olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerİ
Anayasa Mahkemesİ tarafından denetlenebİlİr mİ?

(Kemal Gözler, Kanun Hükmünde Karanamelerin Hukuki Rejimi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2000, s.212-230'dan alınmıştır).

1982 Anayasasının 148’inci maddesinin ilk fıkrası, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin yargısal denetimi yolunu kapatmıştır. Fıkraya göre,

“Olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hâllerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz”.

Yargısal Denetim Yasağının  Eleştirisi ve Savunulması.- Türk doktrininde, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında tutulmuş olması şiddetle eleştirilmiştir[1]. 1990’da bizim de katıldığımız bu eleştirilere göre, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında tutulması hukuk devleti ilkesini zedelemektedir.

Bu eleştirilerin haklılığı, anayasa yargısının hukuk devletinin bir şartı olduğu varsayımına dayanmaktadır. Kanımızca bu varsayımın doğruluğunun ispatlanması mümkün değildