkemesinin kanunları sadece 1982 Anayasasına uygunluğunun denetlemesini yetersiz görmektedir. Onlar Anayasa Mahkemesinin kanunların uluslararası hukuk normlarına ve “hukukun genel ilkelerine” uygunluğunu da denetlemesini istemektedirler. Anayasa Mahkemesini bu yolda ikna etmek için de kullandıkları sihirli kavram, anayasallık bloğu kavramıdır.

Yukarıda açıklandığı gibi, Türkiye’de anayasallık denetiminde ölçü norm olarak ancak Anayasanın maddeleri ve başlangıcı kullanılabilir. Bunların dışında uluslararası hukuk normları ve hukukun genel ilkeleri ölçü norm olarak kullanılamaz ve dolayısıyla bu normlar ve ilkeler anayasallık bloğuna dahil olamazlar. O halde Türkiye’de anayasallık bloğunun içinde sadece Anayasanın maddeleri ve başlangıcı kalmaktadır. Bu nedenle, anayasallık denetiminde ölçü normlar konusunda doğrudan “Anayasa” kavramı yeterlidir. Anayasa kavramının dışında ayrıca bir “anayasallık bloğu” kavramına ihtiyaç yoktur. Zira, bu blok, sadece Anayasadan oluşmaktadır. Yukarıda gösterildiği gibi, Anayasanın dışında yer alan uluslararası hukuk normları ve hukukun genel ilkeleri bu bloğa dahil değildir.

3. Ölçü Normlar, “Bağımsız Ölçü Norm - Destek Ölçü Norm”
Şeklinde Ayrılabilir mi?

Türk doktrininde gittikçe artan oranda Anayasa Mahkemesinin kullandığı ölçü normlar arasında “bağımsız ölçü normlar-destek ölçü normlar” ayrımı yapılmaktadır[45]. Tespit edebildiğimiz kadarıyla, ilk defa Erdoğan Teziç, 1985’te, Anayasa Yargısı sempozyumunda, Anayasa Mahkemesinin uluslararası hukuk kurallarından, “başlı başına referans norm olarak değil, destekleyici, teyid edici olarak” yararlandığını belirtmiştir[46]. Necmi Yüzbaşıoğ-lu’na göre de, Anayasa Mahkemesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini bağımsız ölçü norm olarak değil, destek ölçü norm olarak kullanmıştır[47]. Yine Yüzbaşıoğlu’na göre, Anayasa Mahkemesi hukukun genel ilkelerini bağımsız ölçü norm olarak değil, destek ölçü norm olarak kullanmaktadır[48]. Keza, İbrahim Ö. Kaboğlu da, Anayasa Mahkemesinin “uluslararası hukuk kurallarını bağımsız ölçü norm olarak değil, ancak ‘destek ölçü norm’ olarak kullanmakta” olduğunu gözlemlemektedir[49]. Aynı gözlemi, Yılmaz Aliefendi-oğlu da yapmaktadır[50].

Kanaatimizce, “destek ölçü norm” kavramı, uluslararası hukuk normlarını ve hukukun genel ilkelerini anayasallık bloğuna dolaylı bir şekilde de olsa katmayı arzulayan doktrin tarafından uydurulmuş bir kavramdır. Zira, uluslararası hukuk normlarının ve hukukun genel ilkelerinin anayasallık bloğuna dahil olduğunu kanıtlamak için Anayasa Mahkemesinin bir kanunu, Anayasanın bir maddesine dayanmaksızın, sadece ve doğrudan bu normlar ve ilkelere dayanarak iptal ettiğini göstermek gerekecektir. Bunu gösteremeyen doktrin, Anayasa Mahkemesi kararlarının obiter dictum’larını bize “destek ölçü norm” olarak yutturup, bunları anayasallık bloğuna ithal etmeye çalışmaktadır.

Kanımızca, “bağımsız ölçü norm - destek ölçü norm” ayrımı isabetsizdir. Hukuk mantığı biçimseldir. Önermeler mantığında olduğu gibi, hukuk mantığında da bir şey ya doğrudur, ya yanlıştır. Doğru ile yanlış arasında orta bir yol yoktur. Keza hukuk düzeninde bir norm ya vardır, ya yoktur. “Var” ile “yok” arasında gri bir bölge mevcut değildir. Tüm bilim “doğru” ile “yanlış”; “var” ile “yok” şıkları üzerine kurulmuştur[51]. Anayasa hukuku bilimi için de bu böyledir. Anayasa Mahkemesi bir kanunu iptal ederken, belirli bir norma ya dayanır, ya dayanmaz; dayanıyorsa o norm ölçü normdur; dayanmıyorsa, ölçü norm değildir. Bunların arasında üçüncü bir ihtimal yoktur. Anayasa Mahkemesinin bir kanunu iptal ederken dayandığı norm, “bağımsız-destek” ayrımı olmaksızın ölçü normdur. Anayasa Mahkemesinin bir kanunu iptal ederken dayanmadığı norm ise “destek” olarak nitelense bile “ölçü norm” olamaz. Kısacası bir ölçü norm varsa, zaten bu ölçü norm “bağımsız” ölçü normdur. Ama eğer böyle bir ölçü norm yoksa, olmayan bu norm, iptal sebebine “destek” bile olamaz. Yok olan bir şeye “destek ölçü norm” da denemez. O halde, Anayasa Mahkemesinin bir kanunu iptal ederken dayandığı anayasa normlarından her biri, “bağımsız-destek” ayrımı olmaksızın “tout court (düpedüz) ölçü norm”dur. Eğer Anayasa Mahkemesi bir kanunu iptal ederken o norma dayanmamışsa, o norm, “destek” sıfatıyla desteklense bile hiçbir, şekilde ölçü norm değildir. Dolayısıyla anayasallık bloğuna dahil değildir.

İşte bu nedenle, uluslararası hukuk normları ve hukukun genel ilkelerinden Anayasa Mahkemesi kararlarında zaman zaman bahsediliyor olsa da, bu normlar ve ilkeler bir ölçü norm değildir; zira, bildiğimiz kadarıyla, Anayasa Mahkemesi bu güne kadar, Anayasaya dayanmaksızın, doğrudan ve sadece bunlara dayanarak bir kanunu iptal etmiş değildir. O halde, uluslararası hukuk kurallarını ve hukukun genel ilkelerini anayasallık bloğuna dahil etmeye “destek ölçü norm” kavramı da yetmez.

“Ratio Decidendi - Obiter Dictum” Ayrımı.- Bu vesileyle, burada şunu da belirtelim: Anayasa Mahkemesi kararları değerlendirilirken, tüm mahkeme kararlarında olduğu gibi, kararın ratio decidendi’si ile obiter dictum’u arasında ayrım yapmak gerekir[52]. Anayasa Mahkemesi kararının hukukî dayanağı o kararın ratio decidendi’sini oluşturur. Buna karşılık, kararın dayanağını teşkil etmeyen, ama yine de, yeri geldiği, faydalı görüldüğü için yapılan açıklamalar obiter dictum’dur. Bunlar bağlayıcı değil, yol göstericidir. Bunların kararda bulunması gerekli değildir. Bunlar kararda geçmeselerdi bile, kararın sonucu değişmezdi. Obiter dictum’lar ölçü norm oluşturmazlar. Ölçü norm kavramı, Anayasa Mahkemesi kararlarının ratio decidendi’si ile alakalıdır.

Eğer Türk anayasa hukuku doktrini “destek ölçü norm” tabiri ile Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesinde yapılan ve kararın dayanağını teşkil etmeyen açıklamaları kastediyorsa, buna “destek ölçü norm” ismini vermekten vazgeçmeli, bunun hukuk biliminde bilinen ismi olan obiter dictum tabirini kullanmalıdır. Obiter dictum tabirinin kullanılması karışıklığa da meydan vermez. Zira, mahiyeti gereği, obiter dictum’ların anayasallık bloğuna dahil olduğunu kimse iddia etmeyecektir.

VII. Anayasa Mahkemesinin Denetiminin Kapsamı

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.359-368; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.79-94; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.178-194; Erdoğan Teziç, Türkiye’de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1972, s.53-127; Erdoğan Teziç, “Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Esas Açısından Denetimi,” Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1986, Cilt 2, s.21-38.

Anayasamızın 148’inci maddesinin ilk fıkrasına göre, “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler”. Şu halde anayasaya uygunluk denetimi şekil ve esas bakımından olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Yani, bir kanun Anayasaya “esas” bakımından veya “şekil” bakımından aykırı olabilir. Diğer bir ifadeyle biz burada kanunun hangi unsurları itibarıyla Anayasaya aykırı olup olmadığını araştıracağız.

A. Şekil Bakımından Denetim

Şekil bakımından denetim veya kısaca “şekil denetimi”, kanunların Anayasada belirtilmiş şekil ve usûl kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadıklarının araştırılması demektir[53]. Bu anlamıyla şekil denetimi oldukça geniş bir alanı kapsayabilecektir. Zira gerek Anayasamızda, gerek TBMM İçtüzüğünde kanunların kabul edilmesi için öngörülmüş birçok şekil ve usûl kuralı vardır. Anayasamız tüm bu hususların Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesini istememiş, şekil bakımından denetimin neden ibaret olduğunu sınırlayıcı bir şekilde tespit etmiştir.

1. Kanunlarda Şekil Denetiminin Anlamı : “Öngörülen Çoğunluk”

Anayasamızın 148’inci  maddesinin ikinci fıkrasına göre, “kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukta yapılıp yapılmadığı... husus(u) ile sınırlıdır”. O halde şekil denetimi, 1982 Anayasasına göre, kanunların Genel Kurulda son oylamasının öngörülen çoğunlukta yapılıp yapılmadığı hususundan başka bir şey değildir. Burada “öngörülen çoğunluk”tan kastedilen şey, Anayasanın 96’ncı maddesinde öngörülen “toplantı ve karar yeter sayısı”dır[54]. Yukarıda gördüğümüz gibi, “Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri ile toplanır ve toplantıya katılanların salt çoğunluğuyla karar verir; karar yeter sayısı hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz”. Buna göre toplantı yeter sayısı için oylamaya en az 184 üyenin katılması gerekir ve bir kanunu kabul edilebilmesi için ise oylamada en az 139 üyenin kabul oyu vermesi gerekir[55]. Ergun Özbudun’un belirttiği gibi, “öngörülen çoğunluk” deyimi sadece karar yeter sayısını değil, toplantı yeter sayısını da kapsar[56]. Dolayısıyla, son oylamada karar yetersayısı bulunmakla birlikte, eğer toplantı yeter sayısı yoksa, kanunu iptal edilmesi gerekir[57].

2. Anayasa Değişikliklerinde Şekil Denetiminin Anlamı: “Teklif ve Oylama Çoğunluğu ve İvedilikle Görüşülemeyeceği Şartı”

Anayasamızın 148’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, Anayasa değişikliklerinin şekil bakımından denetlenmesi, “teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır”. Buradaki 148’inci maddenin ikinci fıkrası her ne kadar “ivedilikle görüşülemeyeceği şartı”ndan bahsediyorsa da 175’inci maddenin 17 Mayıs 1987 tarih ve 3361 sayılı Kanunla değişik şeklinde “ivedilikle görüşülememe şartı” yok, onun yerine “iki defa görüşülme” şartı vardır. O halde 148’inci maddede geçen “ivedilikle görüşülemeyeceği şartı”ndan 175’inci maddeye göre “iki defa görüşülme” kuralının anlaşılması gerekir. Anayasa değişikliği usulündeki teklif ve oylama çoğunluğunu, ve iki defa görüşülme kuralının ne olduğunu biz aşağıda Anayasa değişikliği usûlünü inceleyeceğimiz yirmiüçüncü bölümde göreceğiz. Bu konularda oraya bakılmalıdır.

3. Kanun Hükmünde Kararnamelerde Şekil Denetiminin Anlamı

Anayasamıza göre kanun hükmünde kararnamelerin şekil bakımından denetlenmesi mümkündür. Anayasamız kanun hükmünde kararnamelerin şekil bakımından denetlenmesinin neden ibaret olduğunu da göstermemiştir. O halde, Anayasa Mahkemesi kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya uygunluğunu genel olarak şekil unsuru bakımından inceleyebilecektir. Bu konuda Anayasanın getirdiği bir sınırlama yoktur.

Yukarıda kanun hükmünde kararnameleri incelediğimiz bölümde gördüğümüz gibi[58], Kanun hükmünde kararname çıkarılmasında uyulacak usûl ve şekil, Bakanlar Kurulunun diğer kararnamelerinde izlenen usûl ve şekilden farksızdır[59]. Bir kolektif işlem olarak kanun hükmünde kararnamelerin Başbakan ve eksiksiz bütün bakanların imzalarını taşımaları gerekir. Anayasanın 104’üncü maddesinde Cumhurbaşkanının görevleri arasında “kararnameleri imzalamak”tan bahsettiğine göre, kanun hükmünde kararnamelerin de Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmaları gerekir[60]. Cumhurbaşkanının imzasını taşımayan bir metin kanun hükmünde kararname olarak geçerli olamaz. Kanun hükmünde kararnameler Resmî Gazetede yayımlanır. Bu şartlara uymayan bir kanun hükmünde kararname Anayasa Mahkemesi tarafından şekil bakımından iptal edilebilir. Kanun hükmünde kararnamelerin şekil denetiminin neden ibaret olduğunu tespit etme yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir.

4. TBMM İçtüzüğünün Şekil Bakımından Denetlenmesinin  Anlamı

Anayasamız 148’inci  maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün şekil bakımından denetimin neden ibaret olduğunu da göstermemiştir. O halde İçtüzük için şekil denetimin neden ibaret olduğunu tespit etme yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir.

* * *

Şekil bakımından denetim-esas bakımından denetim ayrımının pratikte de önemlidir. Şekil bozukluğuna dayalı iptal davası, dava açma süresi ve dava açmaya yetkili olanlar bakımından esas bakımından açılacak olan iptal davasından farklı hükümlere bağlanmıştır: (a) “Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir” (m.148/2). Yani iktidar veya anamuhalefet partisi meclis grupları şekil bozukluğuna dayılı iptal davası açamazlar. (b) “Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz” (m.148/2). (c) “Şekil bozukluklarına dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesince öncelikle incelenip karara bağlanır” (m.149/1). (d) Şekil bozukluğu “def'i yoluyla da ileri sürülemez” (m.148/2). Biz bu farklılıkları biraz aşağıda daha yakından göreceğiz.

A. Esas Bakımından Denetim

Bir kanunun esas bakımından denetimi veya kısaca “esas denetimi”, o kanunun içeriğinin Anayasa hükümlerine uygun olup olmadığının araştırılması demektir[61]. Yani bir kanunun esas bakımından Anayasaya aykırı olması demek, o kanunun içeriğinin bir Anayasa hükmünün içeriğiyle çatışması demektir[62]. Denetlenen kanun içerik bakımından çok çeşitli sebeplerle Anayasaya aykırı olabilir. Bu sebepler genellikle idare hukukunda kullanılan “idarî işlemin kanuna aykırılık sebepleri” ile paralellik kurularak, “sebep”, “amaç” ve “konu” unsurlarına ayrılarak incelenmektedir[63].

1. Sebep Unsuru

İdare hukukunda sebep, idarî işlemin dışında bulunan ve idareyi o işlemi yapmaya yönelten etkenler olarak tanımlanmaktadır[64]. Aynı şekilde bir kanunun sebep unsuru da, o kanunun çıkarılmasında rol oynayan etkenler olarak tanımlanabilir.

Kanunların hangi sebeple çıkarılacağı istisnaî olarak Anayasada belirtilmiştir. Örneğin Anayasanın 47’nci maddesine göre, “kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir”. O halde kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsün devletleştirilmesi, “kamu yararının zorunlu kılması” sebebiyle mümkündür. Ancak bu sebebin belli bir teşebbüs için gerçekleşip gerçekleşmediğinin takdiri de yine yasama organına aittir. Keza, Anayasamızın 78’inci maddesine göre “savaş sebebiyle yeni seçimlerin yapılmasına imkan görülmezse, Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimlerin bir yıl geriye bırakılmasına karar verebilir”. Buna göre geri bırakma kararının sebep unsurunu savaş hali oluşturmaktadır.

Ancak Anayasamızda çıkarılacak kanunlar için “sebep” belirten hükümlerin sayısı çok azdır. Dolayısıyla, bir kanunun sebebi, yani o kanunun çıkarılmasında rol oynayan etkenler, yasama organının takdir yetkisi kapsamına girer[65].

Anayasada istisnaî olarak sebep unsuru belirtilen haller hariç, Anayasa Mahkemesi kanunları sebep unsuru bakımından şu beş nedenden dolayı denetleyemez.

a) Bir kere, kanunun sebebi, yani kanun koyucuyu kanunu çıkarmaya yönelten sebep ve amiller kanunun dışında kalmaktadır. Bunlar kanunun metninde yazılı değildir. Kanunun dışında yer alan bir şeyi, Anayasa Mahkemesi bilmesi mümkün değildir.

b) İkinci olarak Anayasa Mahkemesi bu sebepleri bilmiş olsa bile, bir kanunun sebebinin denetlenmesi, hangi sebepler söz konusu olduğunda hangi tür kanunların yapılması gerekeceğinin tayin edilmesi anlamına gelir. Hangi durumlarda ne tür tedbirlerin alınması gerektiği sorunu ise hukukî değil, siyasal bir sorundur[66]. Anayasa Mahkemesi siyasî sorunları denetlemeye yetkili değildir.

c) Üçüncü olarak, Anayasa Mahkemesi kanun koyucuyu böyle bir kanun yapmaya iten sebeplerin isabetli olup olmadığını araştıramaz. Anayasa Mahkemesinin bunu araştırması, Mahkemenin “hukukîlik kontrolü” değil, “yerindelik kontrolü” yapması anlamına gelir[67] ki, Anayasa Mahkemesinin buna yetkisi yoktur.

d) Kaldı ki, kanun koyucuyu kanunu yapmaya iten sebepler Anayasada istisnaî olarak belirtilmiş olsa bile, Anayasa Mahkemesi bu sebeplerin somut olayda varlığını araştıramaz. Çünkü bu konuda teknik bilgi ve donanıma sahip değildir. Örneğin Anayasanın 47’nci maddesine göre, “kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir”. Yasama organı bir kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsün devletleştirilmesine dair bir kanun çıkarmışsa, Anayasa Mahkemesi bu devletleştirmeyi “kamu yararı”nın zorunlu kılıp kılmadığını inceleyemez. Zira Anayasa Mahkemesi o teşebbüsün faaliyet alanının uzmanı değildir.

e) Nihayet, Anayasa Mahkemesinin kanunların sebep unsurunu denetlemesi Anayasa Mahkemesinin göreviyle de bağdaşmaz. Anayasa Mahkemesinin görevi birtakım normların Anayasaya uygunluğunu denetlemektir. Oysa kanunun sebebi, bir norm değil, normun dışında kalan maddî vakıadır, olaydır. Anayasa Mahkemesi vakıaları, olayları denetleyen bir mahkeme değildir.

Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi kanunları sebep unsuru bakımından denetleyemez. Onların hangi sebep ve etkenlerle çıkarıldığını araştıramaz.

2. Amaç Unsuru 

İdare hukukunda sebep (maksat), idarî işlem ile ulaşılmak istenen nihaî sonuç olarak tanımlanmaktadır[68]. Aynı şekilde bir kanunun amaç unsuru da, o kanun ile ulaşılmak istenen nihaî sonuç olarak tanımlanabilir. Bütün kamu işlemlerinin gibi, kanunların da amacı, yani kanunla ulaşılmak istenen nihaî sonuç, kamu yararının gerçekleşmesidir. Kamu yararı amacı kanunların “genel amacı”dır.

Ancak bazen Anayasa kanunlar için “özel amaçlar” da öngörmüştür. Örneğin Anayasanın 13’üncü maddesi temel hak ve hürriyetleri sınırlandıracak kanunların hangi amacı gütmesi gerektiğini açıkça belirtmektedir: “Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğinin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile... sınırlanabilir”. O halde temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran bir kanun bu amaçlardan (genel amaçlar) birini veya ilgili maddede belirtilen özel amacı hedeflemelidir. Örneğin yerleşme hürriyeti, kamu düzeni amacıyla (genel amaç) sınırlandırılabileceği gibi, Anayasanın 23’üncü maddesine göre “yerleşme hürriyeti, suç işlemesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak” amacıyla (özel amaç) sınırlanabilir.

Bir kanun için Anayasa bir “özel amaç” öngörmemiş olsa bile, o kanun mutlaka “nihaî amaç” olan, “genel amaç” olan kamu yararı amacını gerçekleştirmeye yönelmelidir. Kamu yararı amacı dışında bir amaçla, özellikle iktidar partisinin “parti çıkarlarını” korumak, ya da muhalefet partisine zarar vermek, amacıyla yapılan kanunlar amaç unsuru bakımından Anayasaya aykırı olabilirler ve bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebilirler. Örneğin 14 Aralık 1953 tarih ve 6195 sayılı CHP’nin Haksız İktisaplarının İadesi Hakkında Kanun, Anayasa Mahkemesinin 11 Ekim 1963 tarih ve K.1963/243 sayılı Kararıyla bu kanunun kamu yararı amacını gütmediği gerekçesiyle iptal edilmiştir[69]. Yine Muhalefete oy verdiği için Abana’yı  cezalandırmak için çıkarılmış olan 21 Aralık 1953 tarih ve 6203 sayılı Abana İlçe Merkezinin Bozkurt-Pazaryeri Kasabasına Nakli Hakkındaki Kanunu, Anayasa Mahkemesi “kamu yararı düşüncesine değil, bunun dışında kalan düşüncelere” dayandığı gerekçesiyle iptal etmiştir[70].

Kanımızca Anayasa Mahkemesi, yukarıdaki örneklerde olduğu gibi bazı apaçık aykırılıklar dışında, kanunları amaç unsuru bakımından denetlemeye yetkili değildir. Bunun nedenleri şunlardır:

a) Bir kere, kanunun amacı çoğunlukla kanunun metninde yazılı değildir. Kanunun amacı, yani kanun koyucunun kanunu çıkarmakla ulaşmak istediği sonuç, kanun koyucunun zihninde oluşur. Amaç, bir psişik vakıadır. Böylesine kanun koyucunun zihninde geçen bir şeyi, psişik bir vakıayı Anayasa Mahkemesinin bilmesi mümkün değildir.

b) İkinci olarak, “kamu yararı” kavramı, objektif olarak tanımlanabilir bir kavram değildir. Bu kavramın içeriği tamamıyla belirsizdir. Kamu yararı kavramı, “adalet” kavramı gibi, “görecelilik (relativisme)” ilkesinin hâkim olduğu bir kavramdır. Kamu yararı, dönemden döneme, toplumdan topluma, bir toplum içinde de kişiden kişiye ve hatta aynı kişide zamanla değişen bir kavramdır. Bir kişinin kamu yararı olduğunu düşündüğü bir tedbirde bir başka kişiye göre kamu yararı yoktur. Böylesine belirsiz ve göreceli bir kavrama dayanarak, kanunları Anayasa Mahkemesi iptal edemez.

c) Üçüncü olarak, bir kanunun, kamu yararına veya memleketin ihtiyaçlarına uygun olup olmadığı sorunu hukukî değil, tamamıyla siyasî bir sorundur[71]. Anayasa Mahkemesi “siyasî sorunlar”ı inceleyemez. Siyasî sorunlar, kanun koyucunun takdirine bağlıdır. Anayasaya uygunluk denetimi, adı üstünde kanunların “memleket ihtiyaçlarına uygunluğu”nun değil, “Anayasaya uygunluğu”nun incelenmesidir. Anayasa Mahkemesinin görevi de bundan ibarettir[72].

Zaten hangi tedbirin memleket ihtiyaçlarına uygun olup olmadığının tespitinin hukukî ve hatta bilimsel bir yolu yoktur. Bilim henüz memleket ihtiyaçlarının hangi tedbirlerle en iyi bir şekilde karşılanacağı sorununun çözümünü henüz bulamamıştır. Eğer bu sorunun bilimsel çözümü olsaydı, zaten ülkeyi bilim adamları yönetir ve hiçbir sorun da kalmazdı. Bu böyle olmadığı için, memleket ihtiyaçlarının nasıl giderileceği sorunu fevkalade tartışmalı bir sorun olduğu için ülkede çok partili demokrasi vardır. Anayasa Mahkemesinin tek bir kamu yararı anlayışını esas alması, çok partili demokrasi ilkesine de aykırı olacaktır. Tüm partiler Anayasa Mahkemesinin çizdiği kamu yararı anlayışına tâbi olacaksa, çok partililiğin ne anlamı kalacaktır?

Bundan şu sonuç çıkmaktadır: Kamu yararının takdiri Meclis çoğunluğuna, açıkçası iktidar partisi veya partilerine aittir. Bir demokraside seçimleri kazanmış siyasî partinin, kamu yararını kendi siyasî tercihleri doğrultusunda tanımlamaya ve bu doğrultuda kanun çıkarmaya hakkı vardır. Eğer Anayasa Mahkemesi yasama organı çoğunluğunun yaptığı kanunları kamu yararına yönelmedikleri gerekçesiyle iptal ederse, bu, ülkenin seçimleri kazanmış siyasî parti tarafından değil, Anayasa Mahkemesi tarafından yönetildiği anlamına gelir. O halde Anayasa Mahkemesinin kanunları kamu yararına yönelmedikleri gerekçesiyle iptal etmesi, “hakimler hükûmeti”ne yol açabilir[73].

Diğer yandan, yukarıda gördüğümüz gibi kamu yararı kavramı, bir yandan belirsiz, diğer yandan siyasal nitelikte bir kavramdır. Böyle bir kavrama dayanılarak yapılacak bir denetim “yerindelik denetimi” niteliğindedir[74]. Anayasa Mahkemesi, ise “yerindelik denetimi” değil, “hukukîlik denetimi” yapan bir organdır.

O halde, Anayasa Mahkemesi kanunları amaç unsuru bakımından denetlerken çok dikkatli davranmalı, kanun koyucunun kamu yararı dışında bir maksatla hareket ettiği apaçık bir şekilde anlaşılmadıkça kanunları amaç unsuru bakımından iptal etmemelidir[75].

3. Konu Unsuru 

Genel olarak bir hukukî işlemin konusu, o işlemin doğurduğu sonuç, yani hukuk aleminde meydana getirdiği değişikliktir[76]. Aynı şekilde bir kanunun konu unsuru da, o kanunun doğurduğu sonuç olarak tanımlanabilir. Anayasa hukukunda kanunun konusundan aynı zamanda onun muhtevası da anlaşılmaktadır[77].

Yukarıda yasama yetkisini incelediğimiz bölümde gördüğümüz gibi, “yasama yetkisi geneldir”[78]. Anayasamız yasama organının kanun koyma yetkisini konu bakımından sınırlandırmamıştır. Yasama organı Anayasaya aykırı olmamak şartıyla her konuda kanun çıkarabilir. Hukukumuzda kural olarak kanunla düzenlenemeyecek bir konu yoktur. Dolayısıyla kanunun konu unsuru bakımından yasama organının geniş bir takdir yetkisi vardır. Anayasaya aykırı olmamak şartıyla yasama organı çıkaracağı kanunun konusunu belirlemekte serbesttir[79]. O halde konu bakımından tek sınır, kanunun Anayasaya aykırı olmamasıdır. Bu ise kanunun içeriğinin Anayasanın ilkeleriyle çatışmaması anlamına gelir.

Konu unsuru bakımından bir kanun ile Anayasa arasında şu iki ilişki söz konusu olabilir: (a) Kanunun düzenlediği konu, Anayasada öngörülmüştür. (b) Kanunun düzenlediği konu, Anayasada öngörülmemiştir. Bu iki durumu ayrı ayrı inceleyelim.

a) Kanunun Düzenlediği Konu, Anayasada Öngörülmüştür

Bu durumda da iki ihtimal söz konusudur: (aa) Kanunun düzenlediği konu Anayasa tarafından açıkça yasaklanmış veya emredilmiştir. (bb) Kanunun düzenlediği konu için Anayasa tarafından birtakım “esaslar (ilkeler)” öngörülmüştür.

(aa) Kanunun düzenlediği konu Anayasa tarafından açıkça yasaklanmış veya emredilmiş ise, kanun Anayasanın bu yasaklayıcı veya emredici hükümlerine aykırı olmamalıdır. Aksi takdirde bu kanun konu bakımından Anayasaya aykırı olacaktır[80]. Örneğin Anayasanın 18’inci maddesine göre “hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır”. O halde insanların zorla çalıştırılmasını bir kanun öngörüyorsa, bu kanun konu bakımından Anayasanın 19’uncu maddesine aykırı olacaktır. Keza, 28’inci madde, “basın hürdür, sansür edilemez” demektedir. Basının sansür edilmesine izin veren bir kanun da konu yönünden Anayasamıza aykırı olacaktır. Buna göre, Anayasada emredilen veya yasaklanan bir hususun aksi yönünde bir kural koyan kanun, konu bakımından Anayasaya aykırı olacaktır[81].

(bb) Kanunun düzenlediği konu için Anayasa tarafından birtakım “esaslar (ilkeler)” öngörülmüş ise, kanun bu esaslara aykırı olmamalıdır. Aksi takdirde kanun konu unsuru bakımından Anayasaya aykırı olur. Örneğin Anayasanın 47’nci maddesine göre devletleştirme, “gerçek karşılık” üzerinden yapılır. Dolayısıyla devletleştirme yapan bir kanun “gerçek karşılık” esasına aykırı olmamak zorundadır. Aksi taktirde böyle bir kanun konu bakımından Anayasaya aykırı olacaktır. Keza, Anayasamızın 73’üncü maddesi “malî güce göre vergi esası”nı kabul etmiştir. Bu esas dışında bir esas koyan bir kanun da Anayasaya konu bakımından aykırı olacaktır. Yine Anayasamızın 67’nci maddesine göre, “seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre” yapılır. O halde bu esaslara aykırı bir seçim kanunu Anayasaya konu unsuru bakımından aykırı olacaktır[82].

b) Kanunun Düzenlediği Konu, Anayasada Öngörülmemiştir

Hiç şüphesiz kanun koyucu Anayasada düzenlenmemiş ve hatta hiçbir şekilde öngörülmemiş bir konuda da kanun çıkarabilir. Zira, yukarıda yasama yetkisinin niteliğini incelediğimiz bölümde gördüğümüz gibi kanun, Anayasaya uygun olmak zorundadır; ama dayanmak zorunda değildir. Diğer bir ifadeyle kanun anayasa karşısında secundum constitutionem değil, sadece intra constitutionemdir[83]. O halde yasama organı Anayasada öngörülmemiş bir konuda da kanun çıkarabilir. Haliyle Anayasada hakkında herhangi bir hüküm olmayan bir konuda çıkarılmış bir kanunun konu bakımından Anayasaya aykırı olması mantıken mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi de aynı kanıdadır. Mahkemeye göre hakkında Anayasada hüküm bulunmayan hususlar, Anayasa Mahkemesinin kullandığı tabirle bir “anayasa meselesi” teşkil etmeyecek ve bu konularda kanun hükümlerinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyecektir[84].

* * *

Burada kanunun konu unsuru bakımından tartışmamız gereken iki ek sorun da vardır:

Konunun Eksik Düzenlenmesi  İptal Nedeni midir?- Anayasanın kanunla düzenlenmesini öngördüğü bir konunun yasama organı tarafından eksik olarak düzenlenmesi, mesela, bu kanunun kapsamına girebilecek olan kişilerin bir kısmını kanunun kapsamı dışında bırakması tek başına bir iptal nedeni oluşturur mu[85]? Erdoğan Teziç bu soruya olumlu yanıt vermektedir. Yazara göre,

“Anayasa Mahkemesinin bir görevi de, eksik düzenlemede bulunan kanunu bu yönden de iptal ederek, kanun koyucuyu o konuyu gereği gibi düzenlemeye zorlayarak, Anayasanın hedeflerine bir an önce ulaşılmasını sağlamaktır”[86].

Kanımızca Teziç’in görüşüne katılmak mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi bir kanunu, konusunu eksik düzenlediği gerekçesiyle iptal edemez[87]. Zira, Anayasa Mahkemesi, bir kanunun mevcut hükümlerinin Anayasaya aykırı olup olmadığını incelemeye yetkilidir. “Eksik düzenleme” olması gerektiği halde olmayan normları varsaymaktadır. Olmayan bir hükmün Anayasa Mahkemesi neyini, nasıl denetleyecektir? O nedenle, Anayasa Mahkemesinin “iptal yetkisi ancak var olan bir hüküm dolayısıyle işleyebilir. Hüküm yokluğunun iptal konusu olabilmesi düşünülemez” şeklindeki eski içtihadı yerindedir[88]. Keza Anayasa Mahkemesine göre,

“Anayasa Mahkemesinden ancak Anayasaya aykırı olan bir kanun hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak için iptal kararı istenebilir; yoksa bir hükmün uygulama alanının genişletilmesi amacı ile değiştirilmesini sağlamak için iptal istenemez”[89].

Anayasa Mahkemesi aynı içtihadını 1982 Anayasası döneminde de sürdürmüştür. Sadece hazine avukatlarına yol tazminatı ödenmesini öngören, ama kamu kurumlarında çalışan diğer avukatlara böyle bir tazminat ödenmesini öngörmeyen bir kanun hükmü dolayısıyla verdiği 24 Kasım 1987 tarih ve K.1987/32 sayılı Kararında şöyle demiştir:

“Anayasa Mahkemesinden ancak Anayasaya aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak için iptal kararı istenebileceğine, özde Anayasaya aykırı düşmeyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacı ile iptal isteminde bulunulamayacağına göre, sonucu bakımından aynı işi ve işlemi yapan, aynı görev ve sorumluluğunu paylaşan kamu avukatları arasında farklı uygulamaya neden olduğu ileri sürülen itiraz konusu hükmün, kamu avukatlarının önemli bir kesimine tanınan hakkı iptal kararıyla kaldırarak değil, öteki kesimlerine de aynı hakkı tanıyan tamamlayıcı yasama işlemleriyle düzeltilmesi, düzenleme eksikliğinin bu yöntemle giderilmesi Anayasaya daha uygun ve daha tutarlı bir tasarruf olacaktır”[90].

Anayasa Mahkemesi imar affı ile ilgili 22 Mayıs 1986 tarih ve 3290 sayılı Kanun hakkında verdiği 18 Ocak 1989 tarih ve K.1989/4 sayılı Kararında da şöyle demiştir:

“Olayda... sorunu çözmeye yeterli olmayan bir yasa kuralının eksikliğinden... söz edilebilir. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’ya aykırı bulduğu yasaları iptal ederek yürürlükten kalkmasını sağlar. Yasakoyucu gibi davranarak yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm kuramaz. Anayasa’nın öngördüğü ve mutlak olarak düzenlenmesini istediği hususlara yer vermeme durumu dışındaki, yasanın isterse getirebileceği bir kuralı getirmemesi eksikliği, iptal nedeni olamaz. İsterse yer verip isterse yer vermeyeceği bu tür eksiklikler yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir... Yasakoyucunun anayasal ilkelere aykırı düşmeyen kimi durumlar ve kimileri için, kimi nedenlerle, kimi düzenlemelere yer vermemesi eksikliği iptal nedeni kabul edilemez”[91].

Kanımızca Anayasa Mahkemesinin bu kararları yerindedir. Söz konusu durumlarda gerçekten eşitlik ilkesine aykırılık olsa bile, Anayasa Mahkemesinin bu eşitlik ilkesini eksik düzenlemeyi iptal ederek sağlayabilmesi, yasama organını eşitsizliği giderici düzenleme yapmak zorunda bırakabilmesi mümkün değildir. Yukarıda K.1987/32 sayılı Kararda Anayasa Mahkemesi hazine avukatlarına yol tazminatı verilmesini öngören hükmü iptal etseydi, acaba yasama organı tüm kamu avukatlarına yol tazminatı verilmesini öngören bir kanun çıkaracak mıydı? Bunu kimse kesin olarak olumlu cevap veremez[92].

* * *

Denetimin Kapsamı Bakımından Sonuç.- Yukarıda görüldüğü gibi kanunların anayasaya uygunluğu denetiminin kapsamı oldukça sınırlıdır. Birinci olarak, şekil bakımından denetim, oylama çoğunluğundan ibarettir. İkinci olarak esas bakımından denetim de oldukça sınırlıdır. Yukarıda gördüğümüz gibi, bir kere sebep unsuru bakımından denetim istisnaîdir; çünkü, Anayasada nadiren kanunların sebebi belirtilmiştir. İkinci olarak, amaç unsuru bakımından denetim de kural olarak mümkün değildir; çünkü bu unsur bakımından denetim yerindelik denetimine yol açmaktadır. Nihayet konu unsuru bakımından denetim her zaman mümkündür; ama, bu da mutlak bir denetim imkanı vermemektedir; çünkü, yukarıda gördüğümüz gibi, kanun koyucu, anayasanın öngörmediği bir konuda kanun çıkarabileceği gibi, Anayasanın öngördüğü konuda kanun çıkarmayabilir de. Keza, kanun koyucu anayasanın öngördüğü bir konuda kanun çıkarırsa, o konuyu tam düzenleyebileceği gibi eksik de düzenleyebilir. Tüm bu hallerde Anayasa Mahkemesinin yapabileceği bir şey yoktur. İptal kararı veremez. O halde bir kanunun Anayasaya aykırı olması ve bu nedenle Anayasa Mahkemesinin iptal kararı vermesi istisnaî bir durumdur. Buna rağmen, Türk Anayasa Mahkemesinin iptal davalarında önüne gelen kanunların yarısından çoğunu iptal ediyor olması şaşırtıcıdır.

Anayasa Mahkemesi 1962-1982 döneminde baktığı toplam 306 adet iptal davasında 159 adet iptal (% 52) ve 147 adet ret (% 48) kararı vermiştir[93]. Anayasa Mahkemesi 1 Ocak 1983 - 31 Aralık 1994 tarihleri arasında ise baktığı 120 iptal davasında 90 adet iptal kararı (% 75) ve 30 adet ret (% 25) kararı vermiştir[94]. Yani Anayasa Mahkemesi 1982 Anayasası döneminde önüne gelen dört kanundan üçünü iptal etmiştir. Bir kanunun Anayasaya aykırı olması ihtimali bu kadar düşükken, Anayasa Mahkemesinin bu kadar yüksek oranda iptal kararı vermesi hayret vericidir. Hiç şüphesiz ki, Türk Anayasa Mahkemesi % 75’lik iptal oranıyla yeryüzünde iptal kararı  vermeye en yüksek eğilimli mahkemedir.

VIII. anayasaya Uygunluk Denetimi Şekilleri  (Denetim yolları)

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.368-381; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.57-61; 239-246; Aliefendi-oğlu, Anayasa Yargısı. op. cit., s.48-54; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.195-204; Kaboğlu, Anayasa Yargısı, op. cit., s.49-62; Armağan, Anayasa Mahkememizde Kazaî Murakabe Sistemi, op. cit., s.34-73; Yılmaz Aliefendioğlu, “Türk Anayasa Yargısında İptal Davası ve İtiraz Yolu”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1984 (Cilt 1), s.101-137.

Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi, Anayasa Mahkemesine başvurma usûlüne göre “dava yolu” ve “itiraz (def’i) yolu” olmak üzere iki türlüdür. İtiraz yoluyla denetime “somut norm denetimi” de denir. Çünkü bu denetim yolunda, kanunun anayasaya uygunluğunun denetimi, belli bir somut olay ve dava aracılığıyla gerçekleşmektedir. Dava yoluna ise “soyut norm denetimi” de denmektedir[95].

A. soyut norm denetimi (İptal Davası)

İptal davası,  Anayasada belirtilen bazı organların bir kanun aleyhinde doğrudan doğruya Anayasa Mahkemesinde iptal davası açmalarıyla gerçekleştirilen denetimdir[96]. Bu durumda kanunun uygulandığı somut bir olay veya dava yoktur. Anayasaya aykırılık iddiası ve denetimi herhangi bir dava ile ilgili olmaksızın, soyut olarak gerçekleştirildiği için iptal davası yoluna “soyut norm denetimi” de denmektedir[97].

İptal davasını unsur unsur şu şekilde inceleyebiliriz.

1. Dava Açma Yetkisi

İptal davası açma yetkisini genel olarak Anayasamızın 150’nci maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

“Kanunların, kanun hükmündeki kararnamelerin, Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüğünün veya bunların belirli madde ve hükümlerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, iktidar ve anamuhalefet partisi meclis grupları ile Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. İktidarda birden fazla siyasî partinin bulunması halinde, iktidar partilerinin dava açma hakkını en fazla üyeye sahip olan parti kullanır”.

O halde genel olarak iptal davası açma hakkı şu üç organa tanınmıştır: (1) Cumhurbaşkanı, (2) iktidar ve anamuhalefet partisi meclis grupları, (3) Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının en az beşte biri tutarındaki üyeler (110 milletvekili).

a) Cumhurbaşkanı.- Cumhurbaşkanını incelediğimiz bölümde de belirttiğimiz gibi[98] , Cumhurbaşkanı iptal davası açma yetkisini tek başına kullanabilir. Bu yetkisi karşı imza kuralına tâbi değildir[99].

b) İktidar veya Anamuhalefet Partisi Meclis Grupları.- İktidar ve anamuhalefet partisi meclis gruplarının iptal davası açabilmeleri için üye tamsayısının salt çoğunluğu ile karar almaları gerekir (2949 sayılı Kanun, m.26). Ergun Özbudun’un belirttiği gibi bu hüküm Anayasaya aykırıdır; zira böyle bir sınırlandırıcı şart Anayasada yoktur. Normal çoğunluk olan adî çoğunluk yeterli olmalıydı[100]. Meclis grubunda üye tamsayısının salt çoğunluğuyla karar alındıktan sonra, dava grup başkanları veya başkan vekilleri tarafından açılır (2949 sayılı Kanun, m.26/2). Anayasa Mahkemesi grup kararında kanunun iptali istenilecek maddelerinin de belirtilmesini istemektedir. Anayasa Mahkemesi, Anamuhalefet (Fazilet) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanı tarafından 28 Aralık 1999 tarih ve 4494 sayılı 2000 Malî Yılı Bütçe Kanununun bazı maddelerinin iptali için, 22 Şubat 2000 tarihli Grup Genel Kurulu kararıyla verilen yetkiye dayanarak açtığı davaya ilişkin verdiği 3 Mart 2000 tarih ve K.2000/4 sayılı Kararda şöyle demiştir:

“Davanın açılabilmesi için Parti Meclis Grubu kararında, iptali istenen Yasa, Kanun Hükmünde Kararname, TBMM İçtüzüğü'nün veya bunların belirli madde ve hükümlerinin açıkça gösterilmesi gerekir. Oysa, Anamuhalefet Partisi Meclis Grubu Genel Kurul kararında 2000 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun hangi maddelerinin iptalinin istendiği açıkça belirtilmeden, ‘bazı maddeler’ ifadesi kullanılarak belirsizliğe yol açılmıştır. Bu nedenle, söz konusu kararın usulüne uygun olarak alınmış bir grup kararı olarak kabulü olanaklı değildir. İstemin başvuranın yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir”[101].

Keza Anayasa Mahkemesi, grup kararının sözkonusu kanunun yayımlanıp yürürlüğe girmesinden sonra alınmasını şart koşmaktadır. Anamuhalefet (Fazilet) Partisi TBMM Grup Başkanı 21 Temmuz 1998 gününde alınan Grup kararına dayanarak, 22 Temmuz 1998 tarih 4369 sayılı Kanunun iptali için dava açmıştır. Anayasa Mahkemesi bu davada 16 Ekim 1998 tarih ve E.1998/42 sayılı  Kararıyla, “usulüne uygun olarak alınmış bir grup genel kurulu kararının bulunmaması nedeniyle başvurunun reddine” karar vermiş ve şöyle demiştir:

“yasa çıkmadan [parti grubunda iptal davası açılması hakkında] yapılan görüşmeler ise ancak bir öngörüşme olarak değerlendirilebilir. Bu nedenle, siyasi parti meclis gruplarının bir yasa hakkında yasalaşma süreci tamamlanmadan iptal davası açılabilmesi için verdikleri yetkiye dayanılarak dava açılması olanaklı değildir”[102].

c) Büyük Millet Meclisi Üye Tam Sayısının En Az Beşte Biri Tutarındaki Üyeler.- Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısı 550 olduğuna göre en az 110 milletvekili iptal davası açabilir. Bu milletvekilleri çeşitli partilere mensup olabilecekleri gibi, bağımsız da olabilirler[103]. Bu halde dava dilekçesinde davayı açan bütün milletvekillerinin isimleri ve imzaları yer almalıdır (2949 sayılı Kanun, m.27/2).

Şekil Bozukluğuna Dayalı İptal Davası Açma Hakkına Sahip Olanlar .- Anayasamızın 148’inci maddesinin ikinci fıkrasında da kanunların ve Anayasa değişikliklerinin şekil bakımından denetlenmesine ilişkin iptal davası açma hakkını “şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir” diyerek sınırlandırmıştır. Yani iktidar ve anamuhalefet partileri Meclis grupları şekil bakımından Anayasaya aykırılık iddiasıyla iptal davası açamazlar. Esas ve şekil bakımından iptal davası açma hakkına sahip olanlar arasında niçin böyle bir ayrım yapılmış oyduğunu anlamak kolay değildir[104]. Bu sınırlama kanun hükmünde kararnameler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüklerine karşı açılacak iptal davaları için geçerli değildir. Dolayısıyla bunlar hakkında iktidar ve anamuhalefet partileri meclis grupları da iptal davası açabilirler.

2. Dava Açma Süresi

Genel olarak iptal davası açma süresi altmış gündür. Anayasanın 151’inci maddesine göre, “Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, iptali istenen kanun, kanun hükmünde kararname veya içtüzüğün Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak altmış gün sonra düşer”. Buradaki 60 günlük süre hak düşürücü süredir. Anayasa “Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak” dediğine göre, sürenin hesabında denetlenecek metnin Resmî Gazetede yayımlandığı gün hesaba katılır. Resmî Gazete yayımlandığı güne bir diyerek 60 gün sayılır. 60’ıncı günün çalışma saati sonunda süre sona erer. Ancak son gün resmî tatile rastlarsa tatili izleyen ilk iş gününde dava açılabilmesi mümkündür.

Şekil Bozukluğuna Dayalı İptal Davası Açma Süresi.- Kanunlara ve Anayasa değişikliklerine karşı şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açma süresi ise on gündür. Anayasanın 148’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, “kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz”. Bu sınırlama kanun hükmünde kararnameler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüklerine karşı açılacak şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları için geçerli değildir. Dolayısıyla bunlar hakkında açılacak davalarda iptal davası süresi altmış gündür.

B. soMut norm denetimi (İtiraz Yolu)[105]

Somut norm denetimi, “bir mahkemede görülmekte olan bir davanın karara bağlanmasının, o davada kullanılacak hukuk normunun anayasaya uygun olup olmamasına bağlı olması halinde yapılan denetimdir”[106]. Doktrinde bu denetim yolu için “itiraz ” veya “def’i (exceptio)” yolu deyimleri de kullanılmaktadır. Ancak, Ergun Özbudun’un belirttiği gibi, hukukumuzda somut norm denetimi, sadece davadaki taraflarca ileri sürülecek bir itiraz veya def’i ile hareket geçirilmemektedir. Bunun dışında davayı görmekte olan mahkemenin, uygulanacak kanun hükmünü re'sen Anayasaya aykırı görerek bu denetimi başlatması da mümkündür[107].

1. Konusu

Somut norm denetimine ancak kanun ve kanun hükmünde kararnameler konu olabilir. Bu husus Anayasanın 152’nci maddesinden “bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse” diyerek açıkça belirtilmiştir. O halde somut norm denetimine konu olabilecek normlar (1) “kanun” ve (2) “kanun hükmünde kararname”den ibarettir. Kanunların da şekil bakımından Anayasaya aykırılığı somut norm denetimi yoluna konu olamaz. Zira, Anayasanın 148’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre “kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def'i yoluyla da ileri sürülemez”.

Somut Norm Denetimi Konusu Dışında Kalan Normlar.- O halde, kanun ve kanun hükmünde kararname dışında kalan normlar somut norm denetimine konu alamazlar. Buna göre:

(a) Bir kere, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü hakkında somut norm denetimi işletilemez. Zaten Meclis İçtüzüğü yukarıda gördüğümüz gibi, Meclisin içyapısını ve çalışmalarını düzenler; üçüncü kişilere hak ve yükümlülükler getiremez. O nedenle, Meclis İçtüzüğünün somut norm denetimi dışında kalmasında bir sakınca yoktur.

(b) İkinci olarak Anayasa değişiklikleri de somut norm denetimine konu olamaz. Zira, Anayasanın 148’inci maddesinin ilk fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesinin Anayasa değişikliklerinin sadece şekil bakımından Anayasaya uygunluğunu denetler. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ise “kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def'i yoluyla da ileri sürülemez”. O halde Anayasa değişikliklerine karşı defi yoluna başvurulamaz. Bu husus 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 21’inci maddesinin ikinci fıkrasında “şekil bozukluğuna dayalı Anayasaya aykırılık iddiası mahkemelerde ileri sürülemez” denilerek ayrıca açıklığa kavuşturulmuştur[108].

2. Şartları

Somut norm denetiminin işletilebilmesi için gerekli şartlar  Anayasamızın “anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlığını taşıyan 152’nci maddesinin birinci fıkrasında şöyle düzenlenmiştir:

“Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır”.

Bu fıkrada öngörülen şartları sırasıyla şu şekilde inceleyebiliriz:

a) Bakılmakta Olan Bir Dava  Olmalıdır

Anayasamızın 152’nci maddesine göre “bir davaya bakmakta olan mahkeme” diyerek, somut norm denetimi için bakılmakta olan bir davanın olmasını şart koşmaktadır. Gerçekten de, “somut norm denetiminin temel şartı ve ayırıcı özelliği, bu yola ancak bakılmakta olan bir dava dolayısıyla başvurulabilmesidir”[109]. O halde sonuçlanmış bir dava dolayısıyla somut norm denetimi yoluna başvurulamaz. Ancak, somut norm denetimi başladıktan sonra, yani defi yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulduktan sonra, davanın herhangi bir sebeple (kabul, feragat, af, vs) ortadan kalkması durumunda, Anayasa Mahkemesi denetime devam edebileceğine karar vermiştir[110].

b) Davaya Bakmakta Olan Bir “Mahkeme” Olmalıdır

Anayasamızın 152’nci maddesinde geçen “bir davaya bakmakta olan mahkeme” ifadesinden somut norm denetiminin ikinci şartı çıkarılabilir. Def'i yoluna ancak bir “mahkeme” başvurabilir. “Mahkeme”yi, Anayasa Mahkemesi, “bir davaya bakmakta olan, hâkim niteliğinde kişilerden kurulu, yargı yetkisine sahip, taraflar arasında uyuşmazlığın esasını çözümleyen merci” olarak tanımlamaktadır[111]. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında da davaya bakmakta olan “mahkeme”yi “adlî, Askerî ve idarî davalara bakan ve bu davalarda nihaî hüküm vermek suretiyle anlaşmazlıkları çözümleyen mahkeme” olarak tanımlamıştır[112]. Bu şartlara sahip her mahkeme, sadece ilk derece mahkemeleri değil, üst derece mahkemeleri de davaya bakmakta olan mahkeme olarak kabul edilebilir.

Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde verdiği kararlarında, sorgu hakimlerinin[113], hakemlerin[114], vergi itiraz ve temyiz komisyonlarının[115], il ve ilçe idare kurullarının[116] mahkeme kavramına girmediklerine karar vermiştir[117]. Buna karşılık, Anayasa Mahkemesi icra-tetkik mercilerinin[118] ve Askerî makamlar nezdinde kurulan disiplin mahkemelerinin[119] ise mahkeme sayılacağına karar vermiştir.

Sayıştayın durumu ise tartışmalıdır. Ancak bir önceki bölümde gösterdiğimiz gibi, Sayıştayın genel ve katma bütçeli dairelerin gelir ve gider sorumlularının hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama faaliyetini bir yargı faaliyeti olarak kabul ettiğimize göre bu faaliyeti dolayısıyla Sayıştayı da bir mahkeme olarak kabul etmek gerekir. Dolayısıyla Sayıştay da def'i yoluna başvurabilir[120].

Anayasa Mahkemesinin kendisi de siyasî parti kapatma davalarında ve Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalarda Anayasanın 152’nci maddesi anlamında “bir davaya bakmakta olan mahkeme” niteliğindedir. Anayasa Mahkemesi bu gibi davalarda uygulanacak normun Anayasaya aykırı olduğuna re'sen kanaat getirirse veya taraflardan birisinin aykırılık itirazını ciddî bulursa, bunu “bekletici sorun” yaparak, önce “Anayasa Mahkemesi” sıfatıyla Anayasaya uygunluk konusunu çözüme bağlar[121]; sonra da “Yüce Divan” veya “siyasî parti kapatma davasına bakan mahkeme” sıfatıyla, buna dayanarak davanın esası hakkında karar verir[122]. Anayasa Mahkemesinin bu yetkisi 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 27’nci maddesinde “Yüce Divan sıfatıyla çalışırken veya siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin davalarda aynı madde gereğince ön mesele olarak bakması gereken işleri karara bağlamak” Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Buna karşılık Anayasa Mahkemesi, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya milletvekilliğinin düşmesine ilişkin Meclis kararlarının denetlenmesini yaparken davaya bakmakta olan mahkeme durumunda değildir[123].

c) Uygulanacak Hüküm Olmalıdır

Anayasanın 152’nci maddesine göre, bir kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünün somut norm denetimine konu teşkil edebilmesi için, o hükmün o davada uygulanacak hüküm olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, bir davaya bakmakta olan bir mahkeme, herhangi bir norm için değil, o davada uygulanacak olan kanun hükümleri için def'i yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.

Acaba Anayasamızın 152’nci maddesinde geçen “uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümleri” ifadesinden neyi anlamak gerekir? Zira, bir muhakeme birçok kanun hükmü uygulanarak yapılır. Ancak bunlardan birisi veya birkaçı mahkemenin kararına esas teşkil eder. Acaba “uygulanacak hüküm”den davada yargılama sürecinde uygulanan bütün kurallar mı, yoksa sadece mahkemenin kararına esas teşkil eden hükümler mi anlaşılır? Metin Kıratlı ve Ergun Özbudun “uygulanacak hüküm” deyiminin bu kadar geniş yorumlanmaması gerektiği, sadece mahkemenin kararına esas teşkil eden kanun hükümleri için def'i yoluna gidilebileceğini savunmaktadırlar[124]. Kıratlı’ya göre, mahkemenin kararı, “bir kanunun Anayasaya aykırılığı meselesi çözümlenmeden verilemiyorsa, bu kanunun Anayasaya aykırılığının Anayasa Mahkemesine intikal ettirilmesi gerekir”[125].

Somut norm denetimine konu olan kanun, inceleme devam ederken yasama organı tarafından yürürlükten kaldırılırsa, Anayasa Mahkemesi yinede yaptığı incelmeyi sonuçlandırmalıdır. Zira, böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi aykırılık itirazını reddederse, dava mahkemesi yürürlükten kaldırılan veya değiştirilen kanunu, kanunların zaman bakımından uygulanması kurallarına göre uygulamak zorunda kalabilir.

d) Mahkeme Uygulanacak Hükmü Anayasaya Aykırı Görmeli veya
Aykırılık İddiasının Ciddi Olduğu
 Kanısına Varmalıdır

Anayasanın 152’nci  maddesine göre, somut norm denetiminin başlatılabilmesi için, yani dava mahkemesinin Anayasa Mahkemesine def'i yoluyla  başvurabilmesi için iki ihtimal vardır. Ya mahkeme davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini re'sen Anayasaya aykırı görmeli ya da taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varmalıdır.

aa) Re'sen Anayasaya Aykırı Görme .- Birinci durumda, davaya bakmakta olan mahkeme, davada uygulanacak olan kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varırsa, mahkeme re'sen def'i yoluna başvurur. Ancak bunun için dava mahkemesinin kanun hükmünün “Anayasaya aykırı” olduğu kanısına varması gerekir. Yani dava mahkemesi sırf bir şüphe üzerinden konuyu Anayasa Mahkemesine intikal ettiremez[126]. Mahkeme Anayasaya aykırılık kanısını gerekçelendirmek zorundadır da (2949 sayılı Kanun, m.28).

bb) Tarafların İddiasını Ciddî Bulma.- İkinci durumda, davaya bakmakta olan mahkeme, davada uygulanacak olan kanun hükmü hakkında taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı Dosya muhtevasıyla birlikte Anayasa Mahkemesine gönderir (2949 sayılı Kanun, m.28). Bunun için gerekli şart, mahkemenin taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasaya aykırılık iddiasını “ciddî” bulmasıdır. Mahkemenin iddiayı ciddî bulması, kendisinin de söz konusu kanunu Anayasaya aykırı gördüğü anlamına gelmez[127]. Burada ciddilikten kastedilen şey, “hukukî bakımdan savunulabilirlik veya tartışılabilirlik”tir[128]. Yani söz konusu kanunun Anayasaya aykırılığı yönünde ciddî bir şüphenin varlığı yeterlidir[129]. Burada itirazın ciddiliğini takdir edecek olan makam, davaya bakmakta olan mahkemedir. Anayasa Mahkemesinin kendisine intikal eden itirazın ciddî olup olmadığını incelemesi, bu konudaki dava mahkemesinin takdirini denetlemesi mümkün değildir[130].

3. İşleyiş Usûlü

Somut norm denetiminin işleyiş usûlü  Anayasanın 152’nci maddesinde düzenlenmiştir.

Davaya bakmakta olan mahkeme, o davada uygulanacak olan kanunun Anayasaya aykırı olduğuna re'sen kanaat getirirse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasaya aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasaya aykırılık “ön meselesi” oluşur. Bu durumda dava mahkemesi dosyayı Anayasa Mahkemesine gönderir (2949 sayılı Kanun, m.28) ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır (Anayasa, m.152/1).

Buna karşılık, “mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse, bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır” (Anayasa, m.152/2). Bu şu demektir ki, mahkemenin itirazın ciddî olmadığı yolundaki kararı bir “ara karar”dır ve tek başına temyiz edilmesi mümkün değildir[131]. Bu ara karar, ancak esas hükümle birlikte temyiz edilebilir ve temyiz mercii (Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay) tarafından denetlenebilir.

Dava mahkemesi dosyayı Anayasa Mahkemesine gönderirse, “Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır” (Anayasa, m.152/3). Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesinden beş ay içinde karar gelmezse, dava mahkemesi davayı daha fazla geri bırakamaz. Bu taktirde dava mahkemesi, davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Yani mahkeme, Anayasaya aykırılık meselesini “kendi kanısına göre çözemez”[132]. “Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır” (Anayasa, m.152/3).

On Yıllık Süre.- 1982 Anayasasının 152’nci maddesinin son fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz”. Bu on yıllık süre sınırlamasının, fıkranın yazılış biçiminden, iptal davası (soyut norm denetimi) sonucunda verilen ret kararlarını kapsamadığı, sadece def'i yolu (somut norm denetimi) sonucunda verilen kararları kapsadığı anlaşılmaktadır[133]. Fıkrada “Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz” dendiğine ve “başvuru”dan da def'i yolu kastedildiğine göre, “tekrar başvuru” deyiminden yola çıkarak ilk başvurunun da def'i yoluyla yapılan başvuru olduğu sonucuna varılabilir. O halde iptal davası yoluyla verilmiş bir ret kararından sonra on yıl beklemeksizin def'i yoluna başvurulabilir.

Bu on yıllık sınırlama süresi 152’nci maddenin son fıkrasının metninden açıkça anlaşılacağı üzere Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararları için geçerlidir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin ilk inceleme sonucunda verdiği ret kararlarından sonra on yıl geçmeksizin tekrar Anayasa Mahkemesine başvurulabilir.

Bu on yıllık süre sınırlamasını eleştirenler varsa da, kanımızca bu sınırlama makul olarak görülebilir. Zira, bir kere aşağıda ayrıca göreceğimizi gibi, muhakeme hukukunda maddî anlamda kesin hükmün otoritesi, konusu aynı olan davanın bir kere daha açılamaması sonucunu doğurur. O halde, Anayasa Mahkemesinin reddettiği bir kanun hakkında tekrar dava açılamaması ilkesi, aslında maddî anlamda kesin hüküm teorisinin normal bir sonucudur. Ancak, Anayasamız, Anayasa Mahkemesi içtihatlarında değişime ve gelişime izin vererek, Anayasa Mahkemesinin ret kararlarının kesin hüküm etkisini on yıllık bir süre ile sınırlandırmıştır. Kanımızca bu süre makul bir süredir. Anayasa Mahkemesinin içtihatlarında hiç olmazsa on yıllık bir süre için istikrar arandığı, ama mutlak bir içtihatların değişebilmesine de imkân tanındığı gözlemlenebilir.

Burada ayrıca şunu belirtelim ki, Türk Anayasa Mahkemesi maalesef kararlarında istikrar olan bir mahkeme değildir. Anayasa Mahkemesi özellikle 1961 Anayasası döneminde bu gün Anayasaya aykırı bulmadığı bir kanunu birkaç ay sonra Anayasaya aykırı bularak iptal edebilmiştir. Birkaç örnek verelim:

Örnek 1.- Anayasa Mahkemesi 17 Ekim 1972 tarih ve E.1972/20, K.1972/55 sayılı kararıyla 832 sayılı Sayıştay Kanununun 45’inci maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına karar verdikten dört buçuk ay sonra, 6 Mart 1973 tarih ve E.1972/56, K.1973/11 sayılı kararıyla aynı maddenin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir[134].

Örnek 2.- Anayasa Mahkemesi, 18 ve 19 Şubat 1969 tarih ve E.1968/26, K.1969/14 sayılı kararıyla, 15 Temmuz 1965 tarih ve 648 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 74’üncü maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına karar verdikten iki yıl sonra 2 Şubat 1971 tarih ve E.1970/12, K.1971/13 sayılı kararıyla aynı maddenin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir[135].

Örnek 3.- Anayasa Mahkemesi, 23 Mart 1976 tarih ve E.1975/167, K.1976/19 sayılı  Kararıyla 20 Eylül 1971 tarih ve 1488 sayılı Kanununun 1961 Anayasasının 38’inci maddesini değiştiren hükmünün Anayasaya uygun olduğuna[136] karar verdikten yedi ay sonra, 12 Ekim 1976 tarih ve E.19760/38, K.1976/46 sayılı Kararıyla aynı hükmün Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir[137].

IX. anayasa mahkemesi kararları  

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.381-391; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.293-312; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.204-211; Kaboğlu, Anayasa Yargısı, op. cit., s.82-96; Armağan, Anayasa Mahkememizde Kazaî Murakabe Sistemi, op. cit., s.102-148; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.289-301.

A. Kararların Çeşitleri

Anayasa Mahkemesi sadece iki tür karar verebilir: “Ret” ve “iptal” kararı. Anayasa Mahkemesinin bunların dışında, üçüncü bir tür karar vermesi mümkün değildir. Anayasa Mahkemesinin ret veya iptal kararı verebileceği bu şekilde açıkça Anayasada belirtilmemiş olmakla birlikte, ret ve iptal kararlarının Anayasal dayanağı vardır. Anayasanın 152’nci maddesinin son fıkrasında “ret kararı”ndan bahsedilmektedir. “İptal kararı” ifadesi ise 149’uncu maddenin birinci fıkrasında, 153’üncü maddenin 1, 3, 4, 5’inci fıkralarında geçmektedir. Anayasanın 149’uncu maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, ret veya iptale salt çoğunluk ile karar verir. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin “Anayasa değişikliklerinde iptale karar verebilmesi için üçte iki oy çokluğu şarttır” (m.149/1).

1. Ret Kararı

Anayasa Mahkemesinin verdiği ret kararlarını kendi içinde ikiye ayırabiliriz. Anayasa Mahkemesi bir kere daha işin esasına girmeden, ilk inceleme safhasında ret kararı verebilmektedir. İkinci olarak Anayasa Mahkemesi işin esasına girdikten sonra ret kararı verebilmektedir. Birinci tür ret kararına “ilk incelemeden (iptidaen) ret kararı” ismini; ikinci tür ret kararına ise, “esastan ret kararı” ismini verebiliriz.

a) İlk İncelemeden (İptidaen) Ret Kararı

Anayasa Mahkemesinin verdiği “ilk incelemeden (iptidaen) ret kararı” da dört çeşittir.

aa) Görevsizlik Nedeniyle Ret Kararı.- 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 45’inci maddesine göre, “Anayasa Mahkemesinin görevine girmeyen konulara ilişkin dilekçeler reddolunur”. Kanundaki ifadeye uygun olarak bu tür ret kararına “görevsizlik nedeniyle ret kararı” diyebiliriz (Uygulamada bazen bu tür ret kararına “yetkisizlik nedeniyle ret kararı” denmektedir[138]). Örneğin Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında kalan bir norm veya işleme, mesela bir milletlerarası andlaşmaya, bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesine, inkılâp kanunlarına, Millî Güvenlik Konseyi döneminde çıkartılan kanunlara, üç istisna dışında parlâmento kararlarına[139], veya Anayasa Mahkemesinin görevine girmeyen başka herhangi bir işlem hakkında[140] karşı iptal davası[141] açılmışsa Anayasa Mahkemesi “yetkisizlik nedeniyle ret kararı” verir. Anayasa Mahkemesi de bu tür ret kararlarında şu formülü kullanmaktadır:

“... günlü, ... sayılı ... Kanunun/Kararın/İşlemin ... maddesinin iptaline ilişkin istemin GÖREVSİZLİK NEDENİYLE REDDİNE ... gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi”[142].

Anayasa Mahkemesi oyçokluğuyla ret kararı verirse hüküm fıkrasında şu formülü kullanır:

 “... günlü, ... sayılı ... Kanunun ... maddesinin iptaline ilişkin istemin GÖREVSİZLİK NEDENİYLE REDDİNE..., .... ve ... ’in karşıoylarıyla ve OYÇOKLUĞUYLA ... gününde karar verildi”.

Kararın sonunda karşı oy kullanan üyelerin karşı oy yazıları yer alır.

bb) İtiraz Yoluna Başvuran Mahkemenin Yetkisizliği Nedeniyle Ret Kararı.- Keza 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 28’inci maddesinin 4’üncü fıkrasına göre, itiraz yoluyla gelen işlerde, itirazı yapan mahkemenin “yetkisiz olduğu tespit edilen başvurmaların da reddine karar verilir”. Bu tür ret kararına da “itiraz yoluna başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle ret kararı” ismi verilebilir. Örneğin, bir mahkeme davada uygulanmayacak bir hüküm hakkında itiraz yoluna başvurmuşsa, itirazda bulunan makam mahkeme niteliğinde değilse veya Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi olmayan bir kanun veya işlem hakkında başvuruda bulunulmuşsa, itiraz yoluyla yapılan iptal istemin, daha ilk inceleme aşamasında, reddine karar verilir. Anayasa Mahkemesi bu tür ret kararlarında şu formülü kullanmaktadır:

“... günlü, ... sayılı ... Kanunun ... maddesinin iptaline yönelik itirazın başvuran Mahkemenin yetkisizliği yönünden REDDİNE  ... gününde OYBİRLİ-ĞİYLE karar verildi”[143].

Anayasa Mahkemesi oyçokluğuyla ret kararı verirse hüküm fıkrasında şu formülü kullanır:

 “... günlü, ... sayılı ... Kanunun ... maddesinin iptaline yönelik itirazın başvuran Mahkemenin yetkisizliği yönünden REDDİNE ..., .... ve ... ’in karşıoy-larıyla ve OYÇOKLUĞUYLA ... gününde karar verildi”.

Kararın sonunda karşı oy kullanan üyelerin karşı oy yazıları yer alır.

Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle ret kararının doğurduğu bir yenilik yoktur. Aynı kanun hakkında aynı mahkeme, veya bir başka mahkeme gerekli koşullar gerçekleştiğinde tekrar itiraz yoluna gidebilir.

cc) Dava Açma Süresinin Geçmesi Nedeniyle Ret Kararı.- Yukarıda gördüğümüz gibi Anayasa Mahkemesinde dava açma süresi kanun, kanun hükmünde kararname veya içtüzüğün Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak altmış gündür. Bu süre geçtikten sonra açılan iptal davalarını Anayasa Mahkemesi ilk inceleme safhasında süre yönünden reddeder. Anayasa Mahkemesi ret kararında şu formülü kullanır:

“... günlü, ... sayılı Yasa’nın ... maddesinin/fıkrasının iptali istemine ilişkin dava, Anayasa'nın 151. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 22. maddesinde öngörülen, altmış günlük süre geçirildikten sonra açıldığından, BAŞVURUNUN REDDİNE, ... gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi”[144].

dd) Başvuranın Yetkisizliği Nedeniyle Ret Kararı.- Yukarıda görüldüğü gibi iptal davasını açmaya belirli kişiler ve makamlar yetkilidir. Bunların dışındaki kişilerin veya makamların açacakları davalar Anayasa Mahkemesi tarafından ilk inceleme safhasında reddedilir. Anayasa Mahkemesi ret kararında şu formülü kullanır:

“Başvurunun istemde bulunanın yetkisizliği yönünden reddine, bu kararın başvurana bildirilmesine oy birliğiyle ... gününde karar verildi”[145].

Anayasa Mahkemesi geçerli bir meclis grup kararına dayanmaksızın yapılan parti meclis grup başkanlarının yaptığı başvuruların da “başvuranın yetkisizliği nedeniyle REDDİNE ” karar vermektedir. Anayasa Mahkemesi ret kararında şu formülü kullanır:

“Usulüne uygun olarak alınmış grup genel kurulu kararına dayanmayan başvurunun, başvuranın yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, ... gününde karar verildi”[146].

b) Esastan Ret Kararı

Anayasa Mahkemesi işin esasına girip denetlediği kanunun Anayasaya aykırı olmadığı kanısına varırsa, iptal isteminin veya itirazın “reddine” karar verir. Burada şunun altını çizelim ki, Anayasa Mahkemesi ret kararlarında, denetlediği, kanunun Anayasaya uygun olduğuna değil, fakat Anayasaya aykırı olmadığına karar vermektedir. Anayasa Mahkemesi ret kararının hüküm fıkrasında (Anayasa Mahkemesi kararlarında “SONUǔ başlığı altında verilmektedir) şu formülü kullanır:

“... günlü, ... sayılı ... Kanunun ... maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin (/itirazın) REDDİNE ... gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi”[147].

Anayasa Mahkemesi oyçokluğuyla karar verirse hüküm fıkrasında şu formülü kullanır:

“... günlü, ... sayılı ... Kanunun ... maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin (/itirazın) REDDİNE ... ..., .... ve ... ’in karşıoylarıyla ve OYÇOKLUĞUYLA ... gününde karar verildi”[148].

Kararın sonunda karşı oy kullanan üyelerin karşı oy yazıları yer alır.

“Uygun Olduğuna Karar Vermek ” = “Aykırı Olmadığına Karar Vermek ”.- Anayasa Mahkemesi ret kararlarında bir “kanunun Anayasaya uygun olduğu” ifadesini değil, “Anayasaya aykırı olmadığı” ifadesini kullanmaktadır. Türk doktrininde bazı yazarlar (örneğin Yılmaz Aliefendioğlu ve Yavuz Sabuncu ), ret kararının, kanunun Anayasaya uygun olduğu değil, fakat Anayasaya aykırı olmadığı anlamına geldiği üzerinde ısrarla durmaktadırlar[149]. Onlara göre,

“Anayasa Mahkemesi kararlarını anayasaya uygunluk bildirimi olarak görmek, o norm bakımından denetimin ve... içtihat değişikliği yollarını kapatabilir. Bu ise anayasa yargısının günün değişen koşullarına ve hukuk anlayışındaki gelişmelere uyum göstermesini engelleyecektir. Görevi anayasaya aykırılık iddialarını yerinde olup olmadığını karara bağlamak olan Anayasa Mahkemesi kararlarından geleceğe yönelik bir Anayasaya uygunluk sonucu çıkarmak doğru olmaz”[150].

Bu şu anlama gelir ki, Anayasa Mahkemesinin ret kararı kesin hüküm oluşturmaz. Anayasa Mahkemesi bir kanunun Anayasaya ilelebet uygun olduğuna karar vermemektedir. Bir davada kanunu Anayasaya aykırı görmeyen Anayasa Mahkemesi, bir başka davada aynı kanunu bir başka gerekçeyle Anayasaya aykırı görebilir.

Ne var ki, bir kanunun “Anayasaya uygun olduğuna karar vermek” ile o kanunun Anayasaya aykırı olmadığına karar vermek” arasında bir fark olduğunu iddia etmek mantıken mümkün değildir. Zira, mantıkta “çifte değilleme kanunu ” olarak bilinen kurala göre, bir önermenin değillemesinin değillemesi aynı önermeye denktir (~ ~ p = p)[151]. Şöyle ki:

(1) X kanunu Anayasaya uygundur.                 (p)

(2) X kanunu Anayasaya aykırıdır.                                    (~ p)

(3) X kanunu Anayasaya aykırı değildir.           (~ ~ p)

Burada (3) numaralı önerme (1) numaralı önermenin dengidir. Bunun ispatını şu şekilde yapabiliriz:

- (2) numaralı önerme (1) numaralı önermenin değillemesidir[152].

- (3) numaralı önerme de (2) numaralı önermenin değillemesidir[153].

- O halde, (3) numaralı önerme, (1) numaralı önermenin dengidir.

Diğer bir ifadeyle, eksinin (-) eksi (-) ile çarpımı artı (+) ettiği gibi, bir önermeyi iki defa olumsuzlamak onu olumlamak anlamına gelmektedir.

O halde, ret kararının, kanunun Anayasaya uygun olduğu değil, fakat Anayasaya aykırı olmadığı anlamına geldiği ileri sürülemez. Buna göre, bir kanunun Anayasaya uygun olduğuna karar vermek ile Anayasaya aykırı olmadığına karar vermek arasında bir fark yoktur. Anayasa Mahkemesinin ret kararları için anlam bakımından “Anayasa uygunluk kararı” da, “Anayasaya aykırı olmama” kararı da denebilir. Anayasa Mahkemesi ret kararlarında bir kanunun “Anayasaya aykırı olmadığı” ifadesini değil, “Anayasaya uygun olduğu” ifadesini kullansa da değişen bir şey olmaz.

* * *

Esastan ret kararının doğurduğu bir yenilik yoktur. Hakkında ret kararı verilmiş olan kanun, yürürlükte kalmaya devam eder. Anayasa Mahkemesinin ret kararları kesin hüküm oluşturmaz. Bir iptal davası yoluyla hakkında ret kararı verilmiş bir kanunun, kural olarak tekrar Anayasaya aykırı olduğu iddia edilebilir. Ancak, aşağıda ayrıca göreceğimiz gibi, 1982 Anayasasının 152’nci maddesinin son fıkrasına göre, “Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz”.

2. İptal Kararı

Anayasa Mahkemesi ilk incelemeyi tamamlayıp işin esasına girmiş ve denetlediği kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanısına varmışsa, kanunun “iptaline” karar verir. Dolayısıyla “iptal kararları” için yukarıdakine benzer bir ayrım yapılamaz. Anayasa Mahkemesi iptal kararının hüküm fıkrasında şu formülü kullanır:

“... günlü ... sayılı ... Kanunun ... maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna ve İPTALİNE ... gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi”[154].

Anayasa Mahkemesi oyçokluğuyla karar verirse, bunu hüküm fıkrasında şu formülle belirtir:

“... günlü ... sayılı ... Kanunun ... maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, ..., .... ve ... ’in karşıoylarıyla ve OYÇOKLUĞUYLA ... gününde karar verildi”[155].

Kararın sonunda karşı oy kullanan üyelerin karşı oy yazıları yer alır.

İptal kararının sonucu, iptal edilen kanunun yürürlükten kalkmasıdır. Anayasamızın 153’üncü  maddesinin üçüncü fıkrasına göre, iptal edilen kanun hükümleri, “iptal kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar”. İptal edilen hükümlerin yürürlükten kalkması için ayrı bir işleme gerek yoktur. İptal kararının Resmî Gazete yayımlanmasıyla iptal edilen hükümler kendiliğinden yürürlükten kalkarlar. Anayasa Mahkemesi kararlarının yürürlüğe girmesine ilişkin sorunları aşağıda ayrıca göreceğiz.

* * *

Karar Türlerine İlişkin Ek Sorunlar.- Yukarıda gördüğümüz gibi, Anayasa Mahkemesi “ret” ve “iptal” olmak üzere iki çeşit karar vermektedir. Acaba Anayasa Mahkemesi bunların dışında karar verebilir mi?

1. Anayasa Mahkemesi, “Yokluk Kararı” Verebilir mi?- Bazı yazarlara göre, Anayasa Mahkemesi, “ret” veya “iptal kararı” dışında “yokluk kararı” da verebilir. Kanımızca, Anayasa Mahkemesi yokluk kararı veremez. Ancak bu sorunu aşağıda ayrıca tartışacağız[156].

2. Anayasa Mahkemesi “Ortalama Karar” Verebilir mi.- Acaba Anayasa Mahkemesi “iptal” kararı ile “ret” kararı arasında yer alan “ortalama (mutasavvıt, intermédiaire)” bir karar verebilir mi? Doktrin ve Anayasa Mahkemesi bu soruya olumlu yanıt vermektedir. Bu “ortalama kararlar”a “yorumlu ret kararı”, “yorum kaydıyla anayasaya uygunluk kararı” veya “anayasaya uygun yorum” gibi isimler verilmektedir. Biz bu sorunu da aşağıda ayrıca göreceğiz[157].

3. Anayasa Mahkemesi “İhmal” Kararı Verebilir mi?- Anayasa Mahkemesi acaba Anayasaya aykırı olduğunu düşündüğü bir kanunu “ihmal” edip, doğrudan doğruya Anayasa hükmünün uygulanmasına karar verebilir mi? B:ize göre Anayasa Mahkemesi veya diğer mahkemeler “ihmal” kararı veremez. Bu sorunu biz aşağıda ayrıca tartışacağız. Bu konuda oraya bakılmalıdır[158].

4. Anayasa Mahkemesi “Yürürlüğü Durdurma Kararı” Verebilir mi?- Anayasa Mahkemesine ve doktrinin bir kısmına göre, Anayasa Mahkemesi “yürürlüğü durdurma kararı” da verebilir. Kanımızca Anayasa Mahkemesinin böyle bir karar vermeye yetkisi yoktur. Bu sorunu da aşağıda ayrıca tartışacağız[159].

B. Kararların Gerekçeli Olması  Zorunluluğu

Anayasamızın 141’inci  maddesine göre “bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır”. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin kararları da gerekçeli olmak zorundadır. Bu husus, 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun 53’üncü maddesinde de, “Anayasa Mahkemesi kararları gerekçeli olarak yazılır” denilerek hükme bağlanmıştır. Ayrıca Anayasamızın 153’üncü maddesinin birinci fıkrası da “iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz” diyerek, hem kararların gerekçeli olması zorunluluğunu getirmekte, hem de iptal kararlarının gerekçesinin yazılmadan açıklanmasını yasaklamaktadır.

“Basın Açıklaması”.- Buna rağmen uygulamada Anayasa Mahkemesi daha gerekçeyi yazmadan verdiği iptal kararlarını “basın açıklaması” yoluyla kamuoyuna duyurmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bu uygulaması eleştiriye açıktır.

Yılmaz Aliefendioğlu, kararın basın açıklaması yoluyla açıklanmasını şu şekilde savunmaktadır:

“Özellikle kamunun ilgi odağı durumuna gelen yasalar hakkında verilen kararları açıklamama çok halde olanaklı olamamaktadır. Doğru bilgi edinemeyen kitle iletişim araçları mensupları kendilerine göre yorum yaparak, çok halde okuyucularına ya da izleyicilerine gerçek dışı haberler ulaştırabilmektedirler. Bu sakıncanın giderilebilmesi için, uygulamada, mahkeme, kısa kararını haber niteliğinde basın mensuplarına duyurmaktadır”[160].

Şüphesiz ki, yazarın bahsettiği gibi bir sakınca pratikte ortaya çıkabilir. Ancak, gazetecilerin ortaya çıkardığı bir sakıncayı gidermek için Anayasayı çiğnemenin ne gibi bir yararı olduğunu anlamak mümkün değildir. Üstelik Anayasa, gazeteciler yüzünden, Anayasayı korumakla görevli bir organ tarafından çiğnenmektedir!

Kanımızca, gerekçesi yazılmadan Anayasa Mahkemesinin iptal kararını basın mensuplarına açıklayan Anayasa Mahkemesi Başkanı veya onun görevlendirdiği Anayasa Mahkemesi Genel Sekreteri görevi kötüye kullanma suçunu işlemektedirler. Bu nedenle cezaî sorumluluklarının tahrik edilmesi gerekir.

K.1993/40-1 Sayılı Karar Gerekçeli mi? Ancak Anayasa Mahkemesinin eleştiriye daha da açık bir uygulaması olmuştur. Anayasa Mahkemesinin 21 Ekim 1993 tarih ve K.1993/40-1 sayılı Kararının[161] gerekçeli olduğu çok şüphelidir. Bu karar bir sayfalıktır. Kararda istemin incelenmesine ilişkin bir bölüm yoktur. Kararın sonuç bölümünde bir paragraf olarak şöyle denmiştir:

“20/8/1993 günlü ve 509 sayılı Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin iptaline yönelik istem karara bağlanıp, karar yürürlüğe girinceye kadar uygulamadan doğacak giderilmesi güç ve olanaksız durumları önlemek için Kanun Hükmünde Kararnamenin YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA, ... karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 21/10/1993 gününde karar verildi”[162].

Bu kararda kararın gerekçesinin tartışıldığı ayrı bir bölüm yoktur. Doğrudan “sonuç” bölümü vardır. Bu sonuç bölümünde de “uygulamadan doğacak giderilmesi güç ve olanaksız durumları önlemek için” ifadesi dışında kararın gerekçesiyle ilgili bir şey yoktur. Bu ifadenin başlı başına bir gerekçe olduğu düşünülebilirse de, bu düşünceye itibar etmemek gerekir. Zira, bu kararın asıl gerekçesi, bir başka karar da, K.1993/40-2 sayılı Kararda[163] III-A başlığı altında 8 sayfa[164] boyunca verilmektedir. Şunu açıkça gözlemleyebiliriz ki, Anayasa Mahkemesinin 23 Ekim 1993 tarih ve 21737 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan K.1993/40-1 sayılı Kararı gerekçesizdir. Bu Kararın gerekçesi, 6 Kasım 1993 tarih ve 21750 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan K.1993/40-2 sayılı Kararda açıklanmıştır.

Anayasa Mahkemesi, böylece Anayasanın “bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” diyen 141’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmünü açıkça çiğnemiştir. Anayasaya saygıyı sağlamakla görevli bir mahkemenin bizzat kendisinin Anayasayı çiğnemesi hayret vericidir. Ülkemizde Anayasa Mahkemesi üyelerinin kendilerini Anayasayla bağlı hissettiklerinden şüphe duymak gerekir.

Kanımızca, Anayasa Mahkemesinin bu “gerekçesiz kararı”nı Başbakanlık Resmî Gazetede yayımlamayı reddedebilirdi. Zira, bir “gerekçesiz karar”, Anayasamızın anladığı anlamda bir “mahkeme kararı” değildir. Çünkü gerekçesiz bir karar, Anayasa Mahkemesi kararı olarak kabul edilemeyeceği gibi, “herhangi bir mahkeme kararı” olarak da kabul edilemez. Zira, Anayasamızın 141’inci maddesine göre “bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır”. Dolayısıyla “gerekçesiz” olarak yazılmış bir metne, bizim hukuk sitemimizde “mahkeme kararı” denemez. Bir mahkeme kararı olarak nitelendirilemeyecek olan bu metni ise, Başbakanlık Resmî Gazetede yayımlamak zorunda değildir. Zira, Başbakanlık Resmî Gazetede yayınlayacağı metinlerin mevsukiyetini (authenticité) kontrol edebilir. Kanımızca, Başbakanlık bunu kontrol etmek zorundadır da. Zira, Anayasanın 153’üncü maddesinin son fıkrasında yer alan “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır” şeklindeki hükmün muhatabı, Anayasa Mahkemesi değil, Resmî Gazeteyi yayımlayan makamdır.

C. Kararların Kesin Hüküm Gücü 

Anayasamızın 153’üncü  maddesinin ilk fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir”. Muhakeme hukukunda, “kesin hüküm (kaziye-i muhakeme, muhkem kaziye , res judicata, chose jugée)” de denilen bir “kararın kesin olması”nın şeklî ve maddî olmak üzere iki ayrı anlamı vardır:

1. Şeklî Anlamda Kesin Hüküm

Bir kararın şeklî anlamda kesin hüküm olması demek, o karara karşı temyiz, karar düzeltme gibi kanun yollarına başvurulamaması demektir[165]. Gerçekten de Anayasa Mahkemesinin kararlarına karşı karar düzeltme, temyiz gibi kanun yollarına başvurulamaz. Anayasa Mahkemesinin bir üst mahkemesi yoktur. Anayasa Mahkemesi ilk ve son derece mahkemesidir. Anayasa Mahkemesi kararları verildikleri anda kesinleşirler. Artık bu kararlara karşı ne bir başka organ nezdinde, ne de Anayasa Mahkemesi nezdinde bir başvuruda bulunulabilir. Anayasa Mahkemesi kararlarını ne bir başka organ inceleyebilir; ne de Anayasa Mahkemesi tekrar gözden geçirebilir.

2. Maddî Anlamda Kesin Hüküm

Bir kararın maddî anlamda kesin hüküm olması  demek ise, o kararın “bağlayıcı” olması demektir. Bu anlamda kesin hüküm, kararı veren mahkemenin kendisini, başka mahkemeleri ve herkesi bağlar. Kesin hükmün bağlayıcı olmasına, “kesin hükmün gücü veya otoritesi (autorité de la chose jugée)” de denir ve şu anlama gelir: Kesin hüküm ile sonuçlandırılmış bir dava ile konusu, sebebi ve tarafları aynı olan ikinci bir dava açılamaz[166]. Kesin hüküm, sadece mahkemeleri değil, aynı zamanda yasama, yürütme organlarını ve gerçek ve tüzel kişileri de bağlar. Anayasamızın 138’inci maddesinin son fıkrasında belirtildiği gibi, “yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez”. Bu anlamda Anayasa Mahkemesi kararları da, bir mahkeme kararı olarak, kesin hüküm oluşturur. Yani Anayasa Mahkemesi kararı, Anayasa Mahkemesinin kendisini de, yasama, yürütme ve yargı organlarını da, gerçek ve tüzel kişileri de bağlar. Hiçbir organ veya kişi Anayasa Mahkemesi kararını değiştiremez.

Ancak muhakeme hukukunda maddî anlamda kesin hüküm, yani kararın bağlayıcılığı, sadece kararın hüküm fıkrası için geçerlidir[167]. Kararın gerekçesinin kesin hüküm gücü, yani bağlayıcılık gücü yoktur. Kararın gerekçesi muhakeme hukukunda kesin hüküm oluşturmaz[168]. O halde Anayasa Mahkemesi kararları da maddî anlamda kesin hüküm gücüne, yani bağlayıcılığa sahiptir. Ama Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı, tüm diğer mahkeme kararlarının bağlayıcılığı gibi hüküm fıkrası için geçerlidir. Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesi bağlayıcı değildir; çünkü, bir mahkeme kararının gerekçesi kesin hüküm teşkil etmez. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı konusunda ülkemizde birçok spekülasyon olması nedeniyle bu konuya aşağıda tekrar değineceğiz.

Diğer yandan, muhakeme hukukunda kesin hüküm teorisi açısından anayasa yargısına bakarsak şunları söylememiz uygun olur: Maddî anlamda kesin hüküm bir davanın ikinci defa açılmasını yasaklamaktadır. Daha önce kesin hükme bağlanmış bir konuda yargılama yapılamaz, hüküm verilemez. Bilindiği gibi buna ne bis in idem prensibi denir.

O halde, Anayasa Mahkemesi kararları gerçekten bir kesin hüküm oluşturuyorsa, kesin hüküm gücüne sahipseler, Anayasa Mahkemesinin sadece iptal kararları değil, ret kararları da kesin hüküm oluşturur. Yani Anayasa Mahkemesinin bir kanun hükmünün Anayasaya aykırı olmadığına karar vermişse (ret kararı), bu karar kesin hüküm oluşturur; yani bu kanun hükmünün daha sonra tekrar Anayasaya aykırılığı iddia edilememelidir. Ne var ki, Türk anayasa yargısı sisteminde, Anayasa Mahkemesinin ret kararlarına bu anlamda kesin hüküm gücü tanınmamıştır. Çünkü iptal davası yoluyla verilmiş ret kararından sonra, o kanun hakkında def'i yoluyla başvuruda bulunulması mümkündür. Anayasa Mahkemesinin iptal davası yoluyla iptal etmediği bir kanunu, def'i yoluyla birkaç ay sonra iptal etmesi imkân dahilindedir. Keza, Anayasa Mahkemesinin def'i yoluyla bu yıl iptal etmediği bir kanunu, 10 yıl sonra iptal etmesi de her zaman mümkündür. O halde Anayasa Mahkemesinin ret kararlarının kesin hüküm gücüne sahip olmadığını söyleyebiliriz.

D. Kararların Taraflar Bakımından Etkisi 

Anayasa Mahkemesinin kararları dava konusu olan kanun hükmünü yürürlükte bıraktığı veya ortadan kaldırdığı için, bu kararlar “herkes için (erga omnes )” hüküm ve sonuç doğurur[169]. Anayasa Mahkemesinin “olayla sınırlı ve yalnız tarafları bağlayıcı (inter partes)” karar verme yetkisi yoktur[170].

E. Kararların Yürürlüğe Girmesi  

1. Resmî Gazetede Yayım

Anayasa Mahkemesi kararlarının yürürlüğe girmesi Anayasanın 153’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenmiştir: “Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüğü yada bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar”. (Yine hatırlatalım ki, 153’üncü  maddenin birinci fıkrasına göre, iptal kararları gerekçesi yazılmadan Resmî Gazetede yayımlanamaz). O halde iptal kararlarının yürürlüğe girme tarihi, kararın verildiği gün değil, bu kararın Resmî Gazete’de gerekçeli olarak yayımlandığı tarihtir. Bu iki tarih arasında da genellikle aylarca zaman geçer. Yine 153’üncü maddenin birinci fıkrasına göre, “iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz”.

2. Bir Yıl Erteleme

Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca saptayabilir. Zira 153’üncü maddenin üçüncü fıkrasına göre, “gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez”. Yani Anayasa Mahkemesi, verdiği iptal kararının yürürlüğe girmesini bir yıl süreyle erteleyebilmektedir. Böyle bir erteleme imkanının tanınmasının amacı, iptal kararının derhal yürürlüğe girmesi nedeniyle ortaya çıkabilecek hukuk boşluğunun kamu düzeni bakımından doğurabileceği tehlikeli sonuçların doğmaması için yasama organına yeni bir kanunla düzenleme yapma imkanının sağlanmasıdır[171].

Örneğin Anayasa Mahkemesi 29 Aralık 1999 tarih ve K.1999/51 sayılı Kararıyla 3 Mayıs 1985 tarih ve 3194 sayılı İmar Kanununun 13’üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiş ve aynı kararda,

“iptal edilen kurallar nedeniyle meydana gelen hukuksal boşluk kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince İPTAL HÜKÜMLERİNİN, KARARIN RESMİ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE”

karar vermiştir[172].

Anayasamızın 153’üncü  maddesinin dördüncü fıkrasına göre “iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar”. Ne var ki, Türkiye Büyük Millet Meclisi genellikle bu durumlarda gereken kanunu çıkarmamaktadır.

Bu bir yıl süreyle erteleme yetkisinin sakıncalarına da işaret edilmektedir. Anayasaya aykırılığı saptanan kanunun bir yıllık bir ek süreyle yürürlükte kalması sakıncalı bulunmuştur. Böyle bir kanun yürürlükte kalsa da sosyolojik açıdan meşruluğunu yitirmiştir[173]. Diğer yandan, bu bir yıllık süre içinde dava mahkemeleri önlerindeki olaylarda iptal edilmiş, ama iptal kararının yürürlüğü ertelenmiş bir kanunu uygulamak zorundadırlar. Ancak uyguladıkları bu kanunun bir yıl sonra yürürlükten kalkacak olması ilgili taraf bakımından büyük haksızlık olacaktır[174].

Danıştay Beşinci Dairesi, 23 Aralık 1992 tarih ve K.92/3872 sayılı Kararıyla, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş, ama iptal kararının yürürlüğe girmesi ertelenmiş kanunun uygulanmayacağına karar vermiştir. Mahkemeye göre,

“bir kanunun veya KHK.nin tümünün veya bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş bulunduğu bilindiği halde eldeki davaların, Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Bir başka anlatımla, Anayasa Mahkemesi’nin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukukî bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklara hukuka ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralların uygulanması ve uyuşmazlıkların bu kurallara göre çözümlenmesi sonucunu doğurmaz”[175].

Pertev Bilgen’in  işaret ettiği gibi bu karara katılmak mümkün değildir[176]. Eğer iptal kararının yürürlüğe girmesi ertelenmiş kanun uygulanmayacaksa, Anayasanın 153’üncü maddesinin üçüncü fıkrasının ne hükmü kalacaktır?

F. İptal Kararının Geriye Yürümezliği [177]

Yukarıda gördüğümüz gibi Anayasa Mahkemesinin iptal kararları en erken Resmî Gazete yayımlandıkları tarihte yürürlüğe girerler. Ve Anayasamız 153’üncü maddesinin beşinci fıkrasında “iptal kararları geriye yürümez” diyerek açıkça kararların “geriye yürümemesi ilkesi”ni benimsemiştir. Yani Anayasa Mahkemesi kararları “geçmişe etkili (ex tunc)” değil, Resmî Gazetede “yayımlanmasından itibaren (ex nunc)”, yani “geleceğe yönelik (pro futuro )” etkiye sahiptirler. Anayasa, iptal kararlarının geriye yürümemesi ilkesini benimsemiştir. Çünkü aksi takdirde, kanunun yürürlüğe girmesinden iptal edildiği tarihe tadar geçecek süre içinde o kanuna dayanılarak yapılmış yüzlerce, binlerce bireysel işlem geçersiz hale gelecekti. Bunun hukuk düzeninin istikrarı ve hukuk güvenliği bakımından doğuracağı sakınca ortadadır[178].

İptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, somut norm denetiminde Anayasaya aykırılık itirazında bulunan tarafın iptal kararından yararlanmasını engellemez[179].

Anayasa Mahkemesinin bir ceza kanunu hakkında verdiği iptal kararının, bu ceza kanununa dayanılarak verilmiş mahkumiyet kararları üzerindeki etkisi nedir? Bu soruya Anayasada bir cevap verilmemiştir. İptal edilen kanun da yürürlükten kalktığına göre, sorun Türk Ceza Kanununun 2’nci maddesine göre çözümlenmelidir. Bu maddeye göre,

“işlendiği zamanın kanununa göre cürüm ve kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur”.

O halde, ceza mahkumiyetine esas teşkil eden kanun hükmünün yasama organınca kaldırılması halinde hükmolunmuş cezanın icrası ve kanunî neticeleri nasıl kendiliğinden kalkarsa, Anayasa Mahkemesince iptal edilen kanununa dayanılarak hükmolunan cezanın icrası ve kanunî neticelerinin de öyle kendiliğinden ortadan kalkması gerekir[180].

G. İptal Edilen Kanunun İlga Ettiği Kanun Kendiliğinden Yürürlüğe Girer mi?

İptal edilen kanunun ilga ettiği kanun, iptal kararıyla, kendiliğinden yürürlüğe girer mi? Örneğin, 28 Temmuz 1967 tarih ve 931 sayılı İş Kanunu, 8 Haziran 1938 tarih ve 3008 sayılı İş Kanununu ilga etmiştir. Anayasa Mahkemesi, 14 Mayıs 1970 tarih ve K.1970/26 sayılı  Kararıyla[181] 28 Temmuz 1967 tarih ve 931 sayılı İş Kanununu iptal etmiştir. Bunun üzerine, 8 Haziran 1938 tarih ve 3008 sayılı İş Kanununun kendiliğinden yürürlüğe gireceği görüşü ortaya atılmıştır. Bu görüşü benimseyen Başbakanlık Danıştaydan mütalaa istemiştir. Danıştay Üçüncü Dairesi, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanunun ilga ettiği kanun, iptal kararıyla, kendiliğinden yürürlüğe giremeyeceği yolunda mütalaa belirtmiş[182] ve bu karar da Danıştay Genel Kurulu tarafından onaylanmıştır[183].

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu da, 24 Mayıs 1982 tarih ve E.1982/1, K.1982/1 sayılı Kararla Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanunun yürürlükten kaldırdığı kanunun kendiliğinden tekrar yürürlüğe giremeyeceğine karar vermiştir[184].

Kanımızca da, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanunun ilga ettiği kanunun, kendiliğinden tekrar yürürlüğe giremez. Zira, bir kanun, diğer kanunu ilga ettiğinde, o kanun yürürlükten kalkar, yani geçerliliğini kaybeder. Böyle bir kanun hukuken yoktur. Eğer ilga edilmiş ilk kanunun düzenlediği davranış tekrar emredilmek isteniyorsa, yapılması gereken şey, ilga edilen kanun ile aynı içerikte ikinci bir kanun koymaktır. Ama bu halde dahi, ilga edilen kanun ile yeni kabul edilen kanun aynı kanun değildir. Zira içerikleri aynı olsa da geçerlilikleri tamamen farklıdır[185].

Bu soru, aslında hukukun genel teorisinde tartışılmış[186] şu sorundan farklı bir sorun değildir: Acaba ilga eden kanun daha sonra ilga edilirse ilk ilga edilen kanun kendiliğinden yürürlüğe girer mi? Bu soruya hukukun genel teorisinde olumsuz cevap verilmiştir. Bir kanunu ilga eden kanun başka bir kanun ile ilga edilirse ilk kanun tekrar yürürlüğe girmez. Bu kural, şu özdeyişle ifade edilmiştir: Abrogata lege abrogante  non revivescit lex abrogata (İlga eden kanunu ilga etmek, ilga edilmiş kanuna tekrar hayat vermez).

Bununla birlikte uygulamada bunun terside görülmüştür: 1961 Anayasasının geçici 11’inci maddesi, 6 Kasım 1969 tarih ve 1188 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmış; ancak bu değişiklik Anayasa Mahkemesinin 16 Haziran 1970 tarih ve K.1970/31 sayılı Kararıyla iptal edilmiştir[187]. Uygulamada bu iptal kararıyla, 1961 Anayasasının geçici 11’incci maddesinin kendiliğinden tekrar yürürlüğe girdiği kabul edilmiştir. Zira, geçici 11’inci madde, 16 Nisan 1974 tarih ve 1801 sayılı Kanunla tekrar yürürlükten kaldırılmıştır.

X. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı 

Anayasamızın 153’üncü maddesinin son fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi kararları... yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar”.

Anayasa Mahkemesinin ret kararının bağlayıcılığı üzerinde ayrıca durmak gerekli değildir. Ret kararıyla kanun iptal edilmemiştir; kanun geçerlidir ve yürürlüktedir. Hukuk düzeninde bir değişiklik olmamıştır. İdare makamları ve mahkemeler iptal edilmemiş ve zaten yürürlükte olan kanunu uygulamaya devam ederler. O halde Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı esas itibarıyla iptal kararları için söz konusudur.

1. Kararın “Bağlayıcılığı” Ne Anlama  Gelir[188]?

Burada öncelikle Anayasa Mahkemesi kararlarının “bağlayıcılığı”nın ne anlama geldiğini açıklamak gerekir. Çünkü, bu konuda doktrinde[189] ve Anayasa Mahkemesinin kendi kararlarında[190] yığınla spekülasyon vardır. Doktrin ve Anayasa Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olmasından, yasama organının kanun yaparken Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen görüşlerin dikkate alınmasını anlamaktadırlar. Âdeta, doktrinin bir kısmına ve Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa Mahkemesi kararları, yasama organına verilmiş emir ve talimatlardır. Yasama organı bu emir ve talimatlarla bağlıdır. Onların doğrultusunda hareket etmelidir.

Kanımızca böyle bir bağlayıcılık anlayışı yanlıştır. Bizce, Anayasa Mahkemesi kararının bağlayıcı olması iptal kararı ile iptal edilen kanunun hukukî geçerliliğini yitirmesi demektir. Bu sonuç, Anayasanın 153’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar” denerek belirtilmiştir.

O halde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla yürürlükten kalkan kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüğü ya da bunların hükümlerini, geçerli bir normmuş gibi yasama, yürütme ve yargı organları, idare makamları, gerçek ve tüzel kişiler, uygulamaya devam edemezler.

Buna göre, bir kere yasama organı iptal edilmiş bir İçtüzük hükmünü uygulamaya devam edemez. Keza yasama organı iptal edilmiş bir kanunun yürürlükte olduğunu kabul ederek, ona atıfla bir konuyu düzenleyemez. İkinci olarak yürütme organı iptal edilmiş kanunun kendisine verdiği yetkileri kullanmaya devam edemez. Örneğin yürütme organı iptal edilen kanuna dayanarak tüzük ve yönetmelik çıkaramaz. Üçüncü olarak yargı organları da iptal kararından sonra, iptal edilen kanunu uygulamaya devam edemezler. Örneğin Anayasa Mahkemesi Türk Ceza Kanununun bir maddesini iptal etmiş ise, artık ceza mahkemeleri bu maddeye göre yargılama yapıp ceza vermeye devam edemezler. Aynı şekilde idare makamları da iptal edilen kanuna dayanarak idarî işlemler tesis edemezler ve ona dayanarak eylemde bulunamazlar. Nihayet gerçek ve tüzel kişiler de iptal edilen kanunun hükümlerini kendi aralarında uygulayamazlar. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığının anlamı bundan ibarettir.

2. Kararın Gerekçesi Bağlayıcı mıdır ?

Anayasa Mahkemesi kararları birçok bölümden oluşur ve genellikle onlarca sayfa uzunluğundadır. Ortalama bir Anayasa Mahkemesi kararı 30-40 sayfadır. 100 sayfalık Anayasa Mahkemesi kararları pek çoktur. Tüm mahkeme kararları gibi Anayasa Mahkemesi kararları da bir “hüküm fıkrası” ve bir “gerekçe” kısmından oluşur. Anayasa Mahkemesi kararlarında “sonuç” başlığı altında verilen “hüküm fıkrası”nda ya başvurunun reddedildiği, ya da kanunun iptaline karar verildiği belirtilir. İptali istenen kanun birden çok maddeden, hükümden oluşuyorsa hangi maddelerin veya hükümlerin iptal edildiği tek tek belirtilir. Gerekçe kısmında ise kanunun Anayasanın hangi maddesine, nasıl aykırı olduğu açıklanır. Yani kanunu Anayasaya aykırı kılan sebepler belirtilir. Hiç şüphe yok ki kararın “hüküm fıkrası” bağlayıcıdır. Ama acaba kararın “gerekçe”si de bağlayıcı mıdır?

a) Hâkim Görüş

Doktrindeki hâkim görüşe göre[191], sadece hüküm fıkrası değil, kararın gerekçesi de bağlayıcıdır. Zira, Anayasanın 153’üncü maddesi, Anayasa Mahkemesi kararlarının “gerekçe”li olarak yazılmasını emretmektedir. Dolayısıyla “gerekçe” de Anayasa gereği, Anayasa Mahkemesi kararının zorunlu unsurudur. Anayasa, gerekçe, hüküm fıkrası şeklinde ayrım yapmaksızın “Anayasa Mahkemesi kararları”nın bağlayıcı olduğunu belirtmektedir (m.153/son). O halde, kararın sadece hüküm fıkrası değil, gerekçesi de bağlayıcıdır[192].

b) Anayasa Mahkemesinin Görüşü

Anayasa Mahkemesi de kararlarının sadece hüküm fıkrasının değil, gerekçesinin de bağlayıcı olduğuna karar vermiştir. Mahkemeye göre, “Anayasa Mahkemesi kararlarıyla bağlılık, özellikle yasama organı yönünden, Anayasa Mahkemesinin kararlarındaki iptal gerekçesiyle de bağlılığı içerir”[193]. Anayasa Mahkemesi bu görüşünü birçok karar da ve en son olarak da 27 Mayıs 1999 tarih ve K.1999/19  sayılı Kararında tekrarlamıştır:

“Başta yasama organı olmak üzere yasama ve yürütme, kararların yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Gerekçeleriyle birlikte kararlar, yasama işlemlerini değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi de görürler. Bu nedenle, yasama organı düzenlemelerde bulunurken, iptal edilen yasalara ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır”[194].

c) Görüşümüz

Öncelikle belirtelim ki, muhakeme hukukunda, bir mahkeme kararının bağlayıcılığı, sadece kararın hüküm fıkrası için geçerlidir[195]. Kararın gerekçesinin bağlayıcı değildir[196]. O halde Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı, tüm diğer mahkeme kararlarının bağlayıcılığı gibi hüküm fıkrası için geçerlidir. Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesi bağlayıcı değildir. Bunun nedeni şudur: Bir mahkeme kararının bağlayıcılığı, onun maddî anlamda kesin hüküm teşkil etmesinden ileri gelir. Bir mahkeme kararının gerekçesi ise kesin hüküm teşkil etmez. O halde, gerekçe bağlayıcı değildir. Muhakeme hukuku bakımından sorunun çözümü bu kadar basittir. Ancak biz yine de, soruna anayasa hukuku açısından da yaklaşmak ve doktrindeki hâkim görüşü ve Anayasa Mahkemesinin bu yoldaki görüşünü eleştirmek isteriz:

Kanımızca, doktrindeki hâkim görüş ve Anayasa Mahkemesinin bu konudaki içtihadı yanlıştır. Çünkü, eğer kararın bağlayıcı olması demek, yukarıda açıklandığı gibi, kararın iptal ettiği kanunun yürürlükten kalkması demek ise, Anayasa Mahkemesi kararının “gerekçesi” değil, sadece “hüküm fıkrası” bağlayıcıdır.

Anayasa Mahkemesinin kararının gerekçesine de bağlayıcılık gücü atfedilmesi, Anayasa Mahkemesinin yasama, yürütme ve yargı organlarına ve hatta gerçek ve tüzel kişilere emir ve talimat vermesi anlamına gelir. Zira, eğer gerekçe bağlayıcı olursa, Anayasa Mahkemesinin, Anayasanın bir maddesi konusundaki yorumunun yasama, yürütme ve yargı organlarını ve hatta ülkedeki herkesi bağladığı sonucu ortaya çıkar. Hukuk sistemimizde, yasama organının Anayasanın bir maddesini, Anayasa Mahkemesinin yorumladığı şekilde yorumlamasını emreden bir hüküm yoktur. Eğer yasama organı, Anayasanın bir maddesini başka türlü yorumluyorsa ve bu yorum doğrultusunda bir kanun çıkarmışsa, bu kanun hakkında iptal davası açılmışsa, Anayasa Mahkemesi kanunu iptal ederek yasama organının yaptığı yorumu geçirsizleştirebilir. Ancak bunun dışında başka bir şey yapması mümkün değildir.

Keza hukuk sistemimizde, yürütme organının Anayasanın bir maddesini, Anayasa Mahkemesinin yorumladığı şekilde yorumlamasını emreden bir hüküm yoktur. Eğer yürütme organı, Anayasanın bir maddesini başka türlü yorumluyorsa ve bu yorum doğrultusunda bir bireysel veya düzenleyici işlem yapmışsa, bu işlemler Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi olmadığına göre, Anayasa Mahkemesinin kendi yorumunu yürütme organına empoze etmesi mümkün değildir.

Nihayet, hukuk sistemimizde, adlî, idarî ve askerî yargı kollarında yer alan mahkemelerin de Anayasanın bir maddesini, Anayasa Mahkemesinin yorumladığı şekilde yorumlamasını emreden bir hüküm yoktur. Eğer ilk derece mahkemeleri, Anayasanın bir maddesini başka türlü yorumluyorsa ve bu yorum doğrultusunda karar veriyorlarsa, bu kararların temyiz mercii Anayasa Mahkemesi olmadığına göre, Anayasa Mahkemesinin kendi yorum tarzını mahkemelere empoze etmesi mümkün değildir. Ülkemizde her yargı kolunda Anayasanın bir hükmünü yorumlama konusunda nihaî yetki, o yargı kolunun yüksek mahkemesine aittir. Yargıtay veya Danıştayın Anayasanın bir maddesini, Anayasa Mahkemesinin anladığı şekilde yorumlama zorunluluğu yoktur. Anayasa Mahkemesi Yargıtay ve Danıştayın üst mahkemesi değildir. Anayasa Mahkemesi kararlarının Yargıtay ve Danıştayı bağlamasının (m.153/son) anlamı, bu mahkemelerin Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği bir kanuna göre artık hüküm verememeleridir; başka bir şey değil.

Ayrıca Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçelerinin de hakimleri bağlaması, hakimlerin bağımsızlığı ilkesine aykırı olur. Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçelerinin de bağlayıcı olması, bir kanunun ne anlama geldiği ve nasıl uygulanması gerektiği yolunda hakimlere yöneltilmiş emir ve talimat anlamına gelir ki, Anayasamızın 138’inci maddesine göre, “hiçbir organ, makam, merci ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz” demektedir.

Nihayet demokratik bir hukuk sistemine sahip olan ülkemizde gerçek ve tüzel kişilerin de Anayasanın bir maddesini Anayasa Mahkemesinin yorumladığı şekilde yorumlamaları gerektiği söylenemez. Eğer gerçek ve tüzel kişiler Anayasanın bir maddesini bir başka bir türlü yorumlayarak birtakım hukukî işlemler yapmışlarsa, bu işlemler Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi olmadığına göre, Anayasa Mahkemesinin kendi yorumunu gerçek ve tüzel kişilere empoze etmesi mümkün değildir. Gerçek ve tüzel kişilerin yaptıkları bu yorumların geçerliliğine Anayasa Mahkemesi değil, adlî, idarî, askerî yargı mercileri karar verir.

Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçeleri, yani Anayasa Mahkemesinin Anayasanın bir maddesinin anlamı konusundaki yorumları, ne yasama, yürütme ve yargı organlarını, ne de gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bunun aksinin düşünülmesi demokratik, plüralist bir toplumda mümkün de değildir. Anayasa Mahkemesinin her bir kararı onlarca sayfadan oluşur. Anayasa Mahkemesi her bir kararında birçok konuda birçok görüş bildirir. Anayasa Mahkemesinin şimdiye kadar verdiği kararlar yirmi bin sayfa civarındadır. Bu yirmi bin sayfa boyunca Anayasa Mahkemesi yüzlerce ve hatta binlerce yorum yapmış ve görüş açıklamıştır. Eğer bu yorum ve görüşler, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlarsa, bu şu anlama gelir ki, Türkiye, Anayasa Mahkemesinin diktatör olduğu totaliter bir sisteme girmiş olur.

Sonuç.- Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesinin bağlayıcı değildir. Anayasa Mahkemesi kararlarının, tüm diğer mahkeme kararları gibi, sadece hüküm fıkrası bağlayıcıdır. Anayasa Mahkemesi kararlarının neresinin bağlayıcı olduğu sorusu, aslında medenî usûl hukuku dersi görmüş her hukuk öğrencisinin cevap verebileceği kadar basit bir sorundur. Türk doktrininde niçin bu soruya yanlış cevap verildiğini ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda niçin yanlış karar verdiğini anlamak mümkün değildir.

Anayasa yargısı bakımından benzer sisteme sahip olduğumuz Avusturya ve Almanya gibi ülkelerde de Anayasa Mahkemesi kararlarının sadece hüküm fıkrası bağlayıcıdır. Lizbon’da 26-30 Nisan 1987 tarihleri arasında düzenlenen “Hukuk Normlarının Anayasaya Uygunluğu Hakkındaki Kararların İçerikleri ve Etkileri” konulu Yedinci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansında Prof. Dr. Peter Oberndorfer’in sunduğu rapora göre, Avusturya’da Anayasa Mahkemesi kararlarının sadece hüküm fıkrası kesin hüküm gücüne sahiptir[197]. Aynı Konferansta Almanya raporunu sunan Federal Anayasa Mahkemesi Başkanı Prof. Dr. Wolfgang Zeidler’in bildirdiğine göre, Almanya’da da,

“Federal Anayasa Mahkemesi kararları da aynen diğer mahkemelerin kararları gibi kesinlik içinde oluşmaktadır... Kesin hüküm karar gerekçesinin içerdiği hüküm ögelerinde değil, yalnızca karar beyanına ilişkindir... Bağlayıcı etki, yalnızca karar beyanını ve ilgili karar nedenlerini kapsamakta olup, karar gerekçesini açıklamak amacıyla mahkemenin genellikle ayrıntılı açıklamalarla ortaya koyduğu tek tek her ifadeyi içine almamaktadır”[198].

* * *

Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı konusunda bizim söyleyeceklerimiz esas itibarıyla yukarıdaki gibidir. Ancak bazı noktaları ayrıca tartışmak isteriz.

3. Anayasa Mahkemesi Kararları, Anayasa Mahkemesini
Bağlar mı?

Anayasa Mahkemesi kararları maddî anlamda kesin hüküm oluşturduğuna göre, Anayasa Mahkemesi kararı, sadece yasama, yürütme ve yargı organlarını değil, bizzat Anayasa Mahkemesinin kendisini de bağlar. Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği bir kanun, Anayasa Mahkemesi için de ortadan kalkmıştır. Anayasa Mahkemesi artık iptal ettiği bir kanunu bir kez daha iptal edemez. İptal ettiği bir kanuna dayanarak kendisi bir işlem tesis edemez. Ancak, Anayasa Mahkemesi kararının bizzat Anayasa Mahkemesi için bağlayıcılığı da yine, Anayasa Mahkemesi kararının, gerekçesi için değil, hüküm fıkrası içindir. Anayasa Mahkemesi, kendi kararının gerekçesi ile bağlı değildir. Anayasa Mahkemesi bir kararının gerekçesinde ileri sürdüğü görüşü, aynı konuda bir başka kararında benimsemeyebilir. Her ne kadar hukuk güvenliği bakımından Anayasa Mahkemesinin içtihatlarında belli bir istikrar arzu edilirse de, Anayasa Mahkemesi için hukuken böyle bir istikrar zorunluluğu yoktur. Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesi bağlayıcı olmadığına göre, Anayasa Mahkemesinin içtihat değiştirmesi, hatta, daha önce iptal etmediği bir kanunu daha sonra önüne geldiğinde iptal etmesi ve hatta önce iptal ettiği bir kanunun tekrar çıkarılması durumunda iptal etmemesi imkân dahilindedir. Anayasa Mahkemesi kararlarının Anayasa Mahkemesini de bağlamasının tek anlamı, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanunun Anayasa Mahkemesi için de ortadan kalkmasıdır.

Burada şunu belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi kararlarının sadece hüküm fıkrasının değil, gerekçelerinin de bağlayıcı olduğunu savunan yazarlar ve Anayasa Mahkemesi, her nedense, aynı görüşü Anayasa Mahkemesinin kendisi için de ileri sürmemektedirler. Oysa, akıl yürütmede kullanılan argümanlar iki tarafı keskin kılıç gibidir. Bir tarafı kestiği gibi diğeri tarafı da keser. Eğer Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesi de bağlayıcı ise, bu gerekçeyle sadece yasama, yürütme organları ve diğer mahkemeler değil, bizzat Anayasa Mahkemesinin kendisi de bağlı olmalıdır. Bu ise, donmuş, statik bir hukuk sistemine yol açar. Bu şu anlama gelir ki, belirli bir tarihte Anayasa Mahkemesinin verdiği bir kararda kullanılan bir gerekçe ilelebet tekrarlanacaktır. O halde, Anayasa Mahkemesi içtihatlarında hiçbir zaman değişme ve gelişme olmayacaktır.

Oysa bilindiği gibi, Türk Anayasa Mahkemesinin kararlarında, donmuşluk bir yana, asgarî bir istikrar bile yoktur. Türk Anayasa Mahkemesi aynı kanun hakkında birkaç ay içinde tam tersi kararlar verdiği görülmüştür[199]. Anayasa Mahkemesinin gerekçelerinde ileri sürdüğü görüşlerde, yaptığı yorumlarda ise istikrar olduğunu söylemek oldukça zordur[200].

4. Anayasa Mahkemesi Kararları Yasama Organını Bağlar mı?

Anayasamızın 153’üncü maddesinin son fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi kararları.... yasama, organ(ını)... bağlar” Bu hükümden şunlar anlaşılır: (1) Anayasa Mahkemesince iptal edilen bir kanunu, yasama organı artık geçerli olarak kabul edip, ona atıfla düzenleme yapamaz. (2) Anayasa Mahkemesinin Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü Hakkında verdiği iptal kararları da yasama organını tamamıyla bağlar. İptal edilen içtüzük hükmünü yasama organı uygulamaya devam edemez. (3) Anayasa Mahkemesinin Anayasa değişiklikleri hakkında verdiği iptal kararları da yasama organını bağlar. İptal edilen Anayasa değişikliği hükmü artık geçerliliğini yitirmiştir. Yasama organı iptal edilen Anayasa değişikliği hükmünü uygulamaya devam edemez. İptal edilen o hükmün varsa kendisine verdiği yetkileri artık kullanamaz. (4) Anayasa Mahkemesinin yasama dokunulmazlığına ve milletvekilliğinin düşmesine ilişkin TBMM kararlarının denetimiyle ilgili olarak verdiği kararlar da yasama organını bağlar. Yasama organı Anayasa Mahkemesinin bu kararları doğrultusunda işlem yapmak zorundadır. (5) Anayasa Mahkemesinin siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin verdiği kararlar da yasama organını bağlar. Yasama organı o kararlar doğrultusunda işlem yapmak durumundadır. Örneğin Anayasa Mahkemesi kapatma kararında bazı milletvekillerinin partinin kapatılmasına beyan ve eylemleriyle sebep olduğunu belirtmişse, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı bu milletvekillerinin milletvekilliğinin sona erdirilmesi için gerekli işlemi yapıp Genel Kurula bilgi sunmak zorundadır (Anayasa, m.84/son).

O halde bu beş konuda Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama organını bağladığını söyleyebiliriz. Ancak bunların dışında Anayasa Mahkemesi kararları yasama organını bağlamaz. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, yasama organı Anayasa Mahkemesinin kararlarındaki gerekçelerle bağlı değildir. Keza Anayasa Mahkemesinin ret kararı da yasama organını hiçbir şekilde bağlamaz. Anayasa Mahkemesinin Anayasaya aykırı bulmadığı ve iptal etmediği bir kanunu yasama organı yürürlükten kaldırabilir veya onda değişiklik yapabilir. Burada hiçbir sorun yoktur.

5. Yasama Organı İptal Edilen Kanunu Tekrar Çıkarabilir mi? 

Öncelikle belirtelim ki şekil bakımından iptal edilen bir kanunu yasama organının bu sefer şekil eksikliğini gidererek tekrar kabul edebileceğinden şüphe edilemez. Zira gerek özel hukukta, gerek kamu hukukunda şekil eksiklikleri, giderilebilir eksikliklerdir. Hukukun genel teorisinde bir işlemin içeriği sağlam, sadece şekli ve usûlü bozuksa, iptal edilen bu işlemin gerekli usûl ve şekil kurallarına uyularak yapılabileceği tartışmasızdır. Aynı şeyin Anayasa hukukunda geçerli olmaması için hiçbir neden yoktur.

Diğer yandan, kanunun iptalinden sonra, kanunun aykırı olduğu Anayasanın maddesi değiştirilmişse, kanun koyucunun daha önce iptal edilen kanunu tekrar çıkarabileceğinden de şüphe etmemek gerekir.

Bu ihtimallerin dışında, yasama organı Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen bir kanunu tekrar çıkarabilir mi? Bu soruya doktrinde[201] ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarında olumsuz yanıt verilmiştir: Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen bir kanunla aynı içerikte bir kanunu yasama organı tekrar çıkaramaz.

Anayasa Mahkemesinin İçtihadı.- Anayasa Mahkemesi 12 Kasım 1991 tarih ve K.1991/43 sayılı Kararında daha önce iptal edilen bir kanun ile “aynı amaç, konu ve kapsamda” yeni bir kanun çıkarılamayacağına karar vermiştir[202]. Mahkeme bu kararında şu gerekçeye dayanmıştır:

“Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Yasama organı,Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş kuralları aynı amaç doğrultusunda yeniden yasalaştırırsa yargı kararını ortadan kaldırmış veya başka bir anlatımla onu etkisiz kılmış olur. Böyle bir düzenleme Anayasa’nın 153. maddesinde belirtilen bağlayıcılık ilkesine aykırılık oluşturur”[203].

Örnek 1: Yetki Kanunu.- Bu sorun Türkiye’de pratikte de yaşanmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen yetki kanunları yerine aynı konuda yeni yetki kanunları yaptığı görülmüştür. Örneğin Anayasa Mahkemesi, 1 Şubat 1990 tarih ve K.1990/2 sayılı Kararıyla[204], 12 Ekim 1988 tarih ve 3479 sayılı Yetki Kanununu, süresinin çok uzun olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir (söz konusu Yetki Kanununun süresi 2 yıl, 1 ay 18 gün idi). Bunun üzerine Türkiye Büyük Millet Meclisi iptal edilen yetki kanunuyla aynı konuda 6 Haziran 1991 tarih ve 3755 sayılı yeni bir Yetki Kanununu[205] çıkarmıştır. Anayasa Mahkemesi bu Yetki Kanununu 12 Aralık 1991 tarih ve K.1991/50 sayılı Kararıyla iptal etmiş ve daha önce iptal edilen bir yetki kanunu ile “aynı amaç, konu ve kapsamda” yeni bir yetki kanunu çıkarılamayacağına karar vermiştir[206]. Mahkeme bu kararında şu gerekçeye dayanmıştır:

“Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı belirtilmiştir. Yasa koyucu, yasa düzenlemelerinde hukuk ve Anayasa’nın üstün kurallarına bağlıdır. Buna göre, Anayasa’ya aykırı bulunan kuralların yeniden yasalaştırılmaması gerekir. Anayasa’ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi’nce saptanmış kuralların aynı amaç doğrultusunda yeniden yasalaştırılması, kararı etkisiz duruma düşürmek anlamına gelir”[207].

“Aynılık ”.- Anayasa Mahkemesinin Anayasanın 153’üncü maddesinin son fıkrasına atfettiği bu anlam, kanımızca biraz aşağıda göstereceğimiz gibi tartışmaya açıktır. Ancak, hemen belirtelim ki, Anayasa Mahkemesinin bu görüşü doğru olsa bile, Anayasa Mahkemesinin kararı eleştirilecek niteliktedir. Zira, Anayasa Mahkemesi ilk kanun ile ikinci kanun arasında bir “aynılık” aramamakta, “benzerliği”[208] ve “amaç”ta aynılığı yeterli görmektedir. Mahkemeye göre,

“konu ve kapsam bakımından sözcüklerde farklılıklar olsa bile ikinci yasanın aynı amaç doğrultusunda Anayasa Mahkemesi kararına karşın onu etkisiz kılmak amacıyla çıkarıldığının saptanması aranan koşulun gerçekleşmiş sayılması için yeterlidir”[209].

Anayasa Mahkemesi bu değerlendirmeyi yaptıktan sonra, iptal edilen önceki Yetki Kanununun “kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personele”, yeni yetki kanununun da “kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personele” ilişkin olduğunu gözlemlemiştir[210]. Mahkemeye göre,

“sonuçta sözkonusu yasalarda kapsama giren kamu görevlilerinin çerçevesi eş düzeydedir. Tüm kamu görevlilerini kapsamaktadır. Düzenleniş biçimindeki fark sonuca etkili değildir... Görüldüğü gibi iptal edilen yetki yasası ile dava konusu yetki yasası konu, kapsam ve özellikle amaç bakımından benzer niteliktedir... Bu açıklamalar, Yasa’nın Anayasa Mahkemesi kararlarına karşın, önceki yetki yasalarıyla aynı amaç, konu ve kapsamda Bakanlar Kuruluna yeniden yetki vermek düşüncesiyle çıkartıldığını ortaya koymaktadır... Bu durum, Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasına aykırı davranıldığına ilişkin yeterli bir gerekçedir. Çünkü, Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği bir yasa ile verilen KHK çıkarma yetkisi, aynı amaç ve içerikle bu kez dava konusu yasa ile yinelenmektedir. Böylece yasama organı KHK çıkarma konusundaki yetkisini bağlayan, kendini de bağlayan Anayasa Mahkemesi kararını etkisiz kılmak için kullanmış olmaktadır”[211].

Anayasa Mahkemesinin buradaki “aynılık” tanımı tamamıyla isabetsizdir. İki kanun arasında aynılık olması için, bu kanunların kelime kelime aynı olmasa bile, konu, sebep, amaç, kapsam, süre, unsurları bakımından aynı olmalıdır. Sadece amaç unsuru bakımından aynılık iki kanun aynı olduğu anlamına gelmez[212].

Örnek 2: TBMM Üyelerinin Emekliliği .- Bu konuda en ilginç örnek TBMM üyeleri ile dışarıdan atanan bakanların T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilmelerine ilişkin çıkarılan kanunlar bakımından yaşanmıştır. Bu konuda Türkiye Büyük Millet Meclisi birçok kanun çıkarmış bu kanunlar Anayasa Mahkemesi tarafından her defasında iptal edilmişlerdir:

1. Türkiye Büyük Millet Meclisi, ilk kez 7 Mayıs 1986 tarih ve 3284 sayılı Kanunla düzenleme yapmış, ancak bu düzenleme Anayasa Mahkemesi tarafından 2 Aralık 1986 tarih ve E.1986/22, K. 1986/28  sayılı Kararla iptal edilmiştir.

2. Aynı amaca yönelik olarak 21 Nisan 1988 tarih ve 3430 sayılı Kanun çıkarılmış, ancak bu Kanun da Anayasa Mahkemesi tarafından 24 Mayıs 1988 tarih ve E.1988/11, K.1988/11 sayılı Karar ile iptal edilmiştir.

3. Aynı amaca yönelik olarak bu sefer Türkiye Büyük Millet Meclisi 26 Ekim 1990 tarih ve 3671 sayılı Kanunla düzenleme yapmış, bu Kanun da Anayasa Mahkemesi tarafından 2 Şubat 1993 tarih ve E.1992/38, K.1993/5 sayılı Kararla iptal edilmiştir.

4. Türkiye Büyük Millet Meclisi aynı amaçla 3 Aralık 1992 tarih ve 3855 sayılı Kanunu çıkarmış Anayasa Mahkemesi bu Kanunu da 28 Aralık 1994 tarih ve E.1994/59, K.1994/83 sayılı Karar ile tekrar iptal etmiştir.

5. Meclis 24 Kasım 1994 tarih ve 4049 sayılı Kanunu çıkarmış, Anayasa Mahkemesi bu Kanunu 17 Ekim 1996 tarih ve E.1996/4, K.1996/39 sayılı Kararıyla iptal etmiştir.

6. Meclis, 4 Nisan 1995 tarih ve 4104 sayılı Kanunu çıkarmış Anayasa Mahkemesi bu Kanunu 13 Mayıs 1998 tarih ve E.1996/51, K.1998/17 sayılı Kararıyla iptal etmiştir.

7. Meclis, 3 Nisan 1997 tarih ve 4234 sayılı Kanunu çıkarmış Anayasa Mahkemesi bu kanunu da 27 Mayıs 1999 tarih ve E.1998/58, K.1999/19 sayılı Kararıyla iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesi 24 Mayıs 1988 tarih ve K.1988/11 sayılı Kararında Yasama organının Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanunla “aynı içerik ve nitelikte yeni bir kanun” çıkaramayacağı görüşünü ileri sürmüştür. Mahkemeye göre,

“Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında, ‘Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organları ile idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar’ hükmünü öngörmüştür... Bu bağlılık, Anayasa Mahkemesinin Anayasa’ya aykırı bularak iptal ettiği bir konuda aynı içerik ve nitelikte yeni bir yasa çıkarılmamasını da gerekli kılar. Anayasa’nın bu hükmü gereğince, yasama organı Anayasa Mahkemesinin Anayasa’ya aykırı görerek iptal ettiği bir kuralın aynını ya da değişik ifadelerle benzerini yasalaştırmaması gerekir”[213].

Anayasa Mahkemesi, 2 Şubat 1993 tarih ve E.1992/38, K.1993/5  sayılı Kararda da yukarıdaki gerekçeyi tekrarlayarak[214], 26 Ekim 1990 tarih ve 3671 sayılı Kanunu Anayasanın 153’üncü maddesinin son fıkrasında öngörülen Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesine aykırı bularak iptal etmiştir[215]. Anayasa Mahkemesi daha sonra çıkarılan kanunları da aynı gerekçeyle, 28 Aralık 1994, 17 Ekim 1996, 13 Mayıs 1998 ve 27 Mayıs 1999 tarihli kararlarıyla iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bu konuda verdiği en yeni kararında, yasama organının Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanunu tekrar çıkaramayacağı görüşü şu şekilde açıklanmıştır:

                   “153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Bu kural gereğince, yasama organı yapacağı düzenlemelerle daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak biçimde yasa çıkarmamak, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir... İptal edilen yasalarla, sözcükleri ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılması, Anayasa'nın 153. maddesine aykırılık oluşturur.

                   Hukuk devletinde, yasama organını da kapsayacak biçimde devletin bütün organları üzerinde hukukun ve Anayasa'nın mutlak egemenliği vardır. Yasakoyucu her zaman hukukun ve Anayasa'nın üstün kuralları ile bağlıdır. Anayasal denetimde bu amacı gerçekleştirmeye yöneliktir. Bu nedenle de Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesine yer verilmiştir. Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen kuralın yeniden yasalaştırılmasına Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasındaki bağlayıcılık ilkesi engeldir. Yasama organının iptal edilen kuralın aynını veya benzerini yasalaştırması durumunda Anayasa Mahkemesi kararlarının etkinliği ortadan kaldırılarak yasaların yargısal denetimi anlamını yitirir.

                   Bir yasa kuralının, Anayasa'nın 153. maddesine aykırılığından söz edilebilmesi için, iptal edilen önceki kural ile "aynı" ya da "benzer nitelikte" olması gerekir. Bunların saptanabilmesi ise öncelikle, aralarında "özdeşlik", başka bir deyişle, amaç, anlam ve kapsam yönlerinden "benzerlik" olup olmadığının incelenmesine bağlıdır.

                   Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi karşısında, iptal edilen bir kurala yeni bir yasa ile geçerlilik sağlanamaz. Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararının etkisini ortadan kaldırmaya yönelik bir düzenleme olduğu duraksamaya yer vermiyecek kadar açık olan itiraz konusu fıkra, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen daha önceki kurallarla aynı içerikte olduğundan Anayasa'nın 153. maddesine aykırıdır. İptali gerekir”[216].

Görüşümüz.- Doktrindeki hâkim görüş ve Anayasa Mahkemesinin içtihadı yanlıştır. Kanımızca, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği bir kanunu yasama organı tekrar çıkarabilir. Bağlayıcılık iptal edilen kanunun yürürlükten kalkması anlamına gelir. Aynı kanunun tekrar çıkarılmaması anlamına gelmez. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı (m.153/son), yasama organının tekrar aynı kanunu çıkarmasını engelleyici bir etki doğurması mümkün değildir[217]. Türk hukuk sisteminde, yasama organının iptal edilen kanunu tekrar çıkarmasını engelleyecek bir mekanizma yoktur.

Kaldı ki, bu teorik olarak da mümkün değildir. Zira, yasama organının iptal edilen kanunu tekrar çıkaramayacağını söylemek, yasama organına nasıl davranması gerektiği yolunda bir emir vermek anlamına gelir ki, böyle bir emrin verilmesi mümkün değildir. Yukarıda yasama fonksiyonunu incelediğimiz bölümde gördüğümüz gibi[218], yamasa yetkisi genel bir yetkidir. Kanun koyucu istediği alanda kanun çıkarıp çıkarmamakta serbesttir. Eğer yasama organının Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanunu tekrar çıkaramayacağı kabul edilirse, artık yasama yetkisi genel olmaktan çıkar. Bazı konular kanun alanı dışında kalır ki, bu Türk hukuk sisteminin mantığıyla bağdaşmaz.

Tekrar Çıkarılan Kanunun Karşılaşacağı Müeyyide İptaldir.- Bununla birlikte, iptal edilen kanunla aynı içerikte olan ikinci kanun da Anayasa Mahkemesinin önüne gelirse, Anayasa Mahkemesi bu kanunu da, ilk kanun gibi Anayasaya aykırı görüp iptal edebilir. Ancak bu ikinci kanun için de iptal sebebi, bu kanunun Anayasaya aykırı olmasıdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bu kanunun hangi sebeplerle Anayasaya aykırı olduğunu, yani dayandığı Anayasa hükümlerini göstermelidir. Oysa Anayasa Mahkemesi böyle bir durumda bu ikinci kanunu, iptal ederken sadece Anayasanın 153’üncü maddesinin son fıkrasına (bağlayıcılık ilkesine) dayanmaktadır[219]. 153’üncü madde, Anayasa Mahkemesinin kararlarının sonuçlarıyla ilgili bir hükümdür. Bu usûl hükmünün kanunların Anayasaya uygunluğu denetiminde bir referans norm olması mümkün değildir.

Tekrar Çıkarılan Kanunun Karşılaşacağı Müeyyide “Yokluk” Olabilir mi?- Doktrinde ileri sürülen bazı görüşlere göre, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanunun tekrar çıkarılması durumunda ikinci kanunun karşılaşması gereken müeyyide, iptal değil, “yokluk”tur[220]. Anayasa Mahkemesi kararlarında bazı karşı oy yazılarında aynı yönde görüşlere rastlanmaktadır.

Örneğin Anayasa Mahkemesinin 24 Mayıs 1988 tarih ve K.1988/11 sayılı Kararına ekli karşı oy yazısında üye Muammer Turan, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanunun tekrar kabul edilmesi durumunda, bu ikinci kanunun “mutlak butlanla batıl sayılıp, çıkartıldığı günden itibaren geçerli olmadığına” hükmedilmesi gerektiği yolunda görüş bildirmiştir[221].

Daha yakın tarihte 17 Ekim 1996 tarih ve K.1986/39 sayılı Karara ekli karşı oy yazısında[222] ve 13 Mayıs 1998 tarih ve K.1998/17 sayılı Karara ekli karşı oy yazısında[223] ve keza 27 Mayıs 1999 tarih ve K.1999/19 sayılı Karara ekli karşı oy yazısında[224] üye Mustafa Bumin, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanunun tekrar çıkarılmasının bir “ağır ihlâl” olduğunu belirtmiş ve böyle bir kanunun “iptali” değil, “yokluğu” saptanılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği yolunda görüş bildirmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 13 Mayıs 1998 tarih ve K.1998/17 sayılı Karara ekli karşı oy yazılarında[225] ve 27 Mayıs 1999 tarih ve K.1999/19 sayılı Karara ekli karşı oy yazılarında[226] üyeler Yalçın Acargün, Mustafa Yakupoğlu  ve Fulya Kantarcıoğlu, iptal edilen kanunun yerine aynı içerikli yeni kanun yapılması durumunun “fonksiyon gaspı”na yol açtığı, “kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olduğu”, “yasama yetkisinin kötüye kullanılması anlamına geldiği”, “Anayasa’yı ihlâl iradesi ve fonksiyon gaspının bir yasama işleminin yetki ögesinde ağır ve açık bir sakatlık hali oluşturduğunda duraksamaya yer” olmadığını iddia etmişler ve böyle bir kanunun karşılaşması gereken yaptırımın “iptal” değil, “yok hükmünde sayılması” olduğunu ileri sürmüşlerdir[227].

Kanımızca bu görüşler yanlıştır. Anayasa Mahkemesi tekrar kabul edilen kanunu, tekrar Anayasaya aykırı görürse tekrar iptal edebilir. Yaptırım “iptal” kararından ibarettir. Zira, Anayasa Mahkemesinin “iptal” ve “ret” dışında karar vermesi mümkün değildir. Anayasa Mahkemesinin niçin “yokluk” kararı veremeyeceğini aşağıda ayrıca tartışacağız.

* * *

Değişen İhtiyaçlar.- Ayrıca belirtelim ki, bir kanun iptal edilmiş olsa bile yasama organı aynı kanunu tekrar kabul etme ihtiyacını meşru olarak duyabilir. Kısa ya da uzun sürede sosyal, ekonomik siyasî ve teknik şartlar değişebilir. Kanunların sebep ve amaç unsuru kanunun dışında bulunur. Bu unsurlarla ilgili faktörlerde değişiklik oldukça yasama organının iptal edilen kanunu tekrar çıkarma ihtiyacını hissetmesinde bir art niyet yoktur. Aslında sebep ve amaç unsurları da dikkate alınırsa, farklı tarihlerde çıkarılmış iki kanun hiçbir zaman “aynı” kanun olamaz.

Yasama Organı İptal Edilen Kanunu Tekrar Çıkaramazsa, Anayasa Mahkemesi de Kendi Kararlarından Dönememelidir.- Nihayet, yasama organının iptal edilen bir kanunu tekrar çıkaramayacağını söyleyebilmek için her şeyden önce Anayasa Mahkemesi kararlarının bizzat Anayasa Mahkemesinin kendisi bakımından da bağlayıcı olduğu varsayımını gerektirmektedir. Oysa bu böyle değildir. Anayasa Mahkemesi verdiği bir karardan birkaç ay içinde dönebilmektedir. Anayasa Mahkemesi tarihinde bir oy farkla verilmiş birçok karar vardır. Bir üyenin değişmesiyle Anayasa Mahkemesinin tam tersine kararlar verdiği olmuştur[228]. Eğer Anayasa Mahkemesinin birkaç ayda içtihat değiştirmeye hakkı ve yetkisi varsa, yasama organının niçin aynı konuda ikinci bir kanun çıkarmaya hakkı olmasın?

Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanunu, yasama organı tekrar çıkaramayacaksa, aynı mantık, Anayasa Mahkemesinin ret kararlarına da uygulanmalıdır. Anayasa Mahkemesinin Anayasaya aykırı bulmadığı ve haklarındaki istemi reddettiği kanunlar hakkında da bir daha ilelebet iptal kararı verememelidir. Bir tarafta yürütülen mantık, diğer tarafta da kullanılmalıdır. Ancak Anayasa Mahkemesinin bu şekilde kendi kararıyla bağlanması Anayasa Mahkemesi içtihadının donması anlamına gelir.

Avusturya, İsviçre.- Avusturya, İsviçre gibi ülkelerde de yasama organının Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanunla aynı içerikte olan bir kanunu çıkarabileceği kabul edilmektedir. Lizbon’da 26-30 Nisan 1987 tarihleri arasında düzenlenen “Hukuk Normlarının Anayasaya Uygunluğu Hakkındaki Kararların İçerikleri ve Etkileri” konulu Yedinci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansında Prof. Dr. Peter Oberndorfer’in sunduğu rapora göre, Avusturya’da Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama organı karşısında bağlayıcı etkiye sahip oldukları kabul edilmemektedir. Oberndorfer şöyle yazmaktadır:

“Anayasa Mahkemesi’nin bir yasayı anayasaya aykırı bularak iptal etmesi, faaliyetlerinin ifasında yasa koyucu için bir yükümlülük nedeni oluşturamaz... Eğer yasa koyucu Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş bir yasayı yeniden çıkartırsa, o zaman bu durum Anayasa Mahkemesi’nin kararıyla çeliştiği nedeniyle anayasaya aykırı sayılamaz. Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi daha çok (içeriği aynı olsa bile) yeni yasayı diğerinden bağımsız olarak ve yeniden incelemek zorundadır”[229].

Aynı Konferansta İsviçre raporunu sunan İsviçre Federal Mahkemesi hakimi Dr. Peter Alexander Müller’in bildirdiğine göre, İsviçre’de de Federal Mahkemenin Anayasa Mahkemesi olarak iptal ettiği normun yerine norm çıkarılabilmektedir. Müller’e göre,

“yeni bir norm belirli koşullar altında, daha önce anayasa mahkemesi itiraz davasında itiraz edilenle aynı sonuca yol açabilir. Ancak ne şekilde düzenlenirse düzenlensin, yeni normun anayasaya uygunluğunun yeniden incelenmesi, soyut norm denetimi davası veya somut olarak uygulanması gerektiğinde anayasa itirazı yoluyla federal mahkemeden talep edilebilir. Bu durumda anayasa hukukuna istinaden verilmiş olan eski karar, verilecek olan yeni kararı etkiler, çünkü mahkeme bu emsali dikkate almamazlık edemez. Ancak eski karar, yeni bir kararın verilmesine engel değildir”[230].

“Anayasayı İhlâl?”- Türk doktrininde, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanunla aynı içerikte Türkiye Büyük Millet Meclisinin yeni kanun çıkarması şiddetle eleştirilmiş, bu husus, “Anayasayı ihlâl eylemi” olarak bile nitelendirilmiştir[231]. Anayasa Mahkemesinin, Mustafa Bumin, Yalçın Acargün, Mustafa Yakupoğlu ve Fulya Kantarcıoğlu gibi azınlık üyeleri ise yukarıda gördüğümüz gibi, karşı oy yazılarında iptal edilen kanunun tekrar çıkarılması durumunu, “fonksiyon gaspı”, “kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık”, “yasama yetkisinin kötüye kullanılması ”, “Anayasayı ihlâl iradesi”, “ağır ve açık bir sakatlık” olarak görmüşler ve böyle kanunların “yokluk” ile malûl olduklarını iddia etmişlerdir[232]. Bu üyelerin kullandığı nitelendirmeler (“Anayasayı ihlâl iradesi” gibi), haksız ve abartılıdır. Yukarıdaki paragrafta görüldüğü gibi, yasama organının iptal edilen kanunu tekrar çıkarmasında bir tuhaflık yoktur. Avusturya, İsviçre gibi ülkelerde de bu mümkündür.

6. Anayasa Mahkemesi Kararları Tali Kurucu İktidarı Bağlar mı?

Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığına ilişkin son olarak Anayasa Mahkemesi kararlarının tali kurucu iktidarı, yani Anayasa değiştirme organını (pratikte TBMM üye tamsayısının 2/3’ünü) bağlayıp bağlamadığını da tartışalım.

Öncelikle Anayasa değişikliklerinin Anayasa Mahkemesi tarafından sadece şekil bakımından denetlenebildiğini hatırlatalım. O halde, tali kurucu iktidarın zaten içerik olarak bağlanması konumuz dışında kalmaktadır. Anayasa Mahkemesi Anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından iptal edebilir. Şekil bakımından iptal edilmiş bir Anayasa değişikliği de yürürlükten kalkar. Dolayısıyla tali kurucu iktidar iptal edilmiş bir Anayasa değişikliğini geçerli olarak kabul edip, ona atıfla düzenleme yapamaz.

Ancak tali kurucu iktidarın şekil bakımından iptal edilen bir Anayasa değişikliği kanununu tekrar çıkarması mümkündür. Zira şekil eksiklikleri yukarıda belirtildiği gibi sonradan giderilebilecek eksikliklerdir. Örneğin bir Anayasa değişikliği ivedilikle görüşülememe (175’inci maddesine göre iki defa görüşülme) kuralına aykırı olarak kabul edildiği sebebiyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmişse, TBMM'nin 2/3’ü söz konusu değişikliği, bu sefer iki defa görüşme kuralına uyarak tekrar kabul edebilir.

7. Tali Kurucu İktidar İptal Edilen Kanunu Anayasa Normu
Olarak Kabul Edebilir mi?

Bu soruya kesin olarak olumlu cevap verebiliriz. Zira Anayasa Mahkemesi bir kanunu, Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmektedir. Tali kurucu iktidar ise Anayasa normlarını değiştirebilen bir iktidardır. O halde, tali kurucu iktidar istediği zaman bir Anayasa Mahkemesi kararını etkisiz kılabilir. Bunu da iki şekilde yapabilir.

1. Tali kurucu iktidar Anayasa Mahkemesinin kanunu iptal ederken dayandığı Anayasa kuralını değiştirebilir[233]. Daha sonra da yasama organı Anayasa Mahkemesinin daha önce iptal ettiği kanunu tekrar çıkabilir. Artık bu kanunun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi mümkün değildir.

Tali kurucu iktidarın Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz kılmasına ülkemizden iki örnek gösterebiliriz: Anayasa Mahkemesinin özelleştirmeyi engelleyen kararlarını etkisiz kılmak için tali kurucu iktidar, 13 Ağustos 1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun ile Anayasanın 47’nci maddesine özelleştirmeyi mümkün kılan yeni hükümler eklemiştir. Keza, Anayasa Mahkemesinin milletlerarası tahkim yolunu kapatan içtihadını etkisiz kılmak için tali kurucu iktidar, 13 Ağustos 1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun ile Anayasanın 125’inci maddesine milletlerarası tahkim usûlünü koymuştur.

2. Tali kurucu iktidar, bu kuralı değiştirmek yerine, doğrudan doğruya, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanunun kendisini bir Anayasa normu olarak kabul edebilir. Bu takdirde bu kanun Anayasa hükmü haline gelmiş olur. Bu hükmün ise artık esas bakımından Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi olması mümkün değildir.

Böylece Anayasa Mahkemesinin kararlarının bağlayıcılığı her halükârda tali kurucu iktidar (TBMM'nin 2/3’ü) tarafından Anayasa değişikliği usûlüyle aşılabilmektedir.

* * *

Anayasa Mahkemesi kararlarının tali kurucu iktidarı da bağlaması gerektiği yolundaki düşünceler, anayasacılık fikriyle bağdaşmaz. Zira bu fikir, siyasî iktidara mutlak değil, nispî sınırlar getirilmesini öngörür. Anayasacılık fikrine göre, temel hak ve hürriyetler gibi belli alanlarda çoğunluk tek başına kural koymamalı, azınlığın da mutabakatını almalıdır. Bu düşüncenin teknik uygulaması ise, olağan yasama iktidarı ile anayasayı değiştirme iktidarı (tali kurucu iktidar) arasında farklılık yaratılmasıyla gerçekleşmiştir. Yasama organının adî çoğunluğu kanun koymaya yetkili iken, anayasa normu koymaya ancak yasama organının nitelikli çoğunluğu (tali kurucu iktidar) yetkilidir. Anayasa yargısının anlamı ve varlık nedeni bu iki tür kural koyma iktidarı arasındaki farkta bulunur. Eğer Anayasa Mahkemesi yüzünden tali kurucu iktidar da kural koyamıyor ise, demokrasi de, anayasacılık düşüncesi de yıkılmış demektir. Kaldı ki, tali kurucu iktidarın Anayasa Mahkemesi kararları ile bağlanması düşüncesi, bizatihi anayasa yargısının tanımıyla da, varlık nedeniyle de bağdaşmaz. Olağan kanun koyucunun, anayasa koyucuya bağlılığının gerçekleştirilmesi için kurulmuş bir organın kararları, nasıl olacak da, anayasa koyucuyu da bağlayacaktır?

XI. Anayasa Mahkemesinin Çalışma ve Yargılama usûlü [234]

1. Toplantı ve Karar Yeter Sayısı

Toplantı Yeter Sayısı.- Anayasa Mahkemesinin çalışma ve yargılama usûlü Anayasanın 149’uncu maddesinde ve 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunda düzenlenmiştir. Anayasanın 149’uncu maddesinin ilk fıkrasına göre, “Anayasa Mahkemesi, Başkan ve on üye ile toplanır”. “Bakan ve asıl üyelerden mazereti olanların yerini kıdem esasına göre yedek üyelerle tamamlar” (2949 sayılı Kanun, m.41).

Oylama Usûlü.- Anayasa Mahkemesi görüşmeleri gizlidir (2949 sayılı Kanun, m.42). Anayasa Mahkemesi salt çoğunluk ile karar verilir (Anayasa, m.149). Üyeler çekimser oy kullanamaz (Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü, m.11). Ya başvurunun reddi, ya da kanunun iptali yönünde oy kullanabilirler. Oylamaya en kıdemsiz üyeden başlanır (2949 sayılı Kanun, m.42).

Karar Yeter Sayısı.- Anayasa Mahkemesi, Anayasa değişiklikleri, dışında kural olarak, salt çoğunluk ile karar verir. 11 üyenin salt çoğunluuğu 6’dır. 1987 yılında 11 üyenin salt çoğıunluğunun 6 değil, 7 olduğu ileri sürülmüştür. Bu düşünce de olanlara göre, salt çoğunluk yarıdan bir fazla demektir. 11 kişinin yarısı 5.5 olduğuna göre bir fazlası 6.5 eder bu da tam sayıya ulaştırılarak 7 eder[235]. Kanımızca bu düşüncede isabet yoktur. Tek sayılı kurullarda, salt çoğunluk, üyelerin yarısından bir fazlası olarak değil, bir tarafta toplanan oyların toplam oyların yarısını geçmesiyle sağlanır[236].

Anayasa, Anayasa değişikliklerinin iptali için ayrı bir karar yeter sayısı öngörmüştür. 153’üncü maddenin ikinci fıkrasına göre “Anayasa değişikliklerinde iptale karar verebilmesi için üçte iki oy çokluğu şarttır”. Anayasanın bu kuralı doktrinde eleştirilmiştir[237]. Her ne kadar, mahkeme kararları için nitelikli çoğunluk aranması oldukça alışılmadık bir durum ise de, biz bu düzenlemenin yerinde olduğunu düşünüyoruz. İlk önce 1961 Anayasası döneminde, halkın oyları ile seçilen parlâmentonun üçte iki çoğunluğu ile kabul ettiği bir çok Anayasa değişikliğinin Anayasa Mahkemesinde 7’ye karşı 8 oy ile iptal edildiğinin altını çizelim. Ayrıca hatırlatalım ki, bu dönemde aynı Anayasa değişikliği üzerine Anayasa Mahkemesi 6 ay içinde birbiriyle tamamen ters iki karar almıştır. Bu nedenle 1982 Anayasa koyucusunun Anayasa Mahkemesinin içtihadına belirli bir istikrar kazandırmak istediği düşünülebilir. Bu hükmün yerinde olduğu da düşünülebilir. Yasama organının üçte iki çoğunluğuyla yaptığı bir işlemin ortadan kaldırılabilmesi için, Anayasa Mahkemesinin aynı çoğunlukla karar vermesi yerindedir. Burada “mekanist anayasa anlayışı”nın bir uygulaması olduğu söylenebilir[238].

2. Taleple Bağlılık

10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 29’uncu maddesine göre, Anayasa Mahkemesi taleple bağlıdır. Bu şu anlama gelir: Anayasa Mahkemesi iptal davası veya itiraz yoluyla iptali istenmemiş hükümler hakkında karar veremez. Yani, bir kanunun sadece bazı hükümleri hakkında iptal isteminde bulunulmuş, diğer hükümleri hakkında iptal isteminde bulunulmamışsa, Anayasa Mahkemesi iptali istenen hükümler dışındaki hükümler hakkında karar veremez. Taleple bağlılık kuralının istisnası yine aynı Kanunun 29’uncu maddesinin ikinci fıkrasında belirtilmiştir. Bu fıkraya göre, “başvuru, kanunun... belirli madde ve hükümleri aleyhinde yapılmış olup da, bu belirli madde veya hükümlerin iptali kanunun... bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu doğruyorsa, Anayasa Mahkemesi keyfiyeti gerekçesinde belirtmek şartıyla, kanunun... bahis konusu öteki hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir”.

3. Talebin Gerekçesiyle Bağlı Olmamak

Anayasa Mahkemesi iptal isteminde bulunanların ileri sürdükleri Anayasaya aykırılık gerekçeleriyle bağlı değildir. Bu husus 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 29’uncu maddesinde açıkça öngörülmüştür: “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnameler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Anayasa Mahkemesi, taleple bağlı kalmak kaydıyla başka gerekçe ile de Anayasaya aykırılık kararı verebilir”.

Bununla birlikte, iptal davasına açanlar, iptal taleplerinin gerekçesini açıklamak zorundadırlar. Zira, 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 27’nci maddesine göre, “Anayasaya aykırılık iddiasıyla iptal davası açanlar, Anayasaya aykırılıklarını ileri sürdükleri hükümlerin Anayasanın hangi maddesi veya maddelerine aykırı olduğunu ve iddialarını dayandırdıkları gerekçenin neden ibaret olduğunu açıklamak zorundadır”.

4. Karar Alma Süreci

Dava açıldıktan sonra, dosyanın ilk incelemesi yapılır. İlk inceleme de eksiklik yoksa esasın incelenmesine geçilir. Esas hakkındaki incelemenin neticesinde karar alınır. Alınan karar, Başkan veya Başkanvekili veya Başkan tarafından görevlendirilen bir üye tarafından yazılır. Bu şekilde hazırlanan karar taslağı, kurulca tekrar okunur ve imzalanır. Karara muhalif kalan üyeler de karşı oy yazılarını karara eklerler. Daha sonra Resmî Gazetede yayımlanması için Başbakanlığa gönderilir. Karar alma sürecinin ayrıntıları hakkında 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 27 ve 28’inci maddelerine ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 8-13’üncü maddelerine bakılabilir[239].

5. Anayasa Mahkemesi Çalışma Hızı

Anayasa Mahkemesinde bir dava genelde bir yıldan fazla sürer. Anayasa Mahkemesinin şüphesiz daha hızlı çalışması arzu edilir. Anayasa Mahkemesinin kararlarında asıl eleştirilecek nokta, kararların yazılmasının, akıl almaz derecede uzun süre almasıdır. Yani kararın verilmesi ile Resmî Gazetede yayımı arasında hiçbir şekilde makul karşılanamayacak kadar uzun bir süre geçmektedir. 1995 yılında Yılmaz Aliefendioğlu’nun  hesaplarına göre bu süre ortalama, 8.4 ay yani 252 gündür[240]. Karar verildikten sonra kararın yazımı Başkan tarafından bir üyeye verilmektedir. Aliefendioğlu’nun tespitine göre, bazı üyeler bir buçuk, iki ay gibi kısa sürede bir kararı yazarken, diğer bazı üyeler ise otuzaltı ay gibi oldukça uzun bir sürede kararı yazabilmektedirler. Bizim elimizde Aliefendioğlu’nun yaptığı çizelge gibi bir çizelge yoktur. Ama pek muhtemelen son yıllarda kararların verilmesi ile yayımı arasındaki süre daha da artmıştır. Bir kaç örnek verelim:

- 24 Haziran 1993 tarih ve E.1992/29, K.1993/23 sayılı Karar, verilmesinden tam altı buçuk yıl sonra 23 Aralık 1999 tarihinde yayımlanabilmiştir[241].

- 2 Aralık 1993 tarih ve E.1993/23, K.1993/55 sayılı Karar, verilmesinden tam altı yıl sonra 25 Aralık 1999 tarihinde yayımlanabilmiştir[242].

- 7 Aralık 1993 tarih ve E.1993/37, K.1993/56 sayılı Karar, verilmesinden tam altı yıl sonra 26 Aralık 1999 tarihinde yayımlanabilmiştir[243].

- 18 Temmuz 1994 tarih ve E.1994/48, K.1994/59 sayılı Karar, verilmesinden beş buçuk yıl sonra 17 Şubat 2000 tarihinde yayımlanabilmiştir[244].

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesinin bazı kararları verilmesinden tam altı yıl sonra yazılıp yayınlanabilmektedir. Üstelik bu kararlar (K.1993/23 hariç) 5-10 sayfalık kısa kararlardır. 5-10 sayfalık kararı 6 yılda yazan bu tembel üye veya üyelerin isimlerini bilmek kamu oyunun hakkıdır. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi kararlarını yazan üyelerin isimlerinin kararda belirtilmesinin veya Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinde hangi kararın kim tarafından yazıldığının belirtilmesi uygun olacaktır. Bu şekilde üyelerin çalışması ve daha iyi kararlar yazılması teşvik edilmiş olacaktır.

Bu arada son olarak belirtelim ki, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi de nispeten geç çıkmaktadır. Resmî Gazetede yayımlanmış bir kararın Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinde yer alması için genellikle bir-iki yıl geçmektedir. Dolayısıyla bir Anayasa Mahkemesi kararı, verilmesinden yıllar sonra, araştırmacıların hizmetine sunulabilmektedir.

6. Öneriler

Anayasa Mahkemesinin çalışma ve yargılama usûlü başlığı altında son olarak bir iki öneride bulunmak da isteriz:

Öneri 1: Başbakanlıktan Görüş  İstenmelidir.- 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 30’uncu maddesine göre, “Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar dışında kalan işleri dosya üzerinden inceler; gerekli gördüğü hallerde sözlü açıklamalarını dinlemek üzere ilgilileri çağırır”. Bu istisnaî hüküm bir yana bırakılırsa, Anayasa Mahkemesinin karar verme usûlünün genel olarak, muhakeme hukukunun temellerinden biri olan “çelişme (contradictoire) ilkesi ”ne uygun olmadığını söyleyebiliriz. Diğer bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesindeki mevcut yargılama prosedürü, iddia-savunma-karar (tez-antitez-sentez) aşamalarını içermemektedir. Anayasa Mahkemesi iddia edildiği gibi, eğer gerçekten bir “mahkeme” ise, tüm mahkemelerin uyduğu muhakeme usûlüne uymalıdır.

Anayasa Mahkemesinin mevcut yargılama prosedüründe, iptal başvurusunda bulunanlar iddialarını ve dayandıkları gerekçeleri dile getirmektedir. Keza itiraz yoluna başvuran mahkeme de aynı şekilde Anayasaya aykırılık iddiasını ve gerekçelerini açıklamaktadır. Anayasa Mahkemesi kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin Anayasaya aykırılığı yolundaki bu iddiaları ve gerekçeleri incelemektedir. Ancak, Anayasa Mahkemesine bu iddiaların tersini ileri süren karşı iddialar ve bu gerekçeleri çürüten karşı gerekçeler sunulmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin önündeki kanunun Anayasaya aykırı olduğu tezi argümanlarla desteklenmekte, buna karşılık kanunun Anayasaya uygunluğu görüşünü destekleyen bir argüman ileri sürülmemektedir. Açıkçası, Anayasa Mahkemesinin izlediği yargılama sürecinde, kanunun Anayasaya aykırı olduğu tezi, kanunun Anayasaya aykırı olmadığı tezine göre daha avantajlı durumdadır. Daha doğrusu, Anayasa Mahkemesinin izlediği yargılama prosedüründe, “tez” karşısında, “anti-tez” düpedüz yoktur. Kanımızca, Anayasa Mahkemesinin izlediği yargılama prosedüründe, kanunun Anayasaya aykırı olduğu tezi karşısında, kanunun Anayasaya uygun olduğu tezi de dile getirilmelidir. Ancak bu şekilde, Anayasa Mahkemesi sağlıklı bir karar verebilir.

İşte bu amaçla, kanımızca, Başbakanlığa[245] da kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin Anayasaya aykırılığı sorunu hakkında görüşünü bildirme imkanı tanınmalıdır. Açıkçası, Başbakanlığa Anayasaya aykırılık iddialarına cevap verme olanağı sağlanmalıdır. Bu amaçla, hakkında iptal davası açılan veya itiraz yoluyla iptal isteminde bulunulan kanun veya kanun hükmünde kararnamenin Anayasaya uygunluğu hakkında ne diyeceği Başbakanlığa sorulmalıdır. İptal istemi konusunda Başbakanlığın, tabir caizse “savunması”na imkan yaratılmalıdır. İptal davası dilekçesi ve itiraz başvurusunun bir örneği Anayasa Mahkemesi tarafından derhal Başbakanlığa tebliğ edilmeli ve belli bir süre içinde Başbakanlığın cevabı (görüşleri, savunması) istenmelidir. Başbakanlığın kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin Anayasaya uygunluğuna ilişkin argümanlarının öğrenilmesi, kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin Anayasaya uygunluğu sorununun çözümüne de yardımcı olacaktır. Şüphesiz bunun için 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanununda gerekli değişiklik yapılmalıdır.

Öneri 2: Bilirkişiye Başvurma İmkanı .- Anayasa Mahkemesinin bazı durumlarda bilirkişi dinlemesi mümkündür (2949 sayılı Kanun, m.51). Ancak yanlış bilmiyorsak, Anayasa Mahkemesi, denetlediği kanun hükmünün bizatihi Anayasaya uygun olup olmadığı sorunu konusunda bilirkişiye gitmemektedir. Oysa Anayasa Mahkemesi üyelerinin denetleyecekleri kanunun Anayasaya uygunluğu konusunda bazı ünlü anayasa hukuku profesörlerimizden zaman zaman enformel biçimde görüş aldıkları yolunda söylentiler vardır. Anayasa Mahkemesi üyeleri böyle bir ihtiyaç duyuyorlarsa, bu ihtiyaçlarının resmen ve açıkça giderilmesi uygun olur. Anayasa Mahkemesi Başkanlığı dosyayı, kendi raportörlerine incelettiği gibi, bir veya birden fazla anayasa hukukçusuna da incelettirip, kanunun Anayasaya uygunluğu konusunda bilirkişi raporu isteyebilmelidir. Kanımızca, bu şekildeki bilirkişi raporlarının da kanunun Anayasaya uygunluğu sorununu çözmeye yardımcı olmaları mümkündür.

XII. Anayasa Mahkemesi “Yokluk” Kararı verebilir mi?

Bibliyografya.- İbrahim Şahbaz, “Anayasa Yargısında Yokluk”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 56, 1999, Sayı 4, s.23-48; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.333-341.

Yokluk  Kavramı.- Geleneksel kamu hukuku doktrinine göre, bir hukukî işlemin, “çok ağır bir sakatlık (une irrégularité extremement grave ile malûl olması durumunda bu işlem “yok hükmünde (nul et de nul effet , nul et non avenu sayılır[246]. Örneğin, isteğe bağlı işlemlerde ilgilinin talep ve rızası bulunmadan alınmış işlem yokluk ile malûldür[247]. Keza fonksiyon gasbı, yetki gasbı ve ağır ve bariz yetki tecavüzü ile malûl işlemler de yok hükmündedir[248]. İdarî işlemin şekil unsurundaki sakatlık halleri de yokluk sonucunu doğurur. Örneğin yazılı şekle tâbi bir kararın sözlü olarak alınması yok hükmündedir[249]. Nihayet konu unsurundaki bazı sakatlıklar da idarî işlemlerin yokluğu sonucunu doğurur[250].

Fransız hukukunda da idarî işlemlerin yokluğu benzer şekilde açıklanmıştır[251]. Şu örneklerde Fransız Conseil d’Etat’sı idarî işlemlerin yok hükmünde (nul et de nul effet ) olduğuna karar vermiştir: Yasal mevcudiyeti olmayan bir organın aldığı kararlar[252]; yetkisiz kişinin aldığı kararlar[253]; yargı alanına karışan idarî işlemler (ör. belediye seçimlerini iptal eden bir valilik kararı)[254]; bir kişiyi belirli bir avantajdan yararlandırmak için bir kamu görevine atayan işlemler[255]; kamu görevlilerinin yaş sınırına aykırı olarak atanma kararları[256].

Geleneksel kamu hukuku doktrinine göre yoklukla malûl olan bir işlem, hukuk aleminde hiç doğmamış, hukuk aleminde hiç ortaya çıkmamış sayılır[257]. Ancak yine de yokluğunun bir mahkeme kararıyla saptanması gerekmektedir[258]. Bunun için de “yokluğun tespiti davası (recours en déclaration de l’inexistence  veya recours en constatation de nullité açılması gerekmektedir[259]. Yani “yok hükmünde (nul et de nul effet)” olan bir işlem, yokluğunu tespit eden bir mahkeme kararı ile hukuk aleminden silinmektedir. Bu tür bir mahkeme kararı ise “iptal (annulation )” kararından bazı bakımlardan ayrılmaktadır: Yokluk talebi hiçbir süreye bağlı değildir. İşlemi yapan organ her zaman yokluk ile sakat işlemini geri alabilir. Yokluk kararı her yargı merciince verilebilir[260].

Anayasa yargısı alanında “yokluk” kararı verilebilir mi?

Türk doktrininde gittikçe artan oranda anayasa yargısı alanında “yokluk” kararı verilebileceği görüşü ileri sürülmektedir[261]. Anayasa Mahkemesi kararlarında bazı karşı oy yazılarında da bu yönde görüşler ileri sürülmektedir[262].

1. Bazı yazarlara göre, anayasa yargısı alanında genel olarak yokluk yaptırımı işleyebilir. Bu durumda, yoklukla malûl kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler hakkında, sadece Anayasa Mahkemesi değil, bütün mahkemeler yokluk tespiti kararı verebilirler. Örneğin, Necmi Yüzbaşıoğlu’na göre,

“sunulmalarından itibaren otuz gün içinde Meclis’ce görüşülmeyen KHK'ler otuz gün sonunda, tıpkı Meclise sunulmayan KHK'ler gibi ‘kendiliğinden yürürlükten kalkarlar’. Başka bir ifadeyle, otuz gün sonunda bu KHK'ler ‘yok’ sayılırlar ve yetkililerce uygulanmamaları gerekir. Uygulanmaları hâlinde, yoklukla malül bütün işlemlerde olduğu gibi, olağanüstü KHK'lerin ‘yokluğu’ ilgililerin başvurusu üzerine, herhangi bir mahkemede ‘tespit’ ettirilebilir”[263].

Kanımızca, bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin yokluk müeyyidesi ile sakat olabilecekleri ve ilgililerinin başvurusu üzerine herhangi bir mahkemede bu “yokluk”larının “tespit” ettirilebileceği yolundaki görüş, “Avrupa modeli” anayasa yargısı sisteminde, yani kanunların geçerliliği konusunda karar vermek için özel olarak kurulmuş bir Anayasa Mahkemesinin olduğu bir sistemde savunulabilir bir görüş değildir. Böyle bir sistemde ve keza bizim sistemimizde, kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin geçerliliği konusunda münhasıran karar vermeye yetkili olan makam Anayasa Mahkemesidir. Anayasa Mahkemesinin dışında hiçbir mahkeme, bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin geçerliliği konusunda karar vermeye yetkili değildir.

2. Diğer bazı yazarlar ise, genel mahkemelerin değil, ama Anayasa Mahkemesinin yokluk kararı verebileceğini savunmaktadırlar[264]. Kanımızca, bu görüş de yanlıştır. Anayasa Mahkemesinin sadece iptal kararı verebileceği Anayasada belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi denetlediği kanun hakkında ya iptal; ya da başvurunun reddi kararı verir. Bunların dışında bir karar vermeye yetkisi yoktur. Anayasa Mahkemesi yukarıda da belirttiğimiz gibi kendisine Anayasa ile verilmiş sınırlı sayıda yetkiye sahiptir. Yetkili olmadığı bir kararı veremez.

Sonuç olarak bize göre, Türk hukuk sisteminde, ne Anayasa Mahkemesi, ne de bir başka mahkeme, kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin yokluğu hakkında karar vermeye yetkilidir.

Burada son olarak belirtelim ki, hukukun genel teorisinden habersiz olan Türk hukuk doktrini, “yokluk (inexistence)” kavramını yanlış olarak kullanmaktadır. Hukukun Genel Teorisine Giriş ve Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu başlıklı çalışmalarımızda gösterdiğimiz gibi[265], bir hukuk normunun geçerliliğinin ön koşullarından bir tanesi “maddî varlık (existence matérielle)”tır. Hukukun genel teorisinde bir işlemin maddî varlığı ile, o işlemin somut taşıyanının (support, hâmil), yani bir belgenin, bir sözün, bir ritüelin, tek kelimeyle bir instrumentumun  varlığı anlatılmak istenmektedir[266]. Buna göre bir şeyin bir hukuk normu olması için her şeyden önce maddî alemde mevcut olması gerekir. Bir hukuk normunun iptali için dava açılıyorsa ilk gösterilmesi gereken şey bu hukuk normunun madden mevcut olduğudur. Örneğin bir kanunun iptali isteniyorsa, öncelikle Resmî Gazeteye bakılarak bu kanunun maddî varlığı tespit edilmelidir. Eğer bir idarî kararın iptali isteniyorsa, gerçekten böyle bir kararın alınıp alınmadığı, maddî alemde mevcut olup olmadığı araştırılmalıdır. Eğer bu araştırma sonunda iptali istenen normun veya idarî işlemin maddî alemde mevcut olmadığı anlaşılırsa mahkeme, böyle bir norm veya idari karar hakkında iptal kararı veremeyeceği gibi yokluk tespiti kararı vb. dahi veremez. Zira ortada hiçbir şekilde bir hukuk normu veya idarî karar yoktur. Yok olan bir işlem ise bir yargısal faaliyete konu olamaz. Böyle bir durumda mahkeme ön inceleme sonucunda, konu unsuru bulunmadığından davanın dinlenemeyeceğine, esastan incelenemeyeceğine (irrecevabilité) karar vermelidir.

Geleneksel kamu hukuku doktrininin, “yokluk” ile malûl işlemler için verdiği örneklerin çoğunda hukukun genel teorisi açısından “maddî yokluk (inexistence matérielle)” söz konusu değildir. Örneğin yukarıdaki örneklerden bir tanesine göre, isteğe bağlı işlemlerde ilgilinin talep ve rızası bulunmadan alınmış işlem yokluk ile malûldür[267]. Oysa böyle bir işlem maddî olarak mevcuttur. Dış dünyada vardır. Burada yokluk değil, hukuka aykırılık hali sözkonusudur. Keza ağır ve bariz yetki tecavüzü  ile malûl işlemlerde[268] dahi işlemin maddi yokluğundan bahsedilemez. İdari işlemin şekil unsurundaki sakatlık halleri[269] de genellikle o işlemin maddî yokluğu sonucunu doğurmaz. Örneğin yazılı şekle tâbi bir kararın sözlü olarak alınması halinde o kararın madden yok olduğu söylenemez. Sözlü olarak alınmış olsa da, dış dünyada algılanabilen bir fiil ile konulmuştur. Nihayet konu unsurundaki sakatlıklar ise genellikle işlemin maddî varlığını etkilemez.

O halde, gerçekten bir “yokluk”tan bahsedilecek ise bu “maddî yokluk (inexistence matérielle)” olmalıdır. Buna göre, eğer bir kanun, “maddî varlık” koşulunu gerçekleştirmiyorsa, örneğin, Resmî Gazetede yayımlanmamışsa, bu kanun madden yoktur. Böyle maddî varoluştan mahrum böyle bir işlem hakkında hiçbir yargısal faaliyette bulunulamaz. Böyle, bir kanun hakkında Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılırsa, Anayasa Mahkemesi Kanunun Resmî Gazete yayımlanmadığını ilk incelemede tespit ettikten sonra, iptal davasına konu teşkil edebilecek bir işlemin olmadığından bahisle esasa girmeden başvuruyu reddetmelidir. Keza, sadece Anayasa Mahkemesi değil, bir kanunu uygulamak durumunda olan her mahkeme öncelikle ve re'sen uygulayacağı kanunun maddî varlığını araştırmakla görevlidir. Kendisinden uygulanması istenilen kanunun Resmî Gazetede yayımlanmadığını tespit ederse haliyle bu kanunu uygulamayacaktır.

Ancak bir kanunun maddî varlığı çok basit bir meseledir. Kanunun maddî varlığa sahip olup olmadığı sorunu Resmî Gazeteye bakılarak anında çözümlenebilecek bir meseledir. Maddî varoluştan mahrum bir kanunun olması haliyle çok düşük bir ihtimaldir.

Türk anayasa hukuku doktrininde örnek olarak tartışılan yokluk hallerinin[270] (yetki kanununa dayanmayan kanun hükmünde kararname çıkarılması, TBMM Tahkikat Encümenlerine yargısal yetkiler verilmesi, ağır biçim eksikliği, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanunun ikinci defa çıkarılması, vb.) hiçbirisinde “maddî yokluk” hali söz konusu değildir. Bu gibi hallerde Anayasa Mahkemesi, kanunun Anayasaya aykırılığını ne kadar ağır bulursa bulsun, yapabileceği şey “yokluk” değil, “iptal” kararı vermekten ibarettir.

Uyarı.- Anayasa yargısında “yokluk” çözülmesi imkânsız sorunlar ortaya çıkaracaktır. İdari yargıda yokluk basit ve apaçık sakatlıklar için öngörülen bir müeyyidedir. Anayasa yargısında öyle basit ve apaçık sakatlıklar yoktur. Anayasa yargısında bir kanunun anayasaya aykırılığı hiçbir zaman basit ve apaçık değildir. Anayasa yargısında en basit anayasaya aykırılık bile fevkalâde sofistike tartışmalar yapılmasını gerektirir.

Diğer yandan, bilindiği gibi “yokluk” müeyyidesinin bazı sonuçları, özellikleri vardır: (1) Yok olan işlem, hüküm ifade etmeyeceğinden, kimsenin hukukî durumunda herhangi bir değişiklik yaratmaz. (1) Yokluk halinde vatandaşların yoklukla malûl işleme uyma zorunluluğu yoktur. (3) Yokluk her zaman ileri sürülebilir. Süre sınırlaması yoktur. (4) Bir işlemin yokluğu belli kişi ve kurumlarca değil, herkes tarafından ileri sürülebilir. (5) Yokluk iddiası, her mahkeme tarafından incelenebilir. (6) Yokluk re'sen dikkate alınabilir. (7) Yokluk ile sakat olan bir işleme dayanılarak yapılmış bütün işlemler de yok sayılır[271]. Yokluğun bu sonuçları, özellikleri dikkate alınırsa, Anayasa Mahkemesinin bir “yokluk” kararı vermesi durumunda ortaya ne gibi problemler çıkabileceğini şu an hayal etmek bile zordur. Anayasa Mahkemesinin “yokluk” kararı verme riski maalesef vardır. Dört üye (Mustafa Bumin [272], Fulya Kantarcıoğlu [273], Mustafa Yakupoğlu ve Yalçın Acargün [274]), Anayasa Mahkemesinin bazı durumlarda “yokluk” kararı verebileceğini düşünmektedirler. Doktrinde de maalesef “yokluk” kararı lehinde bir hava vardır.

Anayasa Mahkemesi, şimdiye kadar birçok talihsiz karar vermiştir. 1961 Anayasası döneminde, yetkisi olmadığı halde Anayasa değişikliklerini esas bakımından denetlemiş ve iptal etmiş, 1982 Anayasası döneminde yetkisi olmamasına rağmen olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri denetlemiş ve bu kararnamelerin bazı hükümlerini iptal etmiş, yetkisiz olduğu bazı parlâmento kararlarını denetlemiş, yetkisi olmadığı halde yürütmeyi durdurma kararı vermiştir. Bu talihsiz kararlar bu kitapta şiddetle eleştirilmiştir. Ancak bu kararların hiç birisi hukuk düzeninde bir karışıklığa yol açmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin bir yokluk kararı vermesi durumunda, Türk hukuk düzeni öyle bir karışacaktır ki, hangi kanunun yürürlükte olup olmadığı, yok olduğuna karar verilen kanuna dayanılarak yapılmış düzenleyici ve bireysel işlemlerin geçerliliklerini koruyup korumadıkları, kazanılmış hakların durumu, kanunu ihlâl edenlerin durumu gibi sorunlara kimse cevap veremeyecektir. Keza, böyle bir durumda hangi mahkemenin neye yetkisi olduğu konusunda da belirsizlikler ortaya çıkacaktır.

O nedenle, Anayasa Mahkemesinin yokluk yaptırımından uzak durması, Türk doktrinin Anayasa yargısı alanında yokluk kavramını tartışmayı bırakması tavsiye olunur.

XIII. Anayasa Mahkemesi “Yorumlu Ret Kararı” verebilir mi?

Bibliyografya.- Kaboğlu, Anayasa Yargısı, op. cit., s.83-88; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.310-313.

Yukarıda belirttiğimiz gibi, Anayasa Mahkemesi sadece iki tür karar verebilir: “İptal” ve “ret” kararı. Anayasa Mahkemesi denetlediği kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanısına varırsa “iptaline” kararı verir. İptal kararının sonucu, iptal edilen kanunun yürürlükten kalkmasıdır. Anayasa Mahkemesi denetlediği kanunun Anayasaya aykırı olmadığı kanısına varırsa iptal isteminin veya itirazın “reddine” karar verir. Ret kararından sonra ise hukuk düzeninde bir değişiklik olmaz. Dava konusu olan kanun yürürlükte kalmaya devam eder.

“Ortalama Karar”.- Acaba Anayasa Mahkemesi “iptal” kararı ile “ret” kararı arasında yer alan “ortalama (mutasavvıt, intermédiaire)” bir karar, verebilir mi? Doktrin ve Anayasa Mahkemesi bu soruya olumlu yanıt vermektedir. Bu “ortalama kararlar”a “yorumlu ret kararı”, “yorum kaydıyla anayasaya uygunluk kararı ” veya “anayasaya uygun yorum ” gibi isimler verilmektedir. Biz “yorumlu ret kararı” ismini tercih ediyoruz.

Yorumlu ret kararları, Anayasa Mahkemesinin denetlediği kanunu, belli bir yorum kaydıyla anayasaya uygun bulup başvurunun veya itirazın reddine karar verdiği kararlardır[275]. Böyle bir durumda, Anayasa Mahkemesi ilk önce denetlediği kanunu belli bir şekilde yorumlar. Tereddütlü hükme Anayasaya uygun bir anlam atfeder. Bu anlama göre ise kanun Anayasaya aykırı olmaktan çıkar; iptal edilmekten kurtulur. Anayasa Mahkemesinin bu yorumundan başka türlü yorumlanırsa, bu durumda, kanun Anayasaya aykırı hale gelir; iptal edilmesi gerekir.

Örnek.- Bu hususu bir örnekle somutlaştıralım. 1983 yılında, İcra ve İflas Kanununun “iflasa tâbi bir borçlu, aciz halinde bulunduğunu bildirerek yetkili mahkemeden iflasını isteyebilir” diyen 178’inci maddesinin birinci fıkrasının itiraz yoluyla Anayasaya aykırılığı ileri sürülmüştür. İtiraz yoluna başvuran İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine göre, bu fıkra, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır; zira, mahkemenin alacaklının istemi üzerine iflasa karar verebilmesi için birtakım şartlar (İİK, m.173) gerekirken, mahkemenin borçlunun kendi istemi üzerine (m.178/1) iflasa karar verebilmesi için bir şart gerekmemektedir. Böyle bir durumda mahkeme, borçlunun gerçekten de aciz durumunda olup olmadığını araştırmaksızın iflasa karar vermektedir[276]. Eğer mahkeme, borçlunun istemi üzerine, onun gerçekten aciz içinde bulunup bulunmadığını araştırmaksızın iflasa karar vermek zorundaysa, bu fıkranın Anayasaya aykırı olduğu söylenebilir. Ama, acaba mahkeme, borçlunun gerçekten aciz halinde bulunup bulunmadığını araştıramaz mı? Bu soruya verilecek cevap, “iflasa tâbi bir borçlu, aciz halinde bulunduğunu bildirerek yetkili mahkemeden iflasını isteyebilir” diyen İcra İflas Kanununun 178’inci maddesinin ilk fıkrasının yorumuna bağlıdır. Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiğine göre, o dönemdeki (1984) doktrin ve uygulamada borçlunun isteminin yeterli olduğu, mahkemenin borçlunun gerçekten aciz durumunda bulunup bulunmadığını araştırmaya yetkisinin olmadığı yolundadır[277].

Anayasa Mahkemesi o dönemdeki doktrinin ve uygulamanın bu yorumunu kabul etmemiş, İcra İflas Kanununun 178’inci maddesinin ilk fıkrasını kendisi yorumlamıştır. Anayasa Mahkemesinin kendi yorumuna göre, “mahkeme, iflas isteminde bulunan borçlunun aciz halinde olup olmadığını inceleyebilmelidir”[278]. Daha sonra Anayasa Mahkemesi bu yoruma göre, “İcra ve İflas Kanununun... 178. maddesinin birinci fıkrasının Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine” karar vermiştir[279].

Özetle, Anayasa Mahkemesinin bu yorumu benimsenirse, söz konusu fıkra hükmü Anayasaya uygun, ama benimsenmezse, Anayasaya aykırı hale gelmektedir[280].

Yorum.- Anayasa Mahkemesi böyle bir yorum yapabilir mi? Anayasa Mahkemesi “yorumlu ret kararı” verebilir mi? Kanımızca bu sorular sahte sorulardır. Hukukun genel teorisi bakımından bu sorular, anlamdan mahrum, açıkçası “saçma” sorulardır.

Zira, Anayasa Mahkemesi, sadece Anayasanın bir maddesini değil, denetlediği bir kanun maddesini de yorumlayabilir. Zaten yorumlamak zorundadır da. Anayasa Mahkemesi denetlediği bir kanun maddesinin öncelikle ne anlama geldiğini tespit etmelidir ki, bu maddenin Anayasaya aykırı olup olmadığına karar verebilsin. Bir maddenin ne anlama geldiğinin tespit edilmesi ise “yorum”dan başka bir şey değildir. Hukukun genel teorisinin gösterdiği gibi, hukuk uygulamasında yorum kaçınılmazdır; istisnasız her hukuk kuralının uygulanmasından önce mutlaka yorumlanması gerekir[281]. Zira hukuk kuralı, kanun metninin içinde bulunur. Bu metnin bizatihi maddî varlığı itibarıyla uygulanması mümkün değildir. Zira, hukuk kuralı, bu metin değil, onun anlamıdır. Bu anlam ise doğrudan doğruya algılanabilir, bilinebilir bir şey değildir; o, ancak yorum ile tespit edilebilir. O halde uygulanacak olan kuralın belirlenmesi için kaçınılmaz olarak bu kuralın içinde yer aldığı metnin yorumlanması gerekmektedir. Metinler de kendi kendilerini  yorumlayamayacaklarına göre, bu yorumu o metni uygulayacak olan mahkemenin yapacağı açıktır[282]. O halde, yorum yapmaksızın, hiçbir kanun maddesine bir anlam atfedilemez. Zaten, yorum, bir kanun maddesinin metnine, kelimelerine anlam atfedilmesi faaliyetidir. Buna göre, Anayasa Mahkemesi denetlediği bir kanuna belli bir anlam atfederek, yani onu yorumlayarak, onun Anayasaya aykırı olup olmadığına, dolayısıyla kanun maddesinin iptaline veya istemin reddine karar verebilir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesinin, iptal yahut ret, bütün kararları, zaten yorum içerir. Diğer bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesinin bütün kararları “yorumlu ret” veya “yorumlu iptal” kararlarıdır. “Yorumsuz” iptal veya “yorumsuz” ret kararı vermek mümkün değildir.

Bu sonuca göre, şüphesiz ki, Anayasa Mahkemesi “yorumlu ret” kararı verebilir. Örneğin, yukarıdaki örnekte, İcra ve İflas Kanununun “iflasa tâbi bir borçlu, aciz halinde bulunduğunu bildirerek yetkili mahkemeden iflasını isteyebilir” diyen 178’inci maddesinin birinci fıkrasının ne anlama geldiğini tespit edebilir. Bu tespit ettiği anlama göre de, bu maddenin Anayasaya aykırı olmadığına karar verebilir.

Asıl Sorun 1: Anayasa Mahkemesi Diğer Mahkemelerin Yorumlarıyla Bağlı mıdır?- Yukarıdaki örnekte de görüldüğü gibi, “yorumlu ret kararı” denilen kararlarda Anayasa Mahkemesi, bir kanun hakkında, doktrinde ve uygulamada genel kabul görmüş yorumdan farklı bir yorum getirmektedir. Doktrindeki ve uygulamadaki hâkim yoruma göre, kanun Anayasaya aykırı; Anayasa Mahkemesinin yorumuna göre ise kanun Anayasaya uygundur. Anayasa Mahkemesinin de denetlediği kanunu yorumlayabileceğini, daha doğrusu kaçınılmaz olarak yorumladığını yukarıda gösterdiğimize göre, buradaki asıl sorun, Anayasa Mahkemesinin denetlediği kanunu yorumlarken o kanunun doktrindeki ve uygulamadaki yorumunu benimsemek zorunluluğunun olup olmadığı sorunudur. Şüphesiz ki, anayasaya uygunluk denetiminde Anayasa Mahkemesi, otantik karar vermeye yetkili bir makamdır. O halde, Anayasa Mahkemesinin doktrindeki hâkim yorumla ve uygulamadaki yorumla (yani diğer mahkemelerin yorumuyla) bağlı olması düşünülemez. Anayasa Mahkemesi, denetlediği kanunu istediği gibi yorumlayabilir. Doktrindeki ve uygulamadaki yorumu beğenmeyip, o kanuna kendisi bir anlam verebilir; yani yorumlayabilir. Ve bu yoruma göre de, kanunu anayasa uygun bulup, başvuruyu reddedebilir.

Asıl Sorun 2: Diğer Mahkemeler Anayasa Mahkemesinin Yorumuyla Bağlı mıdır?- Dolayısıyla sonuç olarak Anayasa Mahkemesi, diğer mahkemelerin yorumlarıyla bağlı değildir; denetlediği kanunu, diğer mahkemelerin yorumundan farklı bir şekilde yorumlayabilir. Peki ama, diğer mahkemeler, Anayasa Mahkemesinin bu yorumuyla bağlı mıdır? Hâkim doktrine ve Anayasa Mahkemesinin görüşüne göre, diğer mahkemeler Anayasa Mahkemesinin “yorumlu ret kararları”nda yaptığı yorumlarla bağlıdır. Örneğin İbrahim Kaboğlu’na göre, yorumlu ret kararları, “söz konusu yasayı uygulayacak başka mahkemelerin yorum ve uygulamalarıyla, yürütme makamlarını etkilemektedir”[283]. Ergun Özbudun’a göre, “Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını bağladığından, bu tür yorum kararları, bu yasayı uygulayacak başka mahkemelerin yorumlarını ve uygulamalarını ve yürütme makamlarını etkilemektedir”[284]. Hakkında “yorumlu ret” kararı verilen bir kanun, her ne kadar iptal edilmemiş olsa bile, artık aynı kanun değildir. Yılmaz Aliefendioğlu’na göre de, yorumlu ret kararı tekniğiyle, “Anayasaya aykırı bulunmayan kuralın, yasa koyucu tarafından yapıldığı andaki anlamını aynen devam ettirdiği söylenemez. Kural Anayasa Mahkemesi tarafından yorumlanarak yeniden biçimlenmiş olur”[285].

Kanımızca, “yorumlu ret kararı” ile “normal ret kararı” arasında hiçbir fark yoktur. Hakkında yorumlu ret kararı verilen bir kanun maddesi, yürürlükte kalmaya devam eder. Dolayısıyla somut olaylara uygulanır. Somut olaylarda o maddenin ne anlama geldiğine, yani nasıl yorumlanacağına, bundan sonra da, Anayasa Mahkemesi değil, onu uygulayacak mahkemeler karar verir. Anayasa Mahkemesinin “yorumlu ret kararı” verirken yaptığı yorumunun diğer mahkemeleri bağlaması mümkün değildir. Bir kanun maddesinin nasıl yorumlanacağına onu uygulayacak olan adlî, idarî askerî yargı organları karar verir. Anayasa Mahkemesi adlî, idarî, askerî yargı kollarının üst mahkemesi olmadığına göre, bu yargı kollarındaki mahkemelere kendi yorumunu empoze etmesi mümkün değildir. O halde, Anayasa Mahkemesinin verdiği “yorumlu ret” kararlarının kendilerinden beklenen fonksiyonu (kanunun Anayasa uygun şekilde yorumlanması) ifa edebilmeleri, diğer mahkemelerin Anayasa Mahkemesinin bu yorumlarını benimsemelerine bağlıdır. Oysa hukukumuzda, Anayasa Mahkemesi kararlarında yapılan yorumlar diğer mahkemeleri bağlamaz[286]. Zira, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı bu kararların hüküm fıkralarına münhasırdır. Anayasa Mahkemesi bu yorumları haliyle kararlarının gerekçe kısmında yapar. Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçeleri ise, aksi görüşlere rağmen, kanımızca, yukarıda gösterdiğimiz gibi[287], bağlayıcı değildir.

Ayrıca yine yukarıda gösterdiğimiz gibi, Anayasa Mahkemesinin ret kararları, yani bir kanunun “Anayasaya aykırı olmadığı” yolundaki kararların kesin hüküm etkisi ve bağlayıcılığı zaten yoktur. “yorumlu ret kararları”ndaki yorumlar da “ret” kararlarında yapıldığına göre, zaten bu “yorumlar”ın bağlayıcılığı teorik olarak da olamaz.

Nihayet belirtelim ki, Anayasa Mahkemesinin yorumlarının diğer mahkemeleri bağlaması, hakimlerin bağımsızlığı ilkesine de aykırı düşer. Anayasa Mahkemesi bir kanunun belli bir şekilde yorumlanması konusunda hakimlere emir ve talimat veremez.

Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesinin “yorumlu ret” kararı verebileceğini, ancak bu “yorumlu ret” kararlarının normal ret kararlarından hiçbir farkı olmadığını söyleyebiliriz. Hakkında yorumlu ret kararı verilen kanun yürürlükte kalmaya devam eder. Onun bundan sonra nasıl yorumlanacağına konusunda karar verme tekeline Anayasa Mahkemesi değil, yine onu uygulayacak mahkemeler sahiptir.

XIV. Anayasa Yargısında “İhmal” sorunu veya anayasa Hükümleri Doğrudan doğruya Uygulanabilir mi ?

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.386-393; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.313-323; Turhan, Siyaset ve Anayasa, op. cit., s.248-260.

A. Sorunun Ortaya Konulması

Yukarıda da gördüğümüz gibi, Anayasa Mahkemesi “ret” veya “iptal” şeklinde iki çeşit karar verebilir. Anayasa Mahkemesi, Anayasaya aykırı olduğu kanun hakkında “iptal” kararı verir. Acaba Anayasa Mahkemesi “iptal” kararı vermek yerine, Anayasaya aykırı bulduğu kanunu “ihmal” edip, doğrudan doğruya Anayasa hükümlerini uygulayabilir mi?

Bu sorun, Anayasa Mahkemesinin hakkında iptal kararı vermesinin mümkün olmadığı durumlarda ortaya çıkmaktadır. 1961 Anayasası döneminde, bu Anayasanın geçici 4’üncü maddesi, 27 Mayıs 1960 tarihinden 6 Ocak 1961 tarihine kadar çıkarılmış kanunlar hakkında “Anayasaya aykırılık iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamayacağı gibi, itiraz yoluyla dahi mahkemelerde ileri sürülemez” hükmünü getiriyordu. Benzer bir hüküm, 1982 Anayasasının geçici 15’inci maddesinde de mevcuttur. Bu maddeye göre, “12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde... çıkarılan kanunlar, kanun hükmünde kararnameler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasaya aykırılığı iddia edilemez”. Bu süre, 12 Eylül 1980 - 7 Aralık 1983 tarihleri arasını kapsamaktadır.

Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalarda ve siyasî parti kapatma davalarında uyguladığı Millî Güvenlik Konseyi döneminde (12 Eylül 1980 - 7 Aralık 1983) çıkarılan bir kanunun hükmünü Anayasaya aykırı görürse, Anayasanın geçici 15’inci  maddesi nedeniyle, bunu “bekletici sorun” yapıp, kanunun Anayasaya uygunluğu konusunu çözüme bağlayamaz, böyle bir kanun hakkında iptal kararı veremez. Peki ama, Yüce Divan veya siyasî partilerin kapatılmasına bakan mahkeme sıfatıyla Anayasa Mahkemesi bu kanunun hakkında iptal kararı veremese de, bu kanunu önündeki olayda, “ihmal” edip, doğrudan Anayasa hükümlerini uygulayabilir mi?

B. Anayasa Mahkemesinin İçtihadı

Anayasa Mahkemesi bu soruya 1961 Anayasası döneminde değişik cevaplar vermişse de, 1982 Anayasası döneminde istikrarlı bir şekilde “hayır” cevabını vermiştir.

Doğru Yol Partisinin kapatılması istemiyle açılan parti kapatma davasında, davalı siyasî parti, 22 Nisan 1983 tarih ve 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 96 ve 97’nci maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu iddia etmiş, Anayasa Mahkemesinin bu hükümleri “ihmal etmesi gerektiğini” ileri sürmüştür[288]. Anayasa Mahkemesi, bu iddiaya cevaben, 28 Eylül 1984 tarih ve K.1984/1 sayılı Kararında, şöyle demiştir:

“Geçici 15. maddenin bütünü dikkatli olarak incelendiği takdirde yapılan düzenleme ile... bu madde kapsamındaki kanunların... Anayasaya uygunluk denetimi yoluyla bu hükümlerin tartışma konusu yapılmalarını ve bu yoldan yararlanılarak 12 Eylül harekâtını zedelemeye yönelecek girişimlere fırsak verilmeyip, onları önleme ereğinin güdüldüğünden kuşku duyulmamalıdır... Bahis konusu geçici maddenin kapsamında olan ve böylece anayasal korunma altında bulunan yasa hükümlerinin, sırf bu nedenle, Anayasaya aykırı oldukları ileri sürülemeyeceği gibi, bunların Anayasa Mahkemesince ihmal edilebilmesinden de, söz edilemez. Bu durumdaki hükümlerin ancak, Anayasanın temel ilkelerine ve bu ilkelere egemen olan hukukun ana kurallarına olabildiğince uygun düşecek biçimde yorumlanmaları düşünülebilir”[289].

Anayasa Mahkemesi bu içtihadını sonraki parti kapatma davalarında istikrarlı bir şekilde sürdürmüştür.

Örneğin Sosyalist Partinin  kapatılmasına ilişkin bir davada 22 Nisan 1983 tarih ve 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 71 ve 81’inci maddelerinin Anayasaya aykırılığı iddia edilmiş, Anayasa Mahkemesi, 10 Temmuz 1992 tarih ve K.1992/1 (parti kapatma) Kararında Millî Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan bu maddelerin “Anayasaya aykırı olduklarının ileri sürülemeyeceği gibi, bunların Anayasa Mahkemesi’nce ihmal edilmesi”nin de mümkün olmadığına karar vermiştir[290]. Anayasa Mahkemesi, bu kararda, “geçici 15. maddenin içeriği, konuya açık biçimde ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi’nin bu kuralı yok sayması olanaksızdır”[291] demiştir.

C. Doktrindeki Görüşler

Türk Anayasa hukuku doktrininde, Yılmaz Aliefendioğlu [292] ve Mehmet Turhan [293], Anayasa Mahkemesinin Anayasaya aykırı gördüğü kanunu, ihmal edip, doğrudan doğruya Anayasa hükmünü uygulayabileceklerini düşünmektedirler.

Buna karşılık Ergun Özbudun bu konuda şunları yazmaktadır:

“Şüphesiz sorun, temelde, gerek 1961, 1982 Anayasalarının, bizce gereksiz olarak, bu ara dönem kanunlarını Anayasaya uygunluk denetimi dışına çıkarmış olmasından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyle, sorunun kökten çözümü, ancak bir Anayasa değişikliği ile mümkün görünmektedir. O ana kadar ise Anayasa Mahkemesi, her ikisi de pozitif hukuk açısından tam anlamıyla tatmin edici olmayan iki çözümden birini benimsemek zorundadır. Ya Anayasa hükmüyle çatışan geçici 15’inci madde ile korunduğu için iptal edilemeyen kanun hükmünü uygulayacak ve bu takdirde Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesiyle çelişecek; yahut da Anayasada açık bir pozitif temeli bulunmayan ‘ihmal’ yolunu işleterek konuyla doğrudan doğruya ilgili Anayasa hükmünü uygulayacak ve bu takdirde de bir bakıma geçici 15’inci maddeyi göz ardı etmiş olacaktır. Bizce bir hukuk devletinde aslolan, kanunların anayasaya uygunluğu ve bunun yargı organlarınca denetlenebilmesi olduğuna göre, gene de ikinci yol tercih edilmelidir”[294].

D. Görüşümüz

İlk önce şunu belirtelim ki, ihmal sorunu sadece Yüce Divan veya siyasî parti kapatma davasına bakan mahkeme sıfatıyla Anayasa Mahkemesi bakımından değil, aynı zamanda genel mahkemeler bakımından da ortaya çıkabilecek bir sorundur. Burada bu sorunu, sadece Anayasa Mahkemesi bakımından değil, genel oyarak mahkemeler bakımından ortaya koymak ve ona göre çözüm aramak gerekir. Millî Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan bir kanun Anayasaya aykırı ise, bu kanunu uygulamak durumunda olan mahkemeler, bu kanunu ihmal edip, doğrudan Anayasa hükümlerini uygulayabilirler mi?

Bu soruya iki muhtemel cevap verilebilir:

1. İhmal Mümkündür: m.11’e Dayalı Cevap

Bu cevaba göre, Millî Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan bir kanun Anayasaya aykırı ise, mahkemeler, bu kanunu “ihmal” edip, doğrudan doğruya Anayasa hükmünü uygulamalıdırlar. Bu görüşün pozitif temeli olarak Anayasamızın 11’inci maddesi ileri sürülebilir. Bu maddeye göre, “Anayasa hükümleri... yargı organlarını bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”.

2. İhmal Mümkün Değildir: m.152 ve Geçici m.15’e Dayalı Cevap

Bu cevaba göre, Millî Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan bir kanun Anayasaya aykırı ise, mahkemeler, doğrudan doğruya Anayasayı değil, Anayasaya aykırı olduğunu düşündükleri bu kanunu uygulamalıdırlar. Bu görüşün pozitif temeli de Anayasanın 152 ve geçici 15’inci maddeleridir. Şöyle ki, davaya bakan bir mahkemenin uygulayacağı bir kanunu Anayasaya aykırı görmesi durumunda ne yapacağı Anayasanın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı 152’nci maddesinde düzenlenmektedir. Bu maddeye göre “bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun... hükümlerini Anayasaya aykırı görürse... Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır”. Yani 152’nci madde nedeniyle, bizim sistemimizde, Anayasa ile kanun arasındaki çatışmayı çözmeye davaya bakan mahkemeler yetkili değildir. Diğer bir ifadeyle, 152’nci madde davaya bakan mahkemelere, kanun hükmünü ihmal edip doğrudan Anayasa hükümlerini uygulamalarını yasaklamaktadır. Böyle bir durumda, davaya bakan mahkemelerin yapması gereken şey, itiraz yoluna başvurmalarıdır (Yüce Divan veya siyasî parti kapatma davalarında da Anayasa Mahkemesi bu aykırılık iddiasını “bekletici sorun” yapmalıdır). Anayasanın 15’inci maddesi açıkça, Millî Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan kanunların gerek iptal davası, gerek itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesini açıkça yasaklamaktadır. O halde, bu dönemde çıkarılan kanunlar hakkında, davaya bakan mahkemeler, itiraz yoluna da başvuramayacaklarına göre, yapabilecekleri tek şey, bu kanunları uygulamaktan ibarettir. Davaya bakan mahkemeler “ihmal” yoluna gidemezler. Çünkü bunu yapmaya yetkileri yoktur. Mahkemelerin bu dönemde çıkarılan kanunları uygulamayıp doğrudan Anayasanın hükümlerini uygulamaları pozitif temelden mahrumdur.

3. Bu İki Cevaptan Hangisi Doğrudur?

Bu iki cevaptan hangisinin doğru olduğu sorununun çözümü, bu iki cevabın pozitif temellerinden hangisinin geçerli olduğunun tespitine bağlıdır. Yukarıda da belirtildiği gibi, birinci cevabın pozitif temeli, Anayasanın 11’inci maddesidir. İkinci cevabın pozitif temeli ise, Anayasanın 152 ve geçici 15’inci maddeleridir. O halde, Anayasanın 11’inci maddesi ile 152 ve geçici 15’inci maddeleri arasında bir çatışma vardır. O halde bu çatışmayı çözmek gerekir.

Hukukta üç tür çatışma çözme kuralı vardır: Lex superior, lex posterior ve lex specialis[295]. 11’inci madde ile 152 ve geçici 15’inci maddeler aynı Anayasanın içinde yer aldıklarına ve aynı tarihte kabul edildiklerine göre, bunların arasında üstlük-altlık, sonralık-öncelik ilişkisi olamayacağından, söz konusu çatışma lex superior veya lex posterior ilkelerine göre çözümlenemez. O halde bunların arasında sadece ve sadece “özel hüküm - genel hüküm” ilişkisi olabilir ve bu çatışma da dolayısıyla, lex specialis ilkesine (lex specialis derogat legi generali, özel hüküm genel hükümleri ilga eder) göre çözümlenir.

Buna göre, şu soruyu soralım: m.11 mi, yoksa m.152 ve geçici m.15 mi özel hüküm niteliğindedir?

Anayasanın 11’inci maddesinin genel hüküm niteliğindedir. Anayasanın 152’nci maddesi 11’inci maddesine göre özel hükümdür. Zira, 152’nci madde, 11’inci maddede öngörülen genel ilkenin uygulamada nasıl gerçekleştirileceğini düzenlemektedir. Bu maddeye göre “bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun... hükümlerini Anayasaya aykırı görürse... Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır”. Yani 11’inci  maddeye göre, Anayasa kanunlardan üstün de olsa, özel hüküm niteliğinde olan 152’nci  madde nedeniyle, Anayasa ile kanun arasındaki çatışmayı dava mahkemeleri çözmeye yetkili değildir. Geçici 15’inci madde ise, hem 11’inci, hem de 152’nci maddeye göre özel hüküm niteliğindedir. Zira, bu madde, belli bir dönemde (12 Eylül 1980 - 7 Aralık 1983) çıkarılmış olan kanunlar bakımından gerek, 11’inci maddedeki kurala, gerek 152’nci maddedeki kurala istisna getirmektedir.

O halde, davaya bakan bir mahkeme uygulayacağı kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanısına varırsa, özel hüküm niteliğinde olan 152’nci madde nedeniyle, 11’inci maddeye dayanamaz. Keza, davaya bakan bir mahkeme 12 Eylül 1980 - 7 Aralık 1983 döneminde çıkarılmış bir kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanısına varırsa, bu kanun hakkında, özel hüküm niteliğinde olan geçici 15’inci madde nedeniyle 152’nci maddede öngörülen itiraz yoluna başvuramaz.

Bu sonuca göre, özetle, “ihmal mümkündür” şeklindeki birinci cevap yanlış; “ihmal mümkün değildir” şeklindeki ikinci cevap doğrudur. Çünkü, birinci cevabın temeli olan 11’inci madde genel hüküm, ikinci cevabın temeli olan, 152’nci ve geçici 15’inci madde özel hüküm niteliğindedir.

Kanımızca da, Millî Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan bir kanun Anayasaya aykırı ise, mahkemeler (+Yüce Divan ve parti kapatma davasına bakan mahkeme sıfatıyla Anayasa Mahkemesi), doğrudan doğruya Anayasayı değil, Anayasaya aykırı olduğunu düşündükleri bu kanunu uygulamalıdırlar. Yukarıda da gördüğümüz gibi, bu soruya Anayasa Mahkemesi de bu cevabı vermiştir. Anayasa Mahkemesi cevabı isabetlidir.

4. m.177/e’den Bir Sonuç  Çıkarılabilir mi?

Burada bahsettiğimiz “ihmal” sorunu, 6 Ocak 1982 tarih ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanununun

“mahkeme kararlarının otuz gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açabilir”

diyen 28’inci maddesinin dördüncü fıkrasının, Anayasanın

“memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir”

diyen 129’uncu maddesinin beşinci fıkrası karşısında uygulanıp uygulanamayacağı sorunu açısından idare hukuku ve borçlar hukukunda da tartışılmıştır.

Günday , Gözübüyük ve Tan .- 6 Ocak 1982 tarih ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanununun 28’inci maddesinin dördüncü fıkrasından hareket eden, Metin Günday, Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan, mahkeme kararlarını otuz gün içinde kasten yerine getirmeyen kamu görevlileri aleyhine, ilgili kişinin haksız fiil esaslarına göre adlî yargıda tazminat davası açabileceğini savunmaktadırlar[296]. Bu yazarlara göre, İdarî Yargılama Usûl Kanununun 28’inci maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasanın 129’uncu maddesinin beşinci fıkrasına aykırı olduğu düşünülebilir. Ancak, İdarî Yargılama Usûlü Kanunu, Millî Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılmış bir kanun olduğu için, Anayasanın geçici 15’inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu hükmün Anayasaya aykırı olduğu da iddia edilemez[297]. O nedenle, bu yazarlara göre, mahkemeler, Anayasanın 129’uncu maddesinin beşinci fıkrası hükmünü değil, Millî Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan ve Anayasanın geçici 15’inci maddesi kapsamında bulunan İdarî Yargılama Usûl Kanununun 28’inci maddesinin dördüncü fıkrasını uygulamalıdırlar.

Eren.- Fikret Eren’e göre ise, 6 Ocak 1982 tarih ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanununun 28’inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmü, Anayasanın 177’nci maddesinin e bendi hükmü karşısında uygulama gücünü kaybetmiştir[298]. Zira, Anayasanın 177’nci maddesinin e bendine göre, Anayasanın halkoylamasıyla kabul edildiği tarihte mevcut kanunlarda Anayasaya aykırı hükümler varsa, Anayasaya aykırı olan bu hükümler değil, “doğrudan Anayasa hükümleri, Anayasanın 11’inci maddesi gereğince uygulanır”. O halde, Anayasanın 177’nci maddesinin e bendi uyarınca artık Anayasaya aykırı olan ve Anayasanın halkoylamasıyla kabul edildiği tarihte yürürlükte olan 6 Ocak 1982 tarih ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanununun 28’inci maddesinin dördüncü fıkrası değil, doğrudan Anayasanın 129’uncu maddesinin beşinci fıkrası uygulanacaktır. Bu madde ise yukarıda belirtildiği gibi, ilgililerin kamu görevlisine karşı değil, sadece idare aleyhine dava açabileceklerini hükme bağlamaktadır.

Yargıtayın Görüşü.- Uygulamada Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin  aksi yönde kararlarına[299] rastlansa da, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu içtihatları Eren’in görüşü doğrultusundadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 14 Eylül 1983 tarihli kararıyla tazminat davasını bakanın şahsına karşı değil, idare aleyhine açılması gerektiğine hükmetmiş ve şöyle demiştir:

“Anayasanın 177. maddesinin (e) bendinde 11. maddeye de yollama yapılarak yasaların Anayasaya uygunluğu sağlanıncaya, ya da yeni yasalar çıkarılıncaya kadar var olan yasaların Anayasaya aykırı olmayan hükümlerini veya doğrudan Anayasa hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş olup bu hükmün karşıt kavramından (mefhumu muhalifinden) yasaların Anayasaya aykırı hükümlerinin Anayasaya rağmen uygulanmasının söz konusu olamayacağı sonucu çıkar. Anayasa bu hükmü ile 1961 Anayasasından ayrılmış, yasalardaki Anayasaya aykırı hükümlerin çözümü için öngörülmüş yönteme başvurulmaksızın doğrudan ve duraksamaksızın Anayasa hükümlerinin uygulanması zorunluluğunu getirmiştir”[300].

Bu Görüş Ne Anlama Geliyor?- Fikret Eren’in ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun görüşü kabul edilirse, Anayasaya aykırı kanunların mahkemeler tarafından ihmal edilip edilmeyeceğine ilişkin bütün sorun çözümlenmiş olacaktır. Bu görüşe göre, davaya bakan mahkemeler, eğer Anayasanın kabulünden (7 Kasım 1982) önce yürürlüğe girmiş bir kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanısına varırlarsa, bu kanunu ihmal edip doğrudan doğruya Anayasa hükmünü uygulayabilirler.

Yargıtay kararında italikle verdiğimiz ifadelerden de açıkça görüldüğü gibi, bu görüş kabul edilirse, Türkiye’de kanunların Anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi sistemi bakımından iki ayrı model söz konusudur. Anayasanın kabul edilmesi tarihinden (7 Kasım 1982) sonraki kanunlar için Avrupa modeli, yani özel mahkeme sistemi, Anayasanın kabul edilmesi tarihinden (7 Kasım 1982) önceki kanunlar için Amerikan modeli anayasa yargısı yani genel mahkeme sistemi geçerlidir. Yani, bu görüşe göre, bir mahkeme, uygulayacağı kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanısına ulaşırsa, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe bakacaktır. Bu tarih 7 Kasım 1982’den sonra ise kanun hakkında itiraz yoluna başvuracak; ancak, bu tarih 7 Kasım 1982’den önce ise, Anayasaya aykırılık sorununu kendisi çözecek ve Anayasaya aykırı kanunu ihmal edip doğrudan doğruya Anayasa hükmünü uygulayacaktır.

Anayasa yargısı sistemi için böylesine önemli bir ayrımın Anayasamızda pozitif temelinin varlığı pek şüphelidir. Bu ayrımın pozitif temeli olarak, Fikret Eren ve Yargıtay sadece Anayasanın 177’nci maddesinin (e) bendini göstermektedir. O nedenle, bu bentten böyle bir sonuç çıkarılıp çıkarılamayacağını ayrıca tartışmak gerekir.

m.177/e’ye İlişkin Görüşümüz.- İlk önce Anayasanın 177’nci maddesinin e bendinin metnini olduğu gibi verelim:

“Anayasanın halkoylaması sonucu kabulünün ilanıyla birlikte yürürlüğe girecek hükümleri ve mevcut ve kurulacak kurum, kuruluş ve kurullar için yeniden kanun yapılması veya mevcut kanunlarda değişiklik yapılması gerekiyorsa bunlara ilişkin işlemler mevcut kanunların Anayasaya aykırı olmayan hükümleri veya doğrudan Anayasa hükümleri, Anayasanın 11’inci maddesi gereğince uygulanır”.

Görüldüğü gibi bu bendin metni çok açık değildir. Şurasında şüphe yok ki, bu bent, belli bir durumda, Fikret Eren’in ve Yargıtayın düşündüğü gibi, Anayasanın kabulünden (7 Kasım 1982) önce yürürlükte olan bir kanunun bir hükmünün Anayasaya aykırı olması durumunda, Anayasaya aykırı olan kanun hükmünün “ihmal” edilip, “doğrudan Anayasa hükümlerinin uygulanmasını” öngörmektedir. Ancak, bu bendin, genel olarak, Anayasanın kabulünden önce yürürlükte olan bütün kanunlar için, “ihmal” tekniğine başvurulup doğrudan Anayasa hükümlerinin uygulanabileceğini öngördüğü söylenemez.

Bent metni dikkatlice okunulduğunda, “ihmal” tekniğinin, yani “doğrudan Anayasa hükümlerinin uygulanması” imkanının Anayasanın kabulünden önce yürürlükte olan bütün kanunlar için genel olarak değil, sadece “mevcut ve kurulacak kurum, kuruluş ve kurullar için yeniden kanun yapılması veya mevcut kanunlarda değişiklik yapılması” gerektiği durumlara münhasır olduğu görülmektedir. Yani “mevcut ve kurulacak kurum, kuruluş ve kurullar için yeniden kanun yapılması veya mevcut kanunlarda değişiklik yapılması gerekiyorsa”, yeni kanun veya mevcut kanunlarda değişiklik yapılıncaya kadar, bu kurum, kuruluş ve kurullara ilişkin olan işlemlerde, Anayasanın kabulünden önce yürürlükte olan ve Anayasaya aykırı olan kanun hükümleri değil, doğrudan Anayasa hükümleri uygulanır.

Bu nedenle, kanımızca, Anayasanın kabulünden önce yürürlükte olan kanunlar için genel bir “ihmal” ve genel bir “doğrudan Anayasa hükümlerini” uygulama imkanı yoktur. Bu imkân, sınırlı bir imkândır. Bu imkân sadece, Anayasanın kabul edildiği tarihte mevcut olan veya Anayasanın kurulmasını öngördüğü kurum, kuruluş ve kurullara ilişkin olan işlemlerde, bu kurum, kuruluş ve kurullara ilişkin yeni kanunî düzenlemeler yapılıncaya kadar tanınmıştır.

Kanımızca, 177’nci maddenin sistemi de bu yorumu doğrulamaktadır. 177’nci madde, kanunların Anayasaya aykırılığı sorununu değil, Anayasa hükümlerinin yürürlüğe girmesi sorununu düzenlemektedir. Anayasa, bu maddesinde, kendi hükümlerinin değişik tarihlerde, değişik şartlar altında yürürlüğe girmesini hükme bağlamaktadır. Örneğin toplu iş sözleşmesi, grev hakkı ve lokavt ile ilgili hükümler bu hakları düzenleyen yeni kanunlar çıkarıldığı tarihte yürürlüğe gireceklerdir. Keza, siyasî faaliyette bulunma hakları ve siyasî partilere ilişkin Anayasa hükümleri de yeni Siyasî Partiler Kanununun ve yeni Seçim Kanunun yürürlüğe girmesi tarihinde yürürlüğe girecektir. Nihayet yasama organına ilişkin hükümler de, ilk milletvekili seçimlerinin sonucunun ilân edilmesiyle yürürlüğe gireceklerdir.

Keza, 177’nci maddenin d bendine göre, üçüncü kısımdaki, “Cumhurbaşkanı başlığı altındaki görev ve yetkileri ile Devlet Denetleme Kurulu, Bakanlar Kurulu başlığı altındaki tüzükler, Millî Savunma, olağanüstü yönetim usulleri, idare başlığı altındaki mahalli idareler ile Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu hariç diğer hükümler ve Devlet Güvenlik Mahkemeleri hariç yargıya ilişkin bütün hükümler Anayasanın halkoylaması sonucunda kabulünün Resmî Gazetede ilanı ile birlikte yürürlüğe girer. Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kuruluna ait yürürlüğe girmeyen hükümler Türkiye Büyük Millet Meclisinin göreve başlaması ile, mahalli idareler ile Devlet Güvenlik Mahkemelerine ilişkin hükümler ise ilgili kanunların yayımlanması ile yürürlüğe girer”.

İşte bunların dışında Anayasanın kurulmasını öngördüğü kurum, kuruluş ve kurullar söz konusu olduğunda, yeni düzenlemeler yapılıncaya kadar, Anayasaya aykırı olan eski kanun hükümleri değil, Anayasanın hükümleri doğrudan uygulanır. 177’nci maddenin e bendinin öngördüğü şey budur.

Örneğin yeni Anayasa, yedi üyeden oluşan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunu öngörmüştür. 1981 tarih ve 2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun Anayasaya aykırı hükümleri değil, bu kanunda yeni değişiklikler yapılıncaya kadar, doğrudan Anayasanın hükümleri (m.159 ve geçici m.13) uygulanır. Bu kurula ilişkin yeni değişiklikler de Haziran 1983 tarih ve 2835 sayılı Kanun ile yapılmıştır.

Keza, 1982 Anayasası Anayasa Mahkemesinin 11 kişiden oluşmasını öngörmüştür. Oysa mevcut Anayasa Mahkemesi 15 üyeden oluşuyordu. Bu nedenle, üyelerin seçimi konusunda 22 Nisan 1962 tarih ve 44 sayılı eski Anayasa Mahkemesi kanunu değil, yeni kanun çıkarılıncaya kadar (ki bu Kanun, 10 Kasım 1983 tarihinde çıkarılmıştır [2949 sayılı Kanun]) üyelerin seçimi konusunda doğrudan Anayasanın hükümlerinin (m.146 ve geçici m.11) uygulanacaktır.

O halde, Anayasanın 177’nci maddesinin e bendinden Fikret Eren ve Yargıtayın düşündüğü gibi bir sonuç çıkarılamaz.

Sonuç olarak, davaya bakan mahkemelerin (Yüce Divan ve parti kapatma davasına bakan mahkeme sıfatıyla Anayasa Mahkemesi dahil) mahkemelerin Anayasaya aykırı olduğunu düşündükleri Millî Güvenlik Konseyi döneminde (12 Eylül 1980 - 7 Aralık 1983) çıkarılmış bir kanunu “ihmal” edip, doğrudan doğruya Anayasa hükümlerini uygulamaları mümkün değildir.

XV. Anayasa Mahkemesi yürürlüğü Durdurma Kararı verebilir mi?

Yukarıda gördüğümüz gibi, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları Resmî Gazete yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler ve o gün iptal edilen kanun yürürlükten kalkar (m.153/3). Keza iptal kararları geriye yürümez (m.153/5). Anayasa Mahkemesinde açılan iptal davasının sonuçlanması, gerekçeli kararın yazılıp Resmî Gazete yayımlanması ve nihayette kanunun yürürlükten kalkması aylarca, daha doğrusu bir-iki yıl gibi bir zaman alabilmektedir. Dolayısıyla Anayasaya aykırı olan ve sonuçta iptal edilecek olan bir kanun, bir-iki yıl gibi bir süre yürürlükte kalabilmektedir. Bazı durumlarda, bu süre içinde kanun zaten uygulanmakta ve iptal kararının pratikte bir etkisi kalmamaktadır. Acaba böyle bir duruma engel olmak için, Anayasa Mahkemesi daha iptal kararı vermeden, kanunun “yürütülmesinin durdurulmasına” karar verebilir mi?

Bu konuda Anayasamızda bir hüküm yoktur. Türk doktrininde bu konu oldukça tartışmalıdır[301].

Kanımızca bu konuda tartışılacak bir şey yoktur. Yukarıdaki soruya verilecek cevap olumsuzdur: Anayasa Mahkemesi kanunların yürütülmesinin durdurulmasına karar veremez. Çünkü, Anayasa Mahkemesine Anayasamızın hiçbir yerinde böyle bir yetki verilmemiştir. Anayasa Mahkemesi, tüm kamu hukuku organları gibi, kural olarak yetkisiz bir organdır. Kendisinin sahip olduğu yetkiler, kendisine “verilmiş” olan yetkilerdir. Anayasa Mahkemesi tüm diğer kamu hukuku organları gibi kendisine ayrıca ve açıkça yetki verilmemişse, o konuda yetkisizdir hiçbir karar alamaz.

Buna rağmen, Anayasa Mahkemesi 1983’ten bu yana kendisini yürürlüğü durdurma kararı vermeye yetkili olarak görmekte ve bazı durumlarda kanunların yürürlüğünün durdurulmasına karar vermektedir[302].

Anayasa Mahkemesinin bu konuda ilk kez, 21 Ekim 1993 tarih ve K.1993/40-1 sayılı Kararıyla 20 Ağustos 1993 tarih ve 509 sayılı Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “yürürlüğünün durdurulmasına” karar vermiştir[303]. 23 Ekim 1993 günlü Resmî Gazetede gerekçesiz olarak yayımlanan kararda şöyle denmektedir:

“20/8/1993 günlü ve 509 sayılı ‘Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin iptaline yönelik istem karara bağlanıp karar yürürlüğe girinceye kadar uygulamadan doğacak giderilmesi güç ve olanaksız durumları önlemek için Kanun Hükmünde Kararname’nin YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA... karar verildi”[304].

Bu kararın gerekçesi ise K.1993/40-2 sayılı Karar olarak 6 Kasım 1993 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmıştır[305]. Anayasa Mahkemesi, bu kararda, kendisinin yürürlüğü durdurma kararı verme yetkisine sahip olduğunu göstermek için şu argümanları ileri sürmüştür:

1. Etkinlik Sağlama Argümanı

Anayasa Mahkemesini göre,

“Yargı yetkisinin etkinliği ‘karar verme’ aracının da özgürce ve eksiksiz kullanılmasını gerektirir ki, ‘yürütmeyi durdurma’ önlemi bu ‘eksiksiz kullanma’ kapsamında yer alır... Anayasa yargısının görevi anayasal denetim süreci içinde yasama işlemlerinin Anayasa’ya uygunluğunu etkin biçimde kollamaktır. Bunun da yolu yürürlüğün durdurulması kararı verebilmesinden geçer”[306].

Anayasa Mahkemesinin bu argümanı isabetsizdir. Zira, tasvirî öncüllerden normatif sonuçlar çıkarılamayacağı yolundaki “Hume kanunu”[307]nu çiğnemektedir. Şöyle ki, Anayasa Mahkemesinin yürürlüğü durdurma kararı veremezse, yaptığı denetimin etkisiz kaldığının söylenmesi tasvirî bir önermedir. Bu bir vakıadır. Doğru da olabilir. Ancak bu olgusal doğrudan, bu tasvirî öncülden normatif bir sonuç çıkarılamaz. Zira, Hume kanununa göre, tasvirî öncüllerden normatif bir önerme istihraç edilemez. Olgusal dünya ile normatif dünya birbirinden ayrıdır. Bunlar arasında geçiş mümkün değildir. Olgusal âlemdeki bir gözleme dayanılarak, normatif sonuç ileri sürülemez. Olgudan norm türetilemez. Diğer bir ifadeyle, normatif dünyadaki bir önermeyi doğrulamak için olgusal dünyadan bir argüman kullanılamaz.

2. “Dava” Kavramı Argümanı

Anayasa Mahkemesinin yürürlüğü durdurma kararı verme yetkisine sahip olduğunu göstermek için kullandığı ikinci argümana “dava kavramı argümanı” ismini verebiliriz. Mahkemeye göre,

“dava kavramının içinde yürütmenin durdurulması da vardır. Mahkemenin yürütmeyi durdurma yetkisi davayı görüp karara bağlama ödevi ve yetkisi içinde bir aşamadır. Yürütmenin durdurulması kararı, yargı bütünlüğü ilkesinin bir ön uygulamasıdır. Bu karar, sonuç karardan ayrı ama o davayla ilgili bir bölümdür. Son kararı vermeye yetkili organın davanın bir başka bölümü için karar veremeyeceğinin kabulü ‘yargı yetkisinin eksiksiz kullanılması’yla bağdaşmaz”[308].

Anayasa Mahkemesinin bu argümanı yanlıştır. Pertev Bilgen’in isabetle gösterdiği gibi, Anayasa Mahkemesinin dava kavramı ile ifade etmeye çalıştığı kuralın doğrusu şöyledir:

“Son kararı vermeye yetkili mahkeme, uyuşmazlığı karara bağlamak için gerekli olduğu (=hadise yargılaması) ve başka bir kural önlemediği tekdirde (=bekletici mesele) davanın başka bölümleri (=ön mesele) hakkında da karar vermeye yetkilidir”[309].

Buna göre, yürürlüğü durdurma kararı, son kararı verebilmek için çözülmesi gereken bir mesele değildir ki, Anayasa Mahkemesi, yargı yetkisinin eksiksiz kullanılması gerekçesiyle böyle bir karar verebilsin[310].

3. “İhtiyatî Tedbir” Argümanı

Anayasa Mahkemesinin yürütmeyi durdurma kararı verme yetkisine sahip olduğunu göstermek için kullandığı üçüncü argümana “ihtiyatî tedbir argümanı” ismini verebiliriz. Mahkemeye göre,

“ister özel hukuk, ister kamu hukuku uyuşmazlıklarında olsun, yasalarda açıkça bulunmasa bile ‘önlem (tedbir)’ yetkisinin varsayılması bir zorunluluktur. Gerçekten de her hukuk alanında da yargılamanın amacına ulaşabilmesi için farklı adlar altında çeşitli koruma önlemleri getirilmiştir. ‘İhtiyatî tedbir’ (HUMY/m.101 vd.) ‘ihtiyatî haciz’ (İİY/m.257 vd), ‘yürürlüğü durdurma’ (İYUY/m.27) bu önlemlere örnek gösterilebilir. Anayasa yargısı yönünden de bunun kabulü kaçınılmazdır”[311].

Anayasa Mahkemesinin bu argümanı tutarsızdır. Zira, ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz ve yürürlüğü durdurma gibi tedbir kararı verme yetkisi ilgili mahkemelere açıkça kanun hükmüyle tanınmıştır. Anayasa Mahkemesine ise böyle bir yetki tanıyan kanun yoktur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi kendisini adlî ve idarî yargı mahkemelerine benzeterek bir sonuca varamaz.

4. Argumentum a maiore ad minus

Anayasa Mahkemesinin yürütmeyi durdurma kararı verme yetkisine sahip olduğunu göstermek için kullandığı dördüncü bir argümana da argumentum a maiore ad minus ismini verebiliriz. Anayasa Mahkemesi iptal ve yürürlüğün durdurulması kararlarının bir karşılaştırmasını yaparak iptal kararının daha ağır, yürürlüğün durdurulması kararının ise daha hafif bir karar olduğunu gözlemleyip bundan şu sonucu çıkarıyor:

“Bir yasanın Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmesi gibi çok geniş bir yetkiyi Anayasa Mahkemesi’ne tanıyan Anayasa ve Yasakoyucunun, daha hafif sonuçlar doğuracak olan uygulamayı durdurma yetkisini öncelikle tanımış olduğunun kabulü gerekir. Çoğun içinde tersine hüküm ve neden olmadıkça, az her zaman vardır”[312].

Kanımızca Anayasa Mahkemesinin bu argümanı isabetsizdir. Çünkü, argumentum a maiore ad minus’ta çoğu yapmaya yetkili olanın azı da yapmaya yetkili olduğu (qui potest plus, potest minus) prensibinin bir uygulaması vardır. Bu prensibin hukukun genel teorisinde her zaman geçerli olan biçimsel bir prensip olmadığı Chaim Perelman tarafından örneklerle gösterilmiştir[313]. Kanımızca bu argüman kamu hukukunda kullanılamaz. Çünkü kamu hukukunda tüm yetkiler istisnaî yetkilerdir ve her yetkinin kapsamı verildiği kadardır. O nedenle, kamu hukukunda büyük yetkinin küçük yetkiyi kapsaması diye bir şey söz konusu olamaz. Kamu hukukunda bir yetkinin kapsamı anayasanın veya kanunun belirttiğinden ibarettir. Küçük olan yetki, o yetkinin kapsamında belirtilmemişse, o yetkinin kapsamında bulunmaz.

5. Hukuk Boşluğu ve Hakimin Boşluk Doldurma Yetkisi Argümanı

Anayasa Mahkemesi, yürürlüğü durdurma yetkisine sahip olduğunu ispatlamak için kullandığı beşinci argüman, kanun boşluğu argümanıdır. Anayasa Mahkemesine göre,

“yürürlüğün durdurulması yetkisinin kullanılması için kuşkusuz ideal olan bunun Anayasa ya da yasalarda açıkça düzenlenmiş olmasıdır. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkındaki Yasa’da bu konuda herhangi bir kural bulunmamaktadır. Bu durumda Anayasa Mahkemesi’nin uygulamayı durdurma yetkisi konusunda yazılı kurallarda bir boşluk olduğu açıktır. Yasalarda açık hüküm bulunmaması durumlarında yargıcın hukuk yaratabileceği, çağdaş hukuk sistemlerinde benimsenen bir görüştür. Anayasanın 138. maddesinin birinci fıkrasında, bu görüşe uygun biçimde yargıçların Anayasa’ya, yasaya ve hukuka uygun olarak ‘vicdani kanaatlerine göre’ hüküm verecekleri belirtilmiştir. Genel nitelikte bir yasa olan Medenî Yasa’nın 1. maddesinde hakkında hüküm bulunmayan meselelerde hâkim, örf ve adete göre, örf ve adet dahi yoksa kendisi kanun koyucu olsa idi, bu meseleye nasıl bir kural koyacak idi ise ona göre hükmeder ilkesi yer almıştır. Bu kuralın ceza hukuku dışında kamu hukukunun öbür alanlarında da geçerli olduğu görüşünü Anayasa’nın 138. maddesi de desteklemektedir”[314].

Anayasa Mahkemesinin bu argümanı tamamıyla yanlıştır. Özel hukuk alanında şüphesiz kanunda boşluk olabilir ve böyle bir boşluk varsa bu boşluk Medenî Kanunun 1’inci maddesinde öngörülen usûle göre (önce örf ve adete göre, sonra modo legislatoris) doldurulur. Kamu hukukunda ise boşluk yoktur. Zira, kamu hukukunda yasaklanmamış davranış serbesttir; verilmemiş bir yetki de yoktur. Böyle bir sistemde Anayasa veya bir kanun bir konuda hüküm getirmiyorsa bundan boşluk olduğu sonucu çıkmaz; çıksa çıksa yasaklanmamış insan davranışlarının serbest olduğu, verilmemiş olan yetkiye de kamu organlarının sahip olmadığı sonucu çıkar. O halde, Anayasa bir yetkiyi Anayasa Mahkemesi vermemişse, bu Anayasada boşluk olduğu anlamına değil, Anayasa Mahkemesinin yetkisiz olduğu anlamına gelir.

Diğer yandan Anayasada boşluk olamayacağı gibi, böyle bir sözde boşluğu Anayasa Mahkemesi doldurmaya da yetkili değildir. Özel hukukta hakimin böyle bir boşluğu doldurabilmesinde problem yoktur; çünkü Medenî Kanunun hakimi bu konuda açıkça yetkilendirmiştir. Anayasa hukukunda ise Anayasa Mahkemesini bu konuda yetkilendiren hiçbir hüküm yoktur.

Yukarıdaki alıntıda, Anayasa Mahkemesinin “yasalarda açık hüküm bulunmaması durumlarında yargıcın hukuk yaratabileceği, çağdaş hukuk sistemlerinde benimsenen bir görüştür” şeklindeki cümlesi gerçeklerle alakası olmayan bir spekülasyondan ibarettir. Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin Anayasanın 138’inci maddesinde yer alan hakimlerin “vicdani kanaatlerine göre” hüküm verecekleri kuralını böylesine yanlış bir şekilde anlaması hayret vericidir.

6. Yetkili Olmak İçin, Yetkinin Tanınmasının Şart Değil, Yetkinin Yasaklanmamasının Yeterli Olduğu Argümanı

Anayasa Mahkemesinin kanunların yürürlüğünü durdurma yetkisine sahip olduğunu göstermek için kullandığı son bir argümana göre ise, yetkili olmak için, yetkinin açıkça verilmesi şart değildir; yetkinin açıkça yasaklanmamış olması yeterlidir. Mahkemeye göre,

“Anayasa Mahkemesi kararını verirken, bu yetkinin kendisine tanınıp tanınmadığını değil, yetkiyi yasaklayan bir kuralın bulunup bulunmadığını araştırmalıdır”[315].

Anayasa Mahkemesinin bu argümanı yanlıştır. Çünkü, kamu hukuku alanında bir organ veya kişilerin tüm yetkileri verilmiş yetkilerdir. Kamu hukuku alanında organ ve kişiler “kendinden kaynaklanan” bir yetkiye sahip değildir. Bir kamu hukuku yetkisi, Anayasa ve Anayasaya uygun olan kanunlar tarafından bir organa veya kişiye ayrıca ve açıkça verilmemişse, o organ veya kişi o konuda yetkisizdir. Keza, kamu hukuku alanında bir yetki, bir organa veya bir kişiye ne miktarda verilmişse, o kişi veya organ o yetkiye o miktarda sahiptir. Zira, kamu hukuku alanında kişi veya organların yetkisizliği asıl, yetkili olması ise istisnadır. Ve istisnalar da dar yorumlanmalıdır. Anayasamız 6’ncı maddesinde “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” diyerek, kamu hukuku yetkilerinin Anayasa tarafından verilmesi gerektiği esasını kabul etmiştir.

Liberal bir kamu hukuku sisteminde bunun başka türlü olması da mümkün değildir. Böyle bir sistemde kamu hukuku alanında bireylerin özgür olması asıl, kamu organlarının yetkisi ise istisnadır. Kişilerin özgür olması için bunun ayrıca ve açıkça belirtilmesine gerek yoktur. Kamu organlarının yetkili olmaları için ise, bunun ayrıca ve açıkça belirtilmesine gerek vardır. Bireyler, yasaklayıcı bir kural olamamak şartıyla dilediklerini yapmakta serbesttirler. Ancak kamu makamları kendilerini açıkça yetkilendiren bir kural olmadıkça hiçbir şey yapamazlar. İşte bu bakımdan Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki argümanı sadece yanlış değil, aynı zamanda tehlikelidir de. Çünkü, bu argüman, kamu makamlarının yetkili olmasının asıl, yetkisizliğinin ise istisna olduğu bir sistemi temel almaktadır ki, bu sistem totaliter bir sistemden başka bir şey değildir.

* * *

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesinin tüm argümanları çürütülebilir niteliktedir.

Anayasa Mahkemesinin kanunların yürürlüğünün durdurulmasına karar verme yetkisi yoktur. Anayasa Mahkemesi bu kararıyla bu yetkiye sahip olduğuna karar vermiş ve bu yetkisini kullanmış ve birçok kanun ve kanun hükmünde kararnamenin yürürlüğünü durdurmuştur. Anayasa Mahkemesi böylece Anayasaya, Anayasada olmayan bir norm eklemiştir.

Anayasa Mahkemesinin görevi, kanunların Anayasaya uygunluğunu denetlemekten ibarettir. Anayasa Mahkemesinin Anayasaya norm eklemek gibi bir görevi yoktur. Anayasa Mahkemesi Anayasanın kendisine açıkça vermediği bir yetkiyi kullanamaz. Anayasa Mahkemesinin bunu yapması Anayasaya aykırılık teşkil eder. Anayasa Mahkemesinin Anayasaya norm eklemesi, sadece basit bir Anayasaya aykırılık değil, kurucu iktidarı gasp etmek  anlamına gelir. Zira Anayasada değişiklik yapma, Anayasaya yeni normlar ekleme yetkisi, kurucu iktidara ait bir yetkidir. Kurucu iktidar da iki şekildedir. Aslî kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar[316]. Ülkemizde aslî kurucu iktidar, 12 Eylül 1980 Askerî Müdahalesini gerçekleştiren Millî Güvenlik Konseyi+7 Kasım 1982 günü sandık başına giderek 1982 Anayasasına evet oyu veren halktır. Tali kurucu iktidar ise, iradesini açıklama şekli ve usûlü Anayasanın 175’inci maddesinde belirtilen, Türkiye Büyük Millet Meclisinin nitelikli çoğunluğu+halktır. Anayasa Mahkemesinin Anayasaya norm eklemesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının nitelikli çoğunluğu+halka ait olan bir yetkiyi gasp etmesi anlamına gelir.

Bir demokraside, tali kurucu iktidar halka ve halkın temsilcilerine aittir. Halk tarafından seçilmeyen Anayasa Mahkemesi üyelerinin halkın ve halkın temsilcilerine ait olan tali kurucu iktidarı gasp etmeleri demokrasinin reddi anlamına gelir. Özetle, Anayasa Mahkemesinin Anayasaya norm eklemesi, ne pozitif anayasa hukuku ilkeleriyle, ne de demokrasi ilkesiyle bağdaşır.

XVI. Kanun koyucu Gibi Hareketle Yeni Bir Uygulamaya Yol Açacak biçimde Hüküm Tesis Etme Yasağı

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.382-383; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.167-169; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.285-289; Yekta Güngör Özden, “‘Anayasa Mahkemesi Kanun Koyucu Gibi Hareketle, Yeni Bir Uygulamaya Yol Açacak Biçimde Hüküm Tesis Edemez’ Kuralına Nasıl Gelindi? Bu Kural Nedir, Ne Değildir?”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1986, Cilt 2, s. 41-90.

1982 Anayasasının 153’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez”.

Bu maddenin gerekçesinde getiriliş nedeni şu şekilde açıklanmıştır:

“Öyle haller vardır ki, bir hükmün iptali, uygulanması kanuna gerekmeyen bir başka hükmün uygulanmasını gerekli kılabilir. Örneğin, kanunla getirilen istisnalara ilişkin kanun hükümlerinin iptali, anakuralın uygulanması sonucunu doğurabilir. Halbuki kanun koyucu böyle bir sonuç çıkmasını arzu etmediği için istisnayı kabul etmiş durumdadır. Bu istisna hükmünün iptali millî iradeye ters düşeceğinden eşitlik ilkesi gibi temel ilkelere aykırı olmamak koşulu ile hüküm verirken bu özelliklerin gözönünde bulundurulması zorunludur”.

Gerçekten de gerekçede belirtildiği gibi, 306 sayılı Milletvekili Seçim Kanunun bazı maddeleri 20 Mart 1968 tarih ve 1036 sayılı Kanun ile değiştirilmiş seçim sistemi olarak “barajlı d’Hondt” sistemi kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kanunundaki “baraja” ilişkin olan hükmü 3, 4 ve 6 Mayıs 1968 tarih ve K.1968/13 sayılı Kararıyla iptal etmiştir[317]. Böylece seçim sistemi “barajsız d’Hondt” haline gelmiş ve sonraki seçimler de bu sistemle yapılmıştır. Oysa kanun koyucu, “barajsız d’Hondt” sistemini kabul etme imkanı varken, kabul etmemiştir. Neticede ülkedeki seçim sistemi, yasama organı tarafından değil, Anayasa Mahkemesi tarafından belirlenmiştir.

15 Mayıs 1974 tarih ve 1803 sayılı Cumhuriyetin 50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında Kanunun bazı maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmıştır. Kanunun 5’inci maddesinin A fıkrası Türk Ceza Kanununun 141, 142, 146, 149’uncu maddesindeki suçlar af kapsamı dışında bırakmıştır. Anayasa Mahkemesi, 2 Temmuz 1974 tarih ve K.1974/31 sayılı Kararıyla Af Kanunun diğer maddelerine dokunmaksızın, sadece bu 5’inci maddesinin A fıkrasını iptal etmiştir[318]. Böylece af kapsamındaki suçlar yasama organının öngörmediği bir şekilde genişlemiştir. Eğer yasama organı bu suçlardan mahkum olanların da aftan yararlanmalarını isteseydi, şüphesiz ki, bu suçları da af kapsamına alabilirdi. Anayasa Mahkemesi kararı sonucunda, 15 Mayıs 1974 tarih ve 1803 sayılı Af Kanunu yeni bir içerik kazanmıştır. Anayasa Mahkemesi kararıyla, Türk Ceza Kanununun 141, 142, 146, 149’uncu maddesindeki suçlardan mahkum olanlar da aftan yararlanır hale gelmişlerdir. Oysa, 1961 Anayasası af yetkisini Anayasa Mahkemesine değil, Türkiye Büyük Millet Meclisine vermiştir. Bu karar neticesinde, Anayasa Mahkemesi, münhasıran Türkiye Büyük Millet Meclisine ait bir yetkiyi fiilen kullanır duruma gelmiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Türk Ceza Kanununun 141, 142, 146, 149’uncu maddesindeki suçlardan mahkum olanları af kapsamı dışında bırakamayacağını bilseydi, belki af kanununu çıkarmaktan tümden vazgeçebilirdi. Bu durumda, hiç olmazsa, yasama organının gerekli düzenlemeleri yapmasına imkân sağlamak amacıyla, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırmasında yarar vardı. Ancak Anayasa Mahkemesi bu imkanı reddetmiştir. Anayasa Mahkemesinin kararının yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca belirlemesi durumunda da değişen bir şey olmayacaktı. Zira bazı suçluların affını öngören ana kural uygulanmıştır. Daha sonra bu affı öngören ana kural ilga edilse bile, failin aleyhine olan kanun geçmişe yürümeyeceğinden dolayı, Türkiye Büyük Millet Meclisi af kanunu ilga etmesi bir işe yaramayacaktı.

1982 Anayasası koyucusu, pek muhtemelen 1961 Anayasası döneminde Anayasa Mahkemesinin verdiği bu kararlara bir tepki olarak, “Anayasa Mahkemesi... kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez” şeklindeki kuralı getirmiştir.

Doktrinde bu hükmün anlamının belirsiz olduğu yolunda görüşler ileri sürülmüştür[319]. Kanımızca, bir hüküm metninin belirsizliği, onun normatif anlamdan yoksun olduğu sonucunu doğurmaz. Anlamı belirsiz olan hükümler, yorumlanarak belirginleştirilir. 153’üncü maddenin ikinci fıkrasındaki hüküm de böyledir. Kanımızca, gerekçesi ve yukarıdaki örnek kararlar göz önüne alındığında bu hükmün, Anayasa Mahkemesine yöneltilmiş belli bir normatif anlamının olduğu kuşkusuzdur. Bu hüküm, Anayasa Mahkemesine belirli bir sınırlama getirmektedir. Bu sınırlamanın ne anlama geldiğine nihaî olarak yine Anayasa Mahkemesinin kendisi karar verecektir.

Kanımızca, bu sınırlama, biri geniş biri dar olmak üzere iki değişik şekilde yorumlanabilir.

Geniş yoruma göre, Anayasa Mahkemesi, iptal kararı verirken yeni bir uygulamaya yol açacak şekilde karar veremez. Bu geniş yorum tarzı kabul edilemez. Çünkü, bu yorum anayasa yargısının özüyle bağdaşmaz niteliktedir. Çünkü, Anayasa Mahkemesinin bir kanunun bir hükmünü iptal etmesi durumunda, iptal edilen hüküm ortadan kalkacağına göre, kaçınılmaz olarak, yeni bir hukukî sonuç, yeni bir uygulama ortaya çıkar. Bunda eleştirilecek bir şey yoktur. Anayasa yargısının kabul edildiği bir sistemde bunun da kabul edilmesi gerekir. Dolayısıyla, Anayasanın 153’üncü  maddesinin ikinci fıkrasındaki hüküm Anayasa Mahkemesi kararlarının yeni bir uygulamaya yol açmasını yasakladığı düşünülemez. Zira bu taktirde, Anayasa Mahkemesinin herhangi bir iptal kararı vermesi mümkün olmayacaktır.

Kanımızca, 153’üncü maddenin ikinci fıkrasındaki yasak, maddenin gerekçesi doğrultusunda, dar bir şekilde yorumlanmalıdır. Bu hüküm, “kanunla getirilen istisnalara ilişkin kanun hükümlerinin iptali, anakuralın uygulanması sonucunu doğuracağı” durumlarda, sadece istisna getiren hükmü Anayasa Mahkemesinin iptal etmesini yasaklamaktadır.

Peki ama böyle durumda Anayasa Mahkemesi ne yapmalıdır? İstisna getiren hükmü iptal edemeyeceğine göre, anakuralı mı iptal etmelidir?

10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 29’uncu maddesine göre, Anayasa Mahkemesi taleple bağlıdır. Bir kanunun sadece bazı hükümleri hakkında iptal isteminde bulunulmuşsa, Anayasa Mahkemesi o hükümler dışındaki hükümleri iptal edemez. O halde bir kanunun sadece istisna getiren hükmü aleyhine iptal isteminde bulunulmuşsa, Anayasa Mahkemesi, hakkında iptal istemi olmayan anakuralı iptal edemez.

Taleple bağlılık kuralının istisnası yine aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilmiştir. Bu fıkraya göre, “başvuru, kanunun... belirli madde ve hükümleri aleyhinde yapılmış olup da, bu belirli madde veya hükümlerin iptali kanunun... bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu doğruyorsa, Anayasa Mahkemesi keyfiyeti gerekçesinde belirtmek şartıyla, kanunun... bahis konusu öteki hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir”. Kanımızca, Anayasa Mahkemesi bu hükme dayanarak, hakkında iptal istemi olmayan ana kuralı iptal edemez. Zira, fıkrada italik verdiğimiz kelimeden de görüldüğü gibi ikinci fıkradaki taleple bağlı olmama kuralının istisnası, ancak kanunun diğer hükümlerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu doğurması durumunda mümkündür. Bizim yukarıda belirttiğimiz durumda böyle bir sonuç yoktur. Zira kanunun anakuralının uygulanmaması değil, kapsamının genişleyerek uygulanması söz konusudur.

O nedenle, Anayasa Mahkemesinin, bir kanunun istisna getiren hükmünü Anayasaya aykırı görmesi durumunda, sadece istisna getiren hükmü değil; anakuralı da iptal etmesi gerektiği yolundaki düşünce kabul edilemez.

Kanımızca, böyle durumlarda, Anayasa Mahkemesi olabildiği ölçüde istisna getiren hükmü iptal etmekten kaçınmalı, iptal edecekse de, yasama organına yeni düzenleme yapma imkanı vermek amacıyla, mutlaka, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca belirlemelidir. Bu süre içinde, o istisna getiren hüküm olmadan, yasama organı o kanunu çıkarmayacak idiyse, ana kuralı da ilga edebilir. Ne var ki, yukarıdaki af kanunu örneğinde görüldüğü gibi, bu imkân dahi bu durumun ortaya çıkardığı sakıncayı gidermeye yeterli değildir.

Bu başlık altında tartıştığımız sorun göstermektedir ki, anayasa yargısında öyle sorunlar vardır ki, bu sorunlara pozitif çözümler bulmak, oldukça zordur. Bu sorunların çözümü, daha doğrusu ortaya çıkmamaları, Anayasa Mahkemesinin kendisini sınırlamasına, aktivist tutumlardan uzak durmasına, yasama organının takdir yetkisine karışır nitelikte kararlar vermemesine bağlıdır. Türk Anayasa Mahkemesi maalesef yukarıdaki örneklerde de görüldüğü gibi kendisini sınırlamasını pek bilemediğinden, 1982 Anayasasında anlamı tartışmaya açık böyle bir sınırlandırıcı hüküm getirilmiştir.

153’üncü maddenin ikinci fıkrasına getirilen “kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis” etme yasağının acaba hiçbir fonksiyonu yok mudur? Bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekir. Kendisini sınırlamak isteyen Anayasa Mahkemesi bu sınırlamayı, bu hükme dayanarak, çok daha kolay bir şekilde yapabilecektir[320]. Anayasa Mahkemesi, anayasaya aykırı olduğunu beyan ettiği bir hükmü, 153’üncü maddenin ikinci fıkrasına getirilen “kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis” etme yasağına dayanarak iptal etmekten kaçınabilecektir. O halde sonuç olarak, teorik olarak, Anayasa Mahkemesinin bir hükmü Anayasaya aykırı görmesi durumunda bile, iptal kararı vermeyeceği hallerin olduğu söylenebilir. Bu hallerde, Anayasa Mahkemesi karar gerekçesinde, denetlediği hükmün Anayasaya aykırı olduğu yolundaki kanısını açıklamakla birlikte, hüküm fıkrasında, bu hükmü iptal etmeyebilecektir. Böyle bir karar, yasama organını uyarma fonksiyonuna sahiptir.

* * *

Böylece yasama, yürütme ve yargıya ilişkin tüm konuları görmüş bulunuyoruz. İzleyen bölümde son olarak, Anayasada değişiklik yapılması usûlünü göreceğiz.

 


 

[1].   Bu teori hakkında bkz.: Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, op. cit., s.185-214; Gözler, Hukuka Giriş, op. cit., s.253-264.

[2].   Bu yönde Türkiye’de anayasa yargısının eleştirisi için bkz.: Kemal Gözler, “Realist yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1998, Cilt 15, s.207-242.

[3].   Louis Favoreu, Les Cours constitutionnelles, Paris, PUF, 1986, s.5-6.

[4].   Mauro Cappelletti ve William Cohen, Comparative Constitutional Law, Indianapolis, New York, The Bobbs-Merrils Company, 1989, s.73.

[5].   Ibid., s.85.

[6].   Favoreu, op. cit., s.6.

[7].   Cappelletti ve Cohen, op. cit., s.73.

[8].   Mahkemelerin kuruluş tarihleri için bkz. Cappelletti ve Cohen, op. cit., s.75; Favoreu, op. cit., s.4. Aslında 16 Ağustos 1960 tarihli Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasası ile kurulan Kıbrıs Anayasa Mahkemesi, Türk Anayasa Mahkemesinden biraz daha eskidir. Ancak biz bu Cumhuriyetin kısa ömürlü olması nedeniyle onu ihmal ettik.

[9].   Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.341; Hasan Tunç, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısı, Ankara, Yetkin Yayınları, 1997, s.19-25.

[10]. Bu konudaki tartışmalar için bkz. Turhan Feyzioğlu, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Kazaî Murakabesi, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1951, s.251-333.

[11]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.341.

[12]. Bu karar Resmî Gazete’de yayımlanmamıştır. Kararın tarih ve sayısı için bkz. Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.236, dip not 18.

[13]. Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.216.

[14]. Bkz. Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.217.

[15]. Fransa, İtalya, İspanya, Bulgaristan, Macaristan, Romanya görev süresi 9 yıldır. Almanya’da süre 12 yıldır (Ö. İbrahim Kaboğlu, Anayasa Yargısı, Ankara, İmge Kitabevi Yayınları, 1994, s.32).

[16]. Örneğin Anayasa Mahkemesinin eski başkanı Ahmet Necdet Sezer, Anayasa Mahkemesinin 36’ncı kuruluş yıldönümü münasebetiyle düzenlenen törende şu görüşü dile getirmiştir: “Görevi ile ilgili suç işlediğinde kendisini ‘YÜCE DİVAN’ sıfatı ile yargılayacak ya da açabileceği bir iptal davasına bakacak olan Anayasa Mahkemesi’nin üyelerini devletin ve bu bağlamda yürütme organının da başı olan, Cumhurbaşkanı’nın seçmesi yargı bağımsızlığı ve hukukun üstünlüğü ile bağdaşmamaktadır” (Ahmet Necdet Sezer, “Açış Konuşması”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1998, Cilt 15, s.3).

[17]. Alman, Macaristan, Polonya, Portekiz, İsviçre Anayasa Mahkemesi üyeleri yasama organlarınca seçilmektedir (Ö. İbrahim Kaboğlu, Anayasa Yargısı, Ankara, İmge Kitabevi Yayınları, 1994, s.21). İtalya’da Anayasa Mahkemesinin 15 üyesinden 5’i Cumhurbaşkanı, 5’i Parlâmento, 2’si Yargıtay, 2’si Danıştay ve 1’i Sayıştay tarafından seçilir (Ibid.). Fransa’da Anayasa Konseyinin 3 üyesi Cumhurbaşkanı, 3 üyesi Millet Meclisi Başkanı, 3 üyesi de Senato Başkanı tarafından seçilir. İspanya’da Anayasa Mahkemesi 12 üyesi kral tarafından atanır. Krala bu üyelerden dördünü Kongre, 4’ünü Senato, 2’sini Hükûmet, 2’sini de Adliye Genel Konseyi önerir (Ibid., s.23). Avusturya’da 8 üyeyi Federal Hükûmet, 3 üyeyi Millî Konsey, 3 üyeyi ise Federal Konsey Cumhurbaşkanına önerir (Ibid.). Belçika’da ise, Senato tarafından sunulan iki misli aday arasından seçim ve atamayı Kral yapar (Ibid.). Komşumuz Bulgaristan’da Anayasa Mahkemesinin 12 üyesinden 4’ü Millet Meclisince, 4’ü Cumhurbaşkanınca, 4’ü Yüksek Temyiz Mahkemesi ve Yüksek İdare Mahkemesince seçilir (Ibid.). Romanya’da 3 üye Cumhurbaşkanı, 3 üye Millet Meclisince ve 3 üye de Senato tarafından seçilir (Ibid.).

[18]. Anayasa Mahkemesinin üye profili hakkında yeni çalışmalar bildiğimiz kadarıyla yoktur. Bazı eski çalışmalar olarak ise şunlar zikredilebilir: Artun Ünsal, “Yüksek Mahkeme Yargıçlarının Toplumsal Kimlikleri Üzerine Bazı Veriler”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 10, Sayı 3, (Eylül 1977), s.73-89; Artun Ünsal, Siyaset ve Anayasa Mahkemesi, Ankra, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1980, s.178-231; İhsan Garan et al., Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Oylama Eğilimleri Üzerinde Siyasal Bir İnceleme (1962-1977), Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Doktora Seminer Çalışması, Çoğaltma, Haziran 1977 (Artun zikrediyor: Ünsal, Siyaset ve Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.199); İhsan Garan, Yargıç Davranışları Üzerine İstatistiksel Bir Deneme, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Yayınlanmamış Çalışma, Haziran 1978 (Artun zikrediyor: Ünsal, Siyaset ve Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.199).

[19]. Artun’un incelediği 18 üyeden 5’i Doğu Anadolu, 6’sı Kuzey Anadolu doğumludur (Ünsal, Siyaset ve Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.185).

[20]. Burada anlatılanlar “tipik” bir üye içindir. Anayasa Mahkememizde yukarıda anlatılan çerçevenin dışına çıkan istisnaî üyeler her zaman olmuştur.

[21]. Bkz. supra, s.399-401.

[22]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.350.

[23]. Ibid., s.351.

[24]. Anayasa Mahkemesi, 6 Temmuz 1965 Tarih ve E.1965/16, K.1965/41 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 3, s.174 (Âsar-ı Atika Nizamnamesi). Aynı yönde bkz. Anayasa Mahkemesi, 3 Haziran 1965 Tarih ve E.1976/31, K.1976/30 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 14, s.201) (Taşocakları Nizamnamesi).

[25]. Anayasa Mahkemesi, 3 Mayıs 1966 Tarih ve E.1964/4, K.1966/25 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 4, s.168 (Zabıta-i Saydiye Nizamnamesi).

[26]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.351.

[27]. Bkz. supra, s.651-753, denetimine ilişkin sorunlar için bkz. s.712-720.

[28]. Bkz. supra, s.775-789.

[29]. Bkz. supra, s.333-37.

[30]. Bkz. supra, s.440-448.

[31]. Bkz. supra, s.454-458.

[32]. Bkz. supra, s.755-808.

[33]. Bkz. supra, s.775-789.

[34]. Anayasa Mahkemesi, 16 Ekim 1990 Tarih ve E.1990/32, K.1990/25 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 26, s.435. Aynı yönde Anayasa Mahkemesinin birçok kararı vardır: Örneğin bkz. Anayasa Mahkemesi, 12 Eylül 1991 Tarih ve E.1991/31, K.1991/27 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 27, Cilt 2, s.496. Daha yeni bir kararı için bkz. Anayasa Mahkemesi, 25 Mayıs 1999 Tarih ve E.1999/23, K.1999/18 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 2, s.449.

[35]. Anayasa Mahkemesi, 16 Ekim 1990 Tarih ve E.1990/32, K.1990/25 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 26, s.435-436.

[36]. Anayasa Mahkemesi, 10 Temmuz 1992 Tarih ve E.1991/2 (Parti Kapatma), K.1992/1 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 28, Cilt 2, s.770-771 (Sosyalist Parti Davası).

[37]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.352.

[38]. Ibid.

[39]. Bkz. infra, s.960-961.

[40]. Bkz. supra, s.394-398.

[41]. Necmi Yüzbaşıoğlu bir de bu konuda bir kitap yazmıştır: Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1993, s.15129.

[42]. Örneğin Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, op. cit., s.15-129, passim; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.354-359; Çavuşoğlu, Anayasa Notları, op. cit., s.140-144.

[43]. Avusturyalı anayasa hukukçusu Adamovich’e göre, “Anayasa Mahkemesi..., kararlarını yürürlükte odan anayasa hukuku temelinde ve yalnızca bu temelde vermek zorundadır. Onun için geçerli olan ölçü, hiçbir zaman, hangi kaynaklardan olursa olsunlar diğer türden hukukî düşünceler değil, yalnızca Anayasadır. Eğer kendisine tanınan yetkileri bir kenara bırakıp, hukuk düzenini kendi anlayışına göre biçimlendirme yetkisini elde etmeye çalışsaydı, Anayasa Mahkemesi kendisiyle çelişkiye düşerdi” (Adamovich, “Anayasa Yargısının Sorunları”, JB, 1, 1950, s.74’ten nakleden Peter Oberndorfer, “Avusturya Raporu” (Çeviren Yok), in Anayasa Yargısı (7. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı: 27 Nisan 1987, Lizbon)¸ Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1988, s.13. (İç kapakta konferans tarihi olarak 26-30 Nisan 1987 tarihi, dış kapakta 27 Nisan 1987 tarihi verilmiştir). Oberndorfer’ın raporunu Türkçe’ye kimin çevirdiği belirtilmemiştir. Çevirenin amatör biri olduğu bellidir. Dipnotlardaki Almanca kaynakları da Türkçe’ye çevirmesi hayret vericidir. Yukarıda Adomovich’in naklen zikredilen makalesinin ismi Türkçe olarak “Anayasa Yargısının Sorunları” olarak verilmiştir. Türk Anayasa Mahkemesi, amatör kişilere çeviri yaptırtmaktadır. Yapılan çevirilerde teknik hukuk terimleri baştan sona yanlıştır. Söz konusu yayında çevirenlerin ismi belirtilmediğine göre bu yanlışlıkları yayın kurulunun yüklenmesi gerekir. Söz konusu yayının yayın kurulu ise Yekta Güngör Özden, Vural Fuat Savaş ve Oğuz Akdoğanlı’dan oluşmaktadır.

[44]. Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, op. cit., s.23.

[45]. Erdoğan Teziç, “Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Esas Açısından Denetimi”, Anayasa Yargısı, Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1986, Cilt 2, s.21-38; Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, op. cit., s.21-22, 61-63; Kaboğlu, Anayasa Yargısı, op. cit., s.79; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.102.

[46]. Teziç, “Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Esas Açısından Denetimi”, op. cit., s.21.

[47]. Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, op. cit., s.61, 63.

[48]. Ibid., s.21-22.

[49]. Kaboğlu, Anayasa Yargısı, op. cit., s.79.

[50]. Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.102.

[51]. Bu konuda bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.19-24.

[52]. Bu kavramlar için bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.74-75.

[53]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.363.

[54]. Ibid., s.367.

[55]. Toplantı ve karar yetersayısı hakkında bkz. supra, s.347-352.

[56]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.367.

[57]. Ibid.

[58]. Bkz. supra, s.711-712.

[59]. Özbudun, op. cit., s.208.

[60]. Ibid.

[61]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.359; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.181.

[62]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.359.

[63]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.359-362; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.185-194;Teziç, “Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Esas Açısından Denetimi”, op. cit., s.28-36; Metin Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz Yolu, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1966, s.127 vd.

[64]. Günday, op. cit., s.119; Gözübüyük, Yönetsel Yargı, op. cit., s.222.

[65]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.359.

[66]. Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.103.

[67]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.359; Teziç, Kanun kavramı, op. cit., s.103; Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, op. cit., s.132-134, 155-170.

[68]. Günday, op. cit., s.126; Gözübüyük, Yönetsel Yargı, op. cit., s.233.

[69]. Anayasa Mahkemesi, 11 Ekim 1963 Tarih ve E.1963/124, K.1963/243 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 1, s.422-439.

[70]. Anayasa Mahkemesi, 27 Haziran 1967 Tarih ve E.1963/145, K.1967/20 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 5, s.139-153.

[71]. Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.116.

[72]. Burada Dünyanın ilk Anayasa Mahkemesi olan Avusturya Anayasa Mahkemesinin 1928 yılında belirttiği şu görüşünü zikretmek anlamlı olacaktır: “...Kamu yararı hukukî açıdan kavranabilecek bir kavram değildir; bu koşulun varlığını belirlemek yalnızca yasakoyucunun işidir... Anayasa Mahkemesi böyle bir konuda görüş bildirmeyi kesinlikle reddetmelidir” (Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgericht-schofes, no 1123/1928’den nakleden Peter Oberndorfer, “Avusturya Raporu”, in Anayasa Yargısı: 7. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (27 Nisan 1987, Lizbon)¸ Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1988, s.14).

[73]. Benzer kanı için bkz.: Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.114; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.361.

[74]. Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.115.

[75]. Bu yönde bkz.: Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.360-361; Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.114-118.

[76]. Günday, op. cit., s.124.

[77]. Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.119; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.361.

[78]. Bkz. supra, s.364-367.

[79]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.361; Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.119-120.

[80]. Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.120; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.361.

[81]. Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.121.

[82]. Ibid., s.122.

[83]. Bkz. supra, s.367-368.

[84]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.362; Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.128-129. Anayasa Mahkemesi, 21 Haziran 1963 Tarih ve E.1963, K.1963/161 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 1, s.318-320; 16 mart 1965 Tarih ve E.1963/199, K.1965/16 Sayılı Karar , Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 3, s.11-126.

[85]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.362.

[86]. Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.126.

[87]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.362.

[88]. Anayasa Mahkemesi, 20 Mayıs 1963 Tarih ve E.1963/174, K.1963/115 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 2, s.3-14; Aynı yönde: Anayasa Mahkemesi, 21 Ekim 1963 Tarih ve E.1963/172, K.1963/244 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 1, s.439-457.

[89]. Anayasa Mahkemesi, 20 Mayıs 1963 Tarih ve E.1963/174, K.1963/115 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 2, s.3-14.

[90]. Anayasa Mahkemesi, 24 Kasım 1987 tarih ve E.1987/24, K.1987/32 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 23, s.427 (Hazine Avukatlarına Yol Tazminatı Kararı).

[91]. Anayasa Mahkemesi, 18 Ocak 1989 Tarih ve E.1988/3, K.1989/4 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 25, s.31-32 (İmar Affı Kararı).

[92]. Bunun en güzel örneği Anayasa Mahkemesinin 23 Eylül 1996 tarih ve K.1996/34 sayılı Kararıdır. Anayasa Mahkemesi bu kararıyla, kocanın zinasını cezalandıran Türk Ceza Kanunu 441’inci maddesini eşitlik ilkesine aykırı görerek iptal etmiş, ama yasama organı verilen bir yıllık süre içinde kocanın zinasını eşitlik ilkesi uygun bir şekilde cezalandıran bir kanun çıkarmamıştır (Anayasa Mahkemesi, 23 Eylül 1996 Tarih ve E.1996/15, K.1996/34 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 32, Cilt 2, s.800-809). Bu Karar hakkında bkz. supra, s.190-192.

[93]. Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.264.

[94]. Ibid., s.268, 280.

[95]. Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.195.

[96]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.368.

[97]. Ibid.

[98]. Bkz. supra, s.522.

[99]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.369.

[100]Ibid., s.369-370.

[101].  Anayasa Mahkemesi, 3 Mart 2000 Tarih ve E.2000/13 ve K.2000/4 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 10 Mayıs 2000, Sayı 24045, s.21.

[102].  Anayasa Mahkemesi, 16 Ekim 1998 Tarih ve E.1998/42, K.1998/65 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 17 Mayıs 2000, 24052, s.55.

[103].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.369.

[104]Ibid.

[105].  Metin Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz Yolu, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1966; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.371-381; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.195-201; Armağan, Anayasa Mahkememizde Kazaî Murakabe Sistemi, op. cit., s.73-97; Aliefendioğlu, “Türk Anayasa Yargısında İptal Davası ve İtiraz Yolu”, op. cit., s.115-137.

[106].  Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz Yolu, op. cit., s.35.

[107].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.371.

[108].  Onar, 1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu, op. cit., s.175.

[109].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.372.

[110].  Anayasa Mahkemesi, 18 Şubat 1967 Tarih ve E.1966/31, K.1967/45 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 5, s.246-249. Bu konuda bkz. Aliefendioğlu, “Türk Anayasa Yargısında İptal Davası ve İtiraz Yolu”, op. cit., s.122; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.373.

[111].  Anayasa Mahkemesi, 30 Mayıs 1967 tarih ve E.1967/15, K.1967/15 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 5, s.119.

[112].  Anayasa Mahkemesi, 12 Ocak 1965 Tarih ve E.1964/51, K.1965/3 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 3, s.19-20.

[113].  Anayasa Mahkemesi, 12 Ocak 1965 Tarih ve E.1964/51, K.1965/3 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 3, s.19-20.

[114].  Anayasa Mahkemesi, 28 Şubat 1963 Tarih ve E.1963/46, K.1963/43 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 1, s.113-115.

[115].  Anayasa Mahkemesi, 27 Haziran 1967 Tarih ve E.1966/16, K.1967/28 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 4, s.172-174.

[116].  Anayasa Mahkemesi, 11 Ekim 1965 Tarih ve E.1965/18, K.1965/53 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 3, s.242-257.

[117].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.374.

[118].  Anayasa Mahkemesi, 30 Mayıs 1967 tarih ve E.1967/15, K.1967/15 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 5, s.119. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.74.

[119].  Anayasa Mahkemesi, 4 Haziran 1970 Tarih ve E.1970/6, K.1970/29 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 8, s.291-545.

[120].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.374.

[121].  Bu konudaki dava bir somut norm denetimi davası biçimindedir. Bu konuda verdiği kararda yine somut norm denetiminde verilmiş bir karar biçiminde yayınlanır. Örnek:

“Esas Sayısı : 1998/2

Karar Sayısı: 1998/1

Karar Günü : 9.1.1998

                İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Siyasi Parti Kapatılması Davasına Bakan Mahkeme Sıfatıyla Anayasa Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 22.4.1983 günlü, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 28.3.1986 günlü, 3270 sayılı Yasa'nın 18. maddesi ile değiştirilen 103. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa'nın 69. maddesinin altıncı fıkrasına aykırılığının incelenmesidir.

I- OLAY

Refah Partisi'nin kapatılması hakkındaki davaya bakmakta olan Anayasa Mahkemesi, 8.1.1998 günlü toplantıda, davada uygulama durumunda bulunduğu 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 3270 sayılı Yasa ile değişik 103. Maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa'nın 69. maddesinin altıncı fıkrasına aykırılığı konusunun incelenmesine Anayasa'nın 152. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. Maddesi uyarınca karar vermiştir.

II- YASA METİNLERİ

.....

III- ESASIN İNCELENMESİ

...

IV- ANAYASA'YA AYKIRILIK SORUNU

....

V- SONUÇ

22.4.1983 günlü, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 3270 sayılı Yasa ile değişik 103. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 9.1.1998 gününde karar verildi” (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 34, Cilt 1, s.236-244.

[122].  Anayasa Mahkemesi, 19 Ağustos 1971 tarih ve E.1971/41, K.1971/67 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 11, s.67. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.375.

[123].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.375.

[124].  Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, op. cit., s.79-81; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.375.

[125].  Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, op. cit., s.81.

[126].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.337.

[127]Ibid.

[128].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.377; Aliefendioğlu, “Türk Anayasa Yargısında İptal Davası ve İtiraz Yolu”, op. cit., s.125.

[129].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.377.

[130].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.378; Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, op. cit., s.68-71.

[131].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.378.

[132].  1961 Anayasasının 151’inci maddesine göre ise böyle bir durumda dava mahkemesi, “Anayasaya aykırılık iddiasını kendi kanısına göre” çözümlemekteydi.

[133].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.380; Aliefendioğlu, “Türk Anayasa Yargısında İptal Davası ve İtiraz Yolu”, op. cit., s.129.

[134]Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 11, s.126-151.

[135]Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 9, s.281-290.

[136]Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 14, s.119-161.

[137]Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 14, s.252-285.

[138].  Örneğin, 17 Mayıs 1987 tarih ve 3361 sayılı Anayasa değişikliğinin esas bakımından denetlenmesi istemiyle yapılan bir iptal başvurusunu Anayasa Mahkemesi görevsizlik nedeniyle reddederken “17/5/1987 günlü, 3361 sayılı... Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının iptaline ilişkin istemin yetkisizlik nedeniyle reddine... karar verildi” ifadesini kullanmıştır (Anayasa Mahkemesi, 18 Haziran 1987 Tarih ve E.1987/9, K.1987/15 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 23, s.286).

[139].  Örneğin, 4447 sayılı Kanunun görüşülmesi sırasında madde fıkralarının ayrı ayrı oylanması isteminin reddine ilişkin 16.8.1999 günlü TBMM Genel Kurul Kararının iptali için açılmış bulunan bir iptal davasını, Anayasa Mahkemesi, 11 Kasım 1999 tarih ve E.1999/40, K.1999/41 Sayılı Karar ile daha ilk inceleme safhasında “iptal isteminin GÖREVSİZLİK NEDENİYLE REDDİNE, 11.11.1999 gününde OYBİRLİĞİYLE karar” vermiştir (Anayasa Mahkemesi, 11 Kasım 1999 Tarih ve E.1999/40, K.1999/41 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 2, s.4477-482).

[140].  Örneğin Anayasa Mahkemesi 25 Mart 1999 tarih ve K.1999/5 sayılı Kararıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu 13 mart 1999 gününde toplantıya çağırılmasına ilişkin olan Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık işleminin iptaline ilişkin başvurunun “görevsizlik nedeniyle REDDİNE” karar vermiştir (Anayasa Mahkemesi, 25 Mart 1999 Tarih ve E.1999/12, K.1999/5 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 2, s.395).

[141].  Bu kanunlara karşı itiraz yoluyla başvuru da bulunulmuşsa, aşağıda göreceğimiz gibi, Anayasa Mahkemesi, kendi yetkisizliği nedeniyle değil, “itiraz yoluna başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle başvurunun reddine” karar verir.

[142].  Örneğin bkz. Anayasa Mahkemesi, 11 Kasım 1999 Tarih ve E.1999/40, K.1999/41 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 2, s.482.

[143].  Örnek: “18.6.1927 günlü, 1086 sayılı ‘Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 83. maddesinin ikinci tümcesi itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin davada uygulayacağı kural olmadığından, bu tümceye ilişkin itirazın mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 21.1.2000 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi” (Anayasa Mahkemesi, 21 Ocak 2000 Tarih ve E.2000/1, K.2000/2 Sayılı Kararı, Resmî Gazete, 10 Mart 2000, Sayı 23989, s.54)

[144].  Örneğin 21 Temmuz 1999 tarih ve 4414 sayılı Kanunun 1. Maddesinin iptali istemiyle Fazilet Partisinin yaptığı başvuruyu, Anayasa Mahkemesi, ilk inceleme safhasında, “4414 sayılı Yasa ile eklenen (ı) bendinin iptali istemine ilişkin dava, Anayasa'nın 151. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 22. maddesinde öngörülen, altmış günlük süre geçirildikten sonra açıldığından, BAŞVURUNUN REDDİNE, 28.9.1999 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi” (Anayasa Mahkemesi, 28 Eylül 1999 Tarih ve E.1999/34, K.1999/39 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Cilt 35, sayı 2, s.478).

[145].  Örneğin Mehmet Kandemir isimli bir vatandaşın başvurusunu Anayasa Mahkemesi, 28 Kasım 1974 tarih ve E.1974/47, K.1974/49 sayılı Kararıyla, istemde bulunan kişinin yetkisizliği nedeniyle reddetmiştir (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 12, s.418).

[146].  Örneğin bkz. Anayasa Mahkemesi, 3 Mart 2000 Tarih ve E.2000/13 ve K.2000/4 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 10 Mayıs 2000, Sayı 24045, s.21.

[147].  Örnek: “31.8.1956 günlü, 6831 sayılı ‘Orman Kanunu’nun 4114 sayılı Yasa ile değiştirilen 76. maddesinin (d) bendinde yer alan ‘Ormanlara dört kilometre mesafede...’ ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 13.4.1999 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi” (Anayasa Mahkemesi, 13 Nisan 1999 tarih ve E.1999/5, K.1999/8 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 2, s.430).

[148].  Örnek: “8.5.1991 günlü, 3717 sayılı ... Kanunun 1. maddesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Güven DİNÇER ile Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 11.5.1999 gününde karar verildi” (Anayasa Mahkemesi, 11 Mayıs 1999 Tarih ve E.1997/65, K.1999/15 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 16 Şubat 2000, Sayı 23966, s.46).

[149].  Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.296; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.199.

[150].  Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.199.

[151].  Hüseyin Batuhan ve Teo Grünberg, Modern Mantık, Ankara, Orta Doğu Teknik Üniversitesi Yayınları, Üçüncü Baskı, 1984, s.141.

[152].  (2) numaralı önermedeki “aykırı” kelimesi, (1) numaralı önermedeki “uygun” kelimesinin karşıtıdır.

[153].  (3) numaralı önermedeki “aykırı değildir” ifadesi, (2) numaralı önermedeki “aykırıdır” ifadesinin karşıtıdır.

[154].  Örnek: “4.4.1929 günlü, 1412 sayılı ‘Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 3206 sayılı Yasa ile değiştirilen 208. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 14.7.1998 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi” (Anayasa Mahkemesi, 14 Temmuz 1998 Tarih ve E.1997/41, K.1998/47 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, s.231).

[155].  Örnek: “25.12.1997 günlü, 4316 sayılı ‘1998 Mali Yılı Bütçe Kanunu’nun 64. maddesinin, ‘Genel bütçeli dairelere ait yurtdışı teşkilatlarının sürekli kadrolarının iptali’ yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Güven DİNÇER'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 21.9.1999 gününde karar verildi” (Anayasa Mahkemesi, 21 Eylül 1999 tarih ve E.1999/28, K.1999/38, Resmî Gazete, 8 Nisan 2000, Sayı 24014, s.24

[156].  Bkz. infra, s.949-955.

[157].  Bkz. infra, s.955-960.

[158].  Bkz. supra, s.960-969.

[159].  Bkz. infra, s.969-976.

[160].  Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.299. İtalikler bize ait.

[161].  Anayasa Mahkemesi, 21 Ekim 1993 Tarih ve E.1993/33, K.1993/40-1 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 29, Cilt 1, s.563.

[162]Ibid.

[163].  Anayasa Mahkemesi, 21 Ekim 1993 Tarih ve E.1993/33, K.1993/40-2 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 29, Cilt 1, s.564-589.

[164]Ibid., s.574-582.

[165].  Baki Kuru, Medenî Usul Hukuku, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1983, s.601.

[166].  Chapus, Droit du contentieux administratif, op. cit., s.587-597.

[167].  Kuru, op. cit., s.600.

[168]Ibid.

[169].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.381.

[170]Ibid.

[171].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.383; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.208.

[172].  Anayasa Mahkemesi, 19 Aralık 1999 Tarih ve E.1999/33, K.1999/51 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 29 Haziran 2000, Sayı 24094, s.26.

[173].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.383.

[174]Ibid., s.384.

[175]. Danıştay Beşinci Dairesi, 23 Aralık 1992 Tarih ve 1992/1219, K.1992/3872 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Sayı 87, s.272.

[176].  Pertev Bilgen, “Kanunların Uygulanmasının Anayasa Mahkemesi Tarafından Durdurulması”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1995, Cilt 12, s.187.

[177].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.384-385; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.300-310; Ülkü Azrak, “Anayasa Mahkemesi İptal Kararlarının Geriye Yürümezliği”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1984 (Cilt 1), s.151-168; Yıldırım Uler, “Anayasa Mahkemesi İptal Kararları Geriye Yürür”, Bahri Savcı’ya Armağan, Ankara, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları, 1988, 515-534.

[178].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.384.

[179]Ibid.

[180]Ibid.

[181].  Anayasa Mahkemesi, 14 Mayıs 1970 Tarih ve E.1967/40, K.1970/26 sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 8, s.275.

[182].  Danıştay Üçüncü Dairesi, 9 Ocak 1971 Tarih ve E.1970/444, K.1971/40 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Yıl 2, 1972, Sayı 4, s.69-70.

[183].  Danıştay Genel Kurulu, 24 Mayıs 1971 Tarih ve E.1971/22, K.1971/36 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Yıl 2, 1972, Sayı 4, s.71-75.

[184].  Ergun Özbudun ve Yılmaz Aliefendioğlu, “Türkiye Raporu”, in Anayasa Yargısı (Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı: 27 Nisan 1987, Lizbon)¸ Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1988, s.198.

[185].  Bu görüşün savunulması için bkz.: Hans Kelsen, Théorie générale des normes, (Traduit de l’Allemand par Olivier Beaud ve Fabrice Malkani), Paris, Presses universitaires de France, 1996, s.140-141. Bu konu hakkında genel olarak bkz. Gözler, Hukuka Giriş, op. cit., s.228.

[186].  Bu tartışma için bkz. Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.39; Gözler, Hukuka Giriş, op. cit., s.228. Örneğin Hans Kelsen bu görüşü savunuyor (Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.140-141).

[187].  Anayasa Mahkemesi, 16 Haziran 1970 Tarih ve E.1970/1, K.1970/31 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 8, s.313-341.

[188].  Öncelikle yukarıda Anayasa Mahkemesinin “kararlarının kesinliği” başlığına bakınız. Çünkü, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı, bu kararların “maddî anlamda kesin hüküm” olmasından başka bir anlama gelmez.

[189].  Armağan, Anayasa Mahkememizde Kazaî Murakabe Sistemi, op. cit., s.149; Aliefendi-oğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.294; Turan Yıldırım, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı”, İnsan Hakları Merkezî Dergisi (AÜSBF İnsan Hakları Merkezî Yayını), Cilt 2, Sayı 1 (Mart 1994), s.21.

[190].  Anayasa Mahkemesi, 24 Mayıs 1988 Tarih ve E.1988/11, K.1988/11 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı, 24, s.138.

[191].  Armağan, Anayasa Mahkememizde Kazaî Murakabe Sistemi, op. cit., s.149; Aliefendi-oğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.294; Yıldırım, op. cit., s.21.

[192].  Armağan, Anayasa Mahkememizde Kazaî Murakabe Sistemi, op. cit., s.149; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.294; Yıldırım, op. cit., s.21.

[193].  Anayasa Mahkemesi, 24 Mayıs 1988 Tarih ve E.1988/11, K.1988/11 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 24, s.144.

[194].  Anayasa Mahkemesi, 27 Mayıs 1999 tarih ve E.1998/58, K.1999/19 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 4 Mart 2000, Sayı 23983, s.28. Anayasa Mahkemesi bu görüşü önceki kararlarında da tekrarlamıştır. Örneğin bkz. Anayasa Mahkemesi, 13 Mayıs 1998 tarih ve E.1996/51, K.1998/17 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, sayı 35, Cilt 2, s.172-173.

[195].  Kuru, op. cit., s.600.

[196]Ibid.

[197].  Peter Oberndorfer, “Avusturya Raporu”, in Anayasa Yargısı: Yedinci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (27 Nisan 1987, Lizbon)¸ Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1988, s.31.

[198].  Wolfgang Zeidler, “Federal Almanya Raporu”, in Anayasa Yargısı: Yedinci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (27 Nisan 1987, Lizbon)¸ Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1988, s.61-62.

[199].  Örnekler için bkz. supra, s.909-910.

[200].  Örneğin Anayasa Mahkemesi Serbest Bölgeler Kanununa  ilişkin olarak verdiği 6 Eylül 1986 tarih ve E.1985/21, K.1986/23  sayılı Kararında Anayasanın 13’üncü maddesinde geçen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ifadesini 1982 Anayasasının öngördüğü demokratik toplum düzeninin gerekleri olarak yorumlamıştır (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 22, s.224). Anayasa Mahkemesi bu karardan sadece 50 gün sonra verdiği Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu hakkında 26 Kasım 1986 tarih ve E. 1985/21, K.1986/27  sayılı Kararda yukarıdaki görüşünü değiştirmiş ve “demokratik toplum düzeni gerekleri” konusunda klasik demokrasileri esas almıştır (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 22, s.365-366).

[201].  Gören, Anayasa Hukukuna Giriş op. cit., s.299; Rumpf, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.110; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.293; Yıldırım, op. cit., s.24.

[202]. Anayasa Mahkemesinin 12 Kasım 1991 Tarih ve E.1991/7, K.1991/43 Sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 27, Cilt 2, s.652.

[203]Ibid., s.652.

[204]. Anayasa Mahkemesi, 1 Şubat 1990 Tarih ve E.1988/64, K.1990/2 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 26, s.51-78.

[205]Resmî Gazete, 9 Haziran 1991, Sayı 20896.

[206]. Anayasa Mahkemesi, 12 Aralık 1991 Tarih ve E.1991/27, K.1991/50 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 27, Cilt 2, s.702.

[207]Ibid., s.700.

[208]. Ibid.

[209]. Ibid.

[210]. Ibid., s.701.

[211]Ibid.

[212]. Yetki kanunları bakımından “aynılık” ve Anayasa Mahkemesi bu eleştirisi için bkz. Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukukî Rejimi, op. cit., s.75-80.

[213].  Anayasa Mahkemesi, 24 Mayıs 1988 tarih ve E.1988/11, K.1988/11 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 24, s.145.

[214].  Anayasa Mahkemesi, 2 Şubat 1993 tarih ve E.1992/38, K.1993/5 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 29, Cilt 1, s.239.

[215]Ibid., s.242.

[216].  Anayasa Mahkemesi, 27 Mayıs 1999 tarih ve E.1998/58, K.1999/19 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 4 Mart 2000, Sayı 23983, s.28.

[217].  Bunun en güzel ispatı TBMM'nin Anayasa Mahkemesi iptal edilen TBMM üyelirinin emekliliğine ilişkin Kanunu yedi defa çıkarabilmiş olmasıdır.

[218].  Bkz. supra, s.364-367.

[219].  Örneğin Anayasa Mahkemesi, 16 Eylül 1993 Tarih ve E.1993/26, K.1993/28 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 29, Cilt 1, s.337-340; 5 Temmuz 1994 Tarih ve E.994/50, K.1994/44-2 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 31, Cilt 1, s.347-350.

[220].  Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.333-341; Yıldırım, op. cit., s.24; İbrahim Şahbaz, “Anayasa Yargısında Yokluk”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 56, 1999, Sayı 4, s.39.

[221].  Muammer Turan’ın Karşı Oy Yazısı, in 24 Mayıs 1988 Tarih ve E.1988/11, K.1988/11 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 24, s.170

[222].  Mustafa Bumin’in Karşı Oy Yazısı, in 17 Ekim 1996 Tarih ve E.1996/4, K.1986/39 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 32, Cilt 2, s.844-848.

[223].  Mustafa Bumin’in 13 Mayıs 1998 Tarih ve E.1996/51, K.1998/17 Sayılı Karara Ekli Oeğişik Gerekçe Yazısı, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, s.178-182.

[224].  Anayasa Mahkemesi, 27 Mayıs 1999 tarih ve E.1998/58, K.1999/19 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 4 Mart 2000, Sayı 23983, s.42.

[225].  Yalçın Acargün, Mustafa Yakupoğlu ve Fulya Kantarcıoğlu’nun 13 Mayıs 1998 Tarih ve E.1996/51, K.1998/17 Sayılı Karara Ekli Karşıoy Gerekçesi, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, s.175-178.

[226].  Anayasa Mahkemesi, 27 Mayıs 1999 tarih ve E.1998/58, K.1999/19 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 4 Mart 2000, Sayı 23983, s.51-52 (Bu kararda, üye Mustafa Yakupoğlu ve Yalçın Acargün, Fulya Kantarcıoğlu tarafından yazılmış karşı oy yazısına katıldıklarını belirtmişlerdir).

[227].  Yalçın Acargün, Mustafa Yakupoğlu ve Fulya Kantarcıoğlu’nun 13 Mayıs 1998 Tarih ve E.1996/51, K.1998/17 Sayılı Karara Ekli Karşıoy Gerekçesi, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, s.175-178. Aynı görüşlerin tekrarı için bkz.: Fulya Kantarcıoğlu’nun Anayasa Mahkemesinin 27 Mayıs 1999 tarih ve E.1998/58, K.1999/19 Sayılı Kararına Ekli Karşıoy Gereçesi, Resmî Gazete, 4 Mart 2000, Sayı 23983, s.51-52.

[228].  Örneğin Anayasa Mahkemesinin aynı Kanun üzerinde verdiği 23 Mart 1976 tarih ve E.1975/167, K.1976/19 sayılı birinci Kararında yediye karşı sekiz oy çoğunluğuyla Kanunun Anayasaya uygun olduğuna (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 14, s.119-161), 12 Ekim 1976 tarih ve E.19760/38, K.1976/46 sayılı ikinci Kararında, yediye karşı sekiz oy çoğunluğuyla aynı Kanunun Anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 14, s.252-285). Yedi ay içinde Anayasa Mahkemesi içtihadındaki bu değişiklik, ilk karara katılan ve Kanunun Anayasaya uygun olduğu yönünde oy kullanan Ahmet Akar’ın ikinci karara katılmaması ve onun yerine Fahrettin Uluç’un katılması ve kanunun Anayasaya aykırı olduğu yolunda oy kullanmasından kaynaklanmıştır.

[229].  Oberndorfer, op. cit., s.32-33.

[230].  Peter Alexander Müller, “İsviçre Raporu”, in Anayasa Yargısı: Yedinci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (27 Nisan 1987, Lizbon)¸ Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1988, s.123.

[231].  Turan Yıldırım, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı”, Argumentum, Sayı 34, s.606’dan nakleden Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.299.

[232].  Yalçın Acargün, Mustafa Yakupoğlu ve Fulya Kantarcıoğlu’nun Anayasa Mahkemesinin 13 Mayıs 1998 Tarih ve E.1996/51, K.1998/17 Sayılı Kararına Ekli Karşıoy Gerekçeleri, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, s.175-178.

[233].  Türkiye’de bunun iki güzel örneği vardır: Anayasa Mahkemesinin özelleştirmeyi engelleyen kararlarını etkisiz kılmak için tali kurucu iktidar 13 Ağustos 1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun ile Anayasanın 47’nci maddesine özelleştirmeyi mümkün kılan yeni hükümler eklemiştir. Keza, Anayasa Mahkemesinin milletlerarası tahkim yolunu kapatan içtihadını etkisiz kılmak için tali kurucu iktidar 13 Ağustos 1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun ile Anayasanın 125’inci maddesine milletlerarası tahkim usûlünü koymuştur.

[234].  Bu konuda bkz. Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.237-263.

[235].  Erdoğan Tuncer, Güneş Gazetesi, 13 Ekim 1987, Mehmet Barlas, Güneş Gazetesi,13 Ekim 1987’den aktaran Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.247-248. Dönemin Başbakanı bu konuda Anayasa Mahkemesi başvurup, “salt çoğunluk nisabının kaç üyeden teşekkül ettiği hususunun tespitini” istemiş, Anayasa Mahkemesi ise “salt çoğunluğun altı üyenin oyuyla” sağlandığını belirtmiştir (Anayasa Mahkemesinin 14 Ekim 1987 Tarih ve E.1987/3 (müteferrik), K.1987/3 Sayılı Karar (Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.248).

[236].  Bkz. Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.248-249.

[237]. Onar, 1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu, op. cit., s.179-180. Bu konuda bkz. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku op. cit., s.392.

[238].  Bu konuda bkz. Gözler “Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı”, op. cit., s.234.

[239].  Keza, bu konuda bkz. Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.237-262.

[240].  Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.60.

[241]Resmî Gazete, 23 Aralık 1999, Sayı 23915.

[242]Resmî Gazete, 25 Aralık 1999, Sayı 23917, s.5-10.

[243]Resmî Gazete, 26 Aralık 1999, Sayı 23918, s.139-144.

[244]Resmî Gazete, 17 Şubat 2000, Sayı 23967., s.47-51.

[245].  Kanun hükmünde kararnameleri Bakanlar Kurulu çıkardığına göre, kanun hükmünde kararnamelere ilişkin cevabın Bakanlar Kurulundan, daha doğrusu Başbakanlıktan istenmesi doğaldır. Kanunlar için bu cevabın kanunu yapan organ olan Türkiye Büyük Millet Meclisinden istenmesi gerektiği düşünülebilirse de, parlamentonun yapısı ve niteliği böyle bir usûl için elverişli değildir. O nedenle, kanunlar içinde, cevapların Başbakanlıktan istenmesi gerekir.

[246].  Jean-Marie Auby ve Roland Drago, Traité de contentieux administratif, Paris, L.G.D.J., 1984, Cilt 2, s.437; Auby ve Drago, op. cit., Cilt 2, s.437; André de Laubadaire, Traité de droit administratif, Paris, L.G.D.J., 11e édition, 1990, s.533; René Chapus, Droit administratif générale, Paris, Montchrestien, 5e édition, 1990, Cilt 1, s.695; Georges Vedel ve Pierre Delvolvé, Droit administratif, Paris, PUF, 12e dition, 1992, Cilt 2, s.264.

[247]. Günday, op. cit., s.132.

[248]Ibid.

[249]. Ibid.

[250]Ibid.

[251]. Auby ve Drago, op. cit., c.2, s.441-442; de Laubadaire, op. cit., s.533; Chapus, op. cit., c.2, s.695; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.2, s.264.

[252]Conseil d’Etat, 9 Kasım 1983, Saerens, Receuil des décisions du Conseil d’Etat, 1983, s.453.

[253]Conseil d’Etat, 8 Aralık 1982, Commune de Dompierre, Receuil des décisions du Conseil d’Etat, 1982, s.555.

[254]Conseil d’Etat (Assemblée), 31 Mayıs 1957, Rosan Girard, Receuil des décisions du Conseil d’Etat, 1957, s.355.

[255]Conseil d’Etat (Section), 30 Haziran 1950, Massonaud, Receuil des décisions du Conseil d’Etat, 1950, s.400.

[256]Conseil d’Etat (Section), 3 Şubat 1956, de Fontbonne, Receuil des décisions du Conseil d’Etat, 1956, s.45.

[257].  Günday, op. cit., s.130.

[258]. De Laubadaire, op. cit., s.532; Günday, op. cit., s.172; Chapus, op. cit., s.695; Vedel ve Delvolvé, op. cit., s.264.

[259]. Vedel ve Delvolvé, op. cit., s.264.

[260]. De Laubadaire, op. cit., s.532; Günday, op. cit., s.172; Chapus, op. cit., s.695.

[261].  Yılmaz Aliefendioğlu, “Yönetsel ve Anayasal Yargıda ‘Yokluk’”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 28, 1995, Sayı 2, s.3-10; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.333-341; Yıldırım, op. cit., s.24; İbrahim Şahbaz, “Anayasa Yargısında Yokluk”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 56, 1999, Sayı 4, s.39.

[262].  Örneğin Anayasa Mahkemesinin 24 Mayıs 1988 tarih ve E.1988/11, K.1988/11 sayılı Kararına ekli karşı oy yazısında üye Muammer Turan, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanunun tekrar kabul edilmesi durumunda, bu ikinci kanunun “mutlak butlanla batıl sayılıp, çıkartıldığı günden itibaren geçerli olmadığına” hükmedilmesi gerektiği yolunda görüş bildirmiştir (Muammer Turan’ın Karşı Oy Yazısı, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 24, s.170).

Daha yakın zamanda da 17 Ekim 1996 tarih ve E.1996/4, K.1986/39 sayılı Karara ekli karşı oy yazısında (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 32, Cilt 2, s.844-848) ve 13 Mayıs 1998 tarih ve E.1996/51, K.1998/17 sayılı Karara ekli karşı oy yazısında (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, s.178-182), üye Mustafa Bumin, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanunun tekrar çıkarılmasının bir “ağır ihlâl” olduğunu belirtmiş ve böyle bir kanunun “iptal” değil, “yokluk” saptanılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği yolunda görüş bildirmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 13 Mayıs 1998 tarih ve E.1996/51, K.1998/17 sayılı Karara ekli karşı oy yazılarında üyeler Yalçın Acargün, Mustafa Yakupoğlu ve Fulya Kantarcıoğlu karşı oy yazılarında iptal edilen kanunun yerine yeni kanun yapılması durumunda sözkonusu kanunun karşılaşması gereken yaptırımın “iptal” değil, “yok hükmünde sayılması” olduğunu belirtmişlerdir (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, s. 175-178).

[263].  Yüzbaşıoğlu, Türkiye’de Kanun Hükmünde Kararnameler Rejimi, op. cit., s.188.

[264].  Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.333-341; Şahbaz, op. cit., s.39.

[265].  Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.27; Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, op. cit., s.28-30.

[266]. François Ost ve Michel Van De Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987, s.259; François Ost, “Validité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.636.

[267]. Günday, op. cit., s.132.

[268]Ibid.

[269]. Ibid.

[270].  Bu haller için bkz. Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.337-341.

[271].  Şahbaz, op. cit., s.27.

[272].  Mustafa Bumin’in şu karanlara ekli karşı oy yazılarına bakınız:

- 17 Ekim 1996 Tarih ve E.1996/4, K.1986/39 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 32, Cilt 2, s.844-848.

- 13 Mayıs 1998 Tarih ve E.1996/51, K.1998/17, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, s.178-182.

- 27 Mayıs 1999 Tarih ve E.1998/58, K.1999/19 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 4 Mart 2000, Sayı 23983, s.42.

[273].  Bkz. Fulya Kantarcıoğlu’nun Karşı Oy Yazısı, Anayasa Mahkemesi, 27 Mayıs 1999 tarih ve E.1998/58, K.1999/19 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 4 Mart 2000, Sayı 23983, s.51-52

[274].  Yalçın Acargün, Mustafa Yakupoğlu ve Fulya Kantarcıoğlu’nun 13 Mayıs 1998 Tarih ve E.1996/51, K.1998/17 Sayılı Karara Ekli Karşıoy Gereçesi, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, s.175-177.

[275].  Kaboğlu, Anayasa Yargısı, op. cit., s.83; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.310.

[276].  Anayasa Mahkemesi, 20 Eylül 1984 Tarih ve E. 1094/8, K.1984/10 Sayılı Kararda Bulunan İtirazın Gerekçesi, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 20, s.299.

[277]Ibid., s.305.

[278]Ibid., s.306.

[279]Ibid., s.311.

[280]Yorumlu Ret Kararlarına Başka Örnekler.- 1. 29 Şubat 1984 tarih ve 2983 sayılı Kanunun 6’ıncı maddesi şu hükmü içeriyordu: “Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu’un çalışma usûl ve esasları, bu Kurul tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle tespit edilir”. Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulunun o zaman kamu tüzel kişiliği bulunmuyordu. Yönetmelikleri incelediğimiz bölümde gördüğümüz gibi, Anayasamızın 124’üncü maddesine göre, kamu tüzel kişiliği olmayan kurumların yönetmelik çıkarmaya yetkileri yoktur. Dolayısıyla, 2983 sayılı Kanunun 6’ıncı maddesinin Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kuruluna yönetmelik çıkarma yetkisi veren 6’ıncı maddesi Anayasaya aykırıydı. Ancak buna rağmen Anayasa Mahkemesi 6’ıncı madde de geçen “çıkarılacak” kelimesini “hazırlayacak” şeklinde yorumlamış ve bu maddenin Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir (Anayasa Mahkemesi, 18 Şubat 1985 Tarih ve E.1984/9, K.1985/4 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 21, s.62 (Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu).

                2. 27 Mayıs 1988 tarih ve 3454 sayılı Adalet Teşkilâtını Güçlendirme Fonu Kurulmasına Dair Kanunun “Adalet Teşkilâtını Güçlendirme Fonu çalışma usûl ve esasları ile diğer hususlar Adalet Bakanlığınca Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikte gösterilir” şeklindeki 5’inci maddesinin Anayasanın “kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere” yönetmelikler çıkarılabileceğini öngören 124’üncü maddesine aykırı olduğu iddia edilmiş, Anayasa Mahkemesi bu konuda şu kararı vermiştir: “‘Çalışma usûl ve esasları’ ibaresini, Anayasa’ya uygun yorumla, dava konusu Yasa’nın uygulanmasını sağlamak alacıyla, bu Yasa’da belirtilen esaslara uygun olarak yürürlüğe konacak kurallar biçiminde anlamak gerekir”. Anayasa Mahkemesi bu yorumla kanun beşinci maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir (Anayasa Mahkemesi, 8 Eylül 1989 Tarih ve E.1988/37, 1989/36 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 25, s.363).

[281]. Troper, “Justice constitutionnelle et démocratie”, op. cit., s.34. Bkz. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.453: “Diğer bir ifadeyle bir yargı organı, hukuku uygulayacak ise, kaçınılmaz olarak, uygulayacağı normların anlamını belirlemesi, onları yorumlaması gerekir”.

[282].  Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.186-189.

[283].  Kaboğlu, Anayasa Yargısı, op. cit., s.85.

[284].  Ergun Özbudun ve Yılmaz Aliefendioğlu, “Türkiye Raporu”, in Anayasa Yargısı (Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı: 27 Nisan 1987, Lizbon)¸ Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1988, s.187 (Raporda alıntının yapıldığı başlığın Ergun Özbudun tarafından yazıldığı belirtilmiştir).

[285].  Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.311. İtalikler bize ait.

[286].  Danıştay Sekizinci Dairesi Anayasa Mahkemesinin yorumlarıyla ve Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesiyle bağlı olmadığına karar vermiştir. Sekizinci Daireye göre, “Anayasa Mahkemesince iptal edilmeyip yürürlükte bırakılan bir yasa kuralının görülmekte olan bir davada uygulayan yargı yerlerinin yetkisinde bulunduğu ve birbirinden ayrı yargı yerlerinin aynı yasayı birbirinden ayrı yorumlayabileceği duraksamaya yer vermeyecek ölçüde açıktır... Bu maddedeki kuralların Anayasa Mahkemesi kararında yer alan gerekçelerle bağlı olmaksızın Dairemizce yorumlanması gerekmektedir” (Danıştay Sekizinci Dairesi, E.1986/402, Danıştay Dergisi, Sayı 72-73, s.516. İtalikler bize ait).

[287].  Bkz. supra, s.927-931.

[288]Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 20, s.503.

[289].  Anayasa Mahkemesi, 28 Eylül 1984 Tarih ve E.1984/1 (Parti Kapatma), K.1984/1 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 20, s.504 (Doğru Yol Partisi Davası).

[290].  Anayasa Mahkemesi, 10 Temmuz 1992 Tarih ve E.1991/2 (Parti Kapatma), K.1992/1 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 28, Cilt 2, s.770 (Sosyalist Parti Davası). Aynı yönde: Anayasa Mahkemesi, 16 Haziran 1994 Tarih ve E.1993/3 (Siyasî Parti Kapatma), K.1994/2, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 30, Cilt 2, s.1182 (Demokrasi Partisi Davası).

[291].  Anayasa Mahkemesi, 10 Temmuz 1992 Tarih ve E.1991/2 (Parti Kapatma), K.1992/1 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 28, Cilt 2, s.771 (Sosyalist Parti Davası).

[292].  Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.317-319. Keza Aliefendioğlu, Anayasa Mahkemesi üyesi olarak, yukarıda zikredilen kararlarda çoğunluk görüşüne muhalif kalmış, belirli koşullar altında Anayasa Mahkemesinin ihmal tekniğini uygulayabileceğini savunmuştur.

[293].  Turhan, Siyaset ve Anayasa, op. cit., s.258-259.

[294].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.391.

[295].  Gözler, Hukuka Giriş, op. cit., s.265-271.

[296].  Günday, op. cit., s.252; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.II, s.676.

[297].  Günday, op. cit., s.252.

[298].  Fikret Eren, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, İstanbul, Beta Yayınları, Altıncı Baskı, 1998, Cilt I, s.617.

[299].  Yargıtay 4’üncü Hukuk Dairesinin, idarî yargı kararlarının uygulanmamasından doğan zararların ödenmesi için kişisel kusur isnadı ile ilgili kamu görevlisi aleyhine adlî yargıda dava açılabileceği yolunda kararları vardır (Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 27.2.1986 Tarih ve E.1986/126, K.1986/1841 Sayılı Karar, Yargıtay Kararları Dergisi, Sayı 6, s.796-798, nakleden: Günday, op. cit., s.252; Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 13 Mayıs 1986 tarih ve E.1986/1995, K.1986/6064 Sayılı Karar, nakleden: Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.II, s.676-677.

[300].  Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 14 Eylül 1983 Tarih ve E.1980/4-1714, K.1983/803, Yargıtay Kararlar Dergisi, 1983, Cilt 9, Sayı 11, s.1587’den nakleden Eren, op. cit., c.I, s.617. Aynı yönde diğer bir karar için bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 20 Şubat 1991 Tarih ve E.1990-4/1 Sayılı Karar, Yargıtay Kararlar Dergisi, 1991, Sayı 6, s.829’dan nakleden Eren, op. cit., c.I, s.618.

[301].  Bu tartışmalar için bkz.: Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.393-395; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.343-370; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı, op. cit., s.179-204; Kaboğlu, Anayasa Yargısı, op. cit., s.96-101; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.211-214; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.303-315; Mustafa Yıldız, Anayasa Yargısında Geçici Tedbir Kararı, İstanbul, Beta Yayınları, 1988, passim, özellikle 1115-171; Sait Güran, “Anayasa Yargısında Yürütmeyi Durdurma”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1986, Cilt 2, s.141-159; Yavuz Sabuncu, “Alman Anayasa Yargısında ‘Geçici Tedbir Kararı’”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 17, Sayı 2, Haziran 1984, s.76-86; Zehra Odyakmaz, “Yürürlüğü Durdurma”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1995, Cilt 12, s.143-170; Pertev Bilgen, “Kanunların Uygulanmasının Anayasa Mahkemesi Tarafından Durdurulması”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1995, Cilt 12, s.171-192; Sait Güran, “Anayasa Mahkemesi’nin İşlevi ve Bu Bağlamda Yürürlüğünün Durdurulması”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1995, Cilt 12, s.193-198; Zafer Gören, “Türk ve Alman Anayasa Hukuku’nda Anayasa Yargısının sınırları ve Yürürlüğü Durdurma Kararları”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1995, Cilt 12, s.199-244; Levent Korkut, “Anayasa Mahkemesinin Verdiği Yürürlüğün Durdurulması Kararları Üzerine Bir Değerlendirme”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 27, Sayı 3, Eylül 1994, s.141-147.

[302].  Örneğin Anayasa Mahkemesi, 29 Haziran 1999 tarih ve 4395 sayılı Katma Bütçeli İdareler 1999 Mali Yılı Bütçe Kanununun 11. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının yürürlüklerinin durdurulmasına karar vermiştir (Anayasa Mahkemesi, 21 Eylül 1999 Tarih ve E.1999/30, K.1999/37 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 8 Nisan 2000, Sayı 24014, s.15).

[303].  Anayasa Mahkemesi, 21 Ekim 1993 Tarih ve E.1993/33, K.1993/40-1 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 29, Cilt 1, s.562-563.

[304]Ibid., s.563.

[305].  Anayasa Mahkemesi, 21 Ekim 1993 Tarih ve E.1993/33, K.1993/40-2 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 29, Cilt 1, s.564-604.

[306]Ibid., s.575-576.

[307].  Bu kanun için bkz. David Hume, Traité sur la nature humaine, 1777 baskısında naklen Christophe Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie juridique”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story‑Scientia, 1992, s.176; Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.s.16;

[308]Ibid., s.575.

[309].  Pertev Bilgen, “Kanunların Uygulanmasının Anayasa Mahkemesi Tarafından Durdurulması”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1995, Cilt 12, s.180.

[310]Ibid.

[311].  Anayasa Mahkemesi, 21 Ekim 1993 Tarih ve E.1993/33, K.1993/40-2 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 29, Cilt 1, s.576.

[312]Ibid., s.577.

[313].  Bkz. Chaim Perelman, Logique juridique: nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, 1976, s.57. Argumentum a maiore ad minus hakkında tartışmalar için bkz.: Aulis Aarnio, Le rationnel comme raisonnable: la justification en droit, Trad. par Genevieve Warland, Paris ve Bruxelles, L.G.D.J. ve E. Story-Scientia, 1992, s.127; Georges Kalinowski, Introduction à la logique juridique, Paris. L.G.D.J., 1965, s.163; Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.179-180.

[314].  Anayasa Mahkemesi, 21 Ekim 1993 Tarih ve E.1993/33, K.1993/40-2 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 29, Cilt 1, s.577.

[315]Ibid., s.579.

[316].  Bu konuda bkz. Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., passim.

[317].  Anayasa Mahkemesi, 3, 4 ve 6 Mayıs 1968 tarih ve E.1968/15, K.1968/13 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 6, s.155.

[318].  Anayasa Mahkemesi, 2 Temmuz 1974 Tarih ve E.1974/19, K.1974/31 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 12, s.259-272.

[319].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.382-383; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.168-169; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.286-289; Yekta Güngör Özden, “‘Anayasa Mahkemesi Kanun Koyucu Gibi Hareketle, Yeni Bir Uygulamaya Yol Açacak Biçimde Hüküm Tesis Edemez’ Kuralına Nasıl Gelindi? Bu Kural Nedir, Ne Değildir?”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1986, Cilt 2, s. 41-90.

[320].  Örneğin Anayasa Mahkemesi imar affı ile ilgili 22 Mayıs 1986 tarih ve 3290 sayılı Kanun hakkında verdiği 18 Ocak 1989 tarih ve K.1989/4 sayılı  Kararında dava konusu hükmün Anayasaya aykırı olmadığına ve başvurunun reddine karar verirken “(Anayasa Mahkemesi), yasakoyucu gibi davranarak yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm kuramaz. Anayasa’nın öngördüğü ve mutlak olarak düzenlenmesini istediği hususlara yer vermeme durumu dışındaki, yasanın isterse getirebileceği bir kuralı getirmemesi, eksikliği, iptal nedeni olamaz” demesi anlamlıdır (Anayasa Mahkemesi, 18 Ocak 1989 Tarih ve E.1988/3, K.1989/4 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 25, s.31-32 (İmar Affı Kararı).

 

 

İçindekiler

Bölüm 22: Anayasa Yargısı

I. Genel Olarak........................................................................................................................ 860

A. Anayasa Yargısının Varlık Nedeni................................................................................ 860

B. Anayasa Yargısının Meşruluğu Sorunu......................................................................... 860

C. Anayasa Yargısı Modelleri............................................................................................ 861

1. Amerikan Modeli..................................................................................................... 861

2. Avrupa Modeli......................................................................................................... 862

D. Anayasa Yargısının Varlık Şartları................................................................................ 863

E. Anayasa Yargısının Türkiye’de Tarihsel Gelişimi........................................................ 864

II. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu (Üyeler)...................................................................... 866

A. Seçim Usûlü.................................................................................................................. 866

B. Meslekleri İtibarıyla Üyeler ve Bunların Seçilme Şartları............................................. 866

1. Yüksek Hakimler...................................................................................................... 867

2. Öğretim Üyesi.......................................................................................................... 867

3. Üst Kademe Yöneticileri veya Avukatlar................................................................. 868

C. Üyelerin Statüsü........................................................................................................... 869

III. Anayasa Mahkemesinin Görev ve Yetkileri..................................................................... 873

1. Bazı Normların Anayasaya Uygunluğunu Denetlemek........................................... 874

2. Bazı Kişileri Yüce Divan Sıfatıyla Yargılamak......................................................... 874

3. Siyasî Partilerin Kapatılmasına Karar Vermek......................................................... 874

4. Siyasî Partilerin Malî Denetimini Yapmak............................................................... 874

5. Siyasî Partilerle İlgili İhtar İstemlerini Karara Bağlamak.......................................... 874

6. Yasama Dokunulmazlığının Kaldırılması Kararlarını Denetlemek............................ 875

7. Milletvekilliğinin Düşmesi Kararlarını Denetlemek................................................. 875

8. Uyuşmazlık Mahkemesine Başkan Seçmek............................................................. 875

IV. Anayasa Mahkemesinin Denetimine Tâbi Normlar.......................................................... 875

A. Kanunlar....................................................................................................................... 876

B. Kanun Hükmünde Kararnameler................................................................................... 877

C. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü...................................................................... 877

D. Anayasa değişiklikleri................................................................................................... 877

V. Anayasa Mahkemesinin Denetimine Tâbi Olmayan Normlar ve İşlemler......................... 878

A. Milletlerarası Andlaşmalar............................................................................................ 878

B. Olağanüstü Hal ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnameleri............................... 878

C. İnkılâp Kanunları.......................................................................................................... 878

D. Millî Güvenlik Konseyi Döneminde Çıkarılan Kanunlar............................................. 879

E. Üç İstisna Dışında Parlâmento Kararları....................................................................... 881

VI. Denetiminin Ölçüsü: Anayasa.......................................................................................... 881

1. Genel Olarak............................................................................................................. 881

2. “Anayasallık Bloğu” Kavramına İhtiyaç var mıdır?................................................. 882

3. Ölçü Normlar, “Bağımsız Ölçü Norm - Destek Ölçü Norm” Şeklinde
Ayrılabilir mi?......................................................................................................... 885

VII. Anayasa Mahkemesinin Denetiminin Kapsamı.............................................................. 887

A. Şekil Bakımından Denetim............................................................................................ 887

1. Kanunlarda Şekil Denetiminin Anlamı: “Öngörülen Çoğunluk”............................... 887

2. Anayasa Değişikliklerinde Şekil Denetiminin Anlamı: “Teklif ve Oylama Çoğunluğu ve İvedilikle Görüşülemeyeceği Şartı”          888

3. Kanun Hükmünde Kararnamelerde Şekil Denetiminin Anlamı................................ 888

4. TBMM İçtüzüğünün Şekil Bakımından Denetlenmesinin Anlamı.......................... 889

A. Esas Bakımından Denetim............................................................................................ 889

1. Sebep Unsuru........................................................................................................... 890

2. Amaç Unsuru........................................................................................................... 891

3. Konu Unsuru............................................................................................................ 894

a) Kanunun Düzenlediği Konu, Anayasada Öngörülmüştür................................... 895

b) Kanunun Düzenlediği Konu, Anayasada Öngörülmemiştir................................ 895

VIII. Anayasaya Uygunluk Denetimi Şekilleri (Denetim yolları)........................................... 899

A. Soyut Norm Denetimi (İptal Davası)........................................................................... 899

1. Dava Açma Yetkisi................................................................................................... 899

2. Dava Açma Süresi.................................................................................................... 901

B. Somut Norm Denetimi (İtiraz Yolu)............................................................................. 902

1. Konusu..................................................................................................................... 902

2. Şartları...................................................................................................................... 903

a) Bakılmakta Olan Bir Dava Olmalıdır.................................................................. 903

b) Davaya Bakmakta Olan Bir “Mahkeme” Olmalıdır........................................... 904

c) Uygulanacak Hüküm Olmalıdır........................................................................... 906

d) Mahkeme Uygulanacak Hükmü Anayasaya Aykırı Görmeli veya Aykırılık İddiasının Ciddi Olduğu Kanısına Varmalıdır        907

3. İşleyiş Usûlü............................................................................................................ 908

IX. Anayasa Mahkemesi Kararları......................................................................................... 910

A. Kararların Çeşitleri........................................................................................................ 910

1. Ret Kararı................................................................................................................. 910

a) İlk İncelemeden (İptidaen) Ret Kararı................................................................. 910

b) Esastan Ret Kararı.............................................................................................. 913

2. İptal Kararı............................................................................................................... 916

B. Kararların Gerekçeli Olması Zorunluluğu..................................................................... 917

C. Kararların Kesin Hüküm Gücü..................................................................................... 919

1. Şeklî Anlamda Kesin Hüküm................................................................................... 919

2. Maddî Anlamda Kesin Hüküm................................................................................ 920

D. Kararların Taraflar Bakımından Etkisi.......................................................................... 921

E. Kararların Yürürlüğe Girmesi........................................................................................ 921

1. Resmî Gazetede Yayım............................................................................................ 921

2. Bir Yıl Erteleme........................................................................................................ 922

F. İptal Kararının Geriye Yürümezliği............................................................................... 923

G. İptal Edilen Kanunun İlga Ettiği Kanun Kendiliğinden Yürürlüğe Girer mi?................ 924

X. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı................................................................. 926

1. Kararın “Bağlayıcılığı” Ne Anlama Gelir?................................................................ 926

2. Kararın Gerekçesi Bağlayıcı mıdır?.......................................................................... 927

a) Hâkim Görüş....................................................................................................... 927

b) Anayasa Mahkemesinin Görüşü........................................................................ 928

c) Görüşümüz......................................................................................................... 928

3. Anayasa Mahkemesi Kararları, Anayasa Mahkemesini Bağlar mı?......................... 931

4. Anayasa Mahkemesi Kararları Yasama Organını Bağlar mı?................................... 932

5. Yasama Organı İptal Edilen Kanunu Tekrar Çıkarabilir mi?.................................... 933

6. Anayasa Mahkemesi Kararları Tali Kurucu İktidarı Bağlar mı?.............................. 942

7. Tali Kurucu İktidar İptal Edilen Kanunu Anayasa Normu Olarak
Kabul Edebilir mi?................................................................................................... 942

XI. Anayasa Mahkemesinin Çalışma ve Yargılama Usûlü...................................................... 944

1. Toplantı ve Karar Yeter Sayısı................................................................................. 944

2. Taleple Bağlılık......................................................................................................... 945

3. Talebin Gerekçesiyle Bağlı Olmamak....................................................................... 945

4. Karar Alma Süreci.................................................................................................... 946

5. Anayasa Mahkemesi Çalışma Hızı.......................................................................... 946

6. Öneriler..................................................................................................................... 947

XII. Anayasa Mahkemesi “Yokluk” Kararı Verebilir mi?...................................................... 949

XIII. Anayasa Mahkemesi “Yorumlu Ret Kararı” Verebilir mi?............................................ 955

XIV. Anayasa Yargısında “İhmal” Sorunu Veya Anayasa Hükümleri Doğrudan
Doğruya Uygulanabilir mi?................................................................................................ 960

A. Sorunun Ortaya Konulması.......................................................................................... 960

B. Anayasa Mahkemesinin İçtihadı................................................................................... 961

C. Doktrindeki Görüşler.................................................................................................... 962

D. Görüşümüz................................................................................................................... 963

1. İhmal Mümkündür: m.11’e Dayalı Cevap............................................................... 963

2. İhmal Mümkün Değildir: m.152 ve Geçici m.15’e Dayalı Cevap............................ 963

3. Bu İki Cevaptan Hangisi Doğrudur?........................................................................ 964

4. m.177/e’den Bir Sonuç Çıkarılabilir mi?................................................................... 965

XV. Anayasa Mahkemesi Yürürlüğü Durdurma Kararı Verebilir mi?.................................... 970

1. Etkinlik Sağlama Argümanı....................................................................................... 971

2. “Dava” Kavramı Argümanı...................................................................................... 972

3. “İhtiyatî Tedbir” Argümanı...................................................................................... 973

4. Argumentum a maiore ad minus.............................................................................. 973

5. Hukuk Boşluğu ve Hakimin Boşluk Doldurma Yetkisi Argümanı........................... 974

6. Yetkili Olmak İçin, Yetkinin Tanınmasının Şart Değil, Yetkinin
Yasaklanmamasının Yeterli Olduğu Argümanı........................................................ 975

XVI. Kanun koyucu Gibi Hareketle Yeni Bir Uygulamaya Yol Açacak Biçimde
Hüküm Tesis Etme Yasağı................................................................................................. 977

 

 


Copyright

c) Kemal Gözler. 2001-2004. Bu sayfaya izin almadan link verilebilir. Ancak, bu web sayfası, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, dağıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. İzin için kgozler@hotmail.com  adresine başvurunuz. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101sayılı kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir kitabı herhangi bir yöntemle (fotokopi dahil) çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınırık bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu çalışmadan yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı Kanun ve 3.3.2004 tarih ve 5101 sayılı Kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya  zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birdencezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu çalışmaya şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Kemal Gözler,  “Anayasa Yargısı", www.anayasa.gen.tr/anayasa-yargisi.htm (erişim tarihi)


 


Editör: Kemal Gözler

E-Mail: kgozler@hotmail.com

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr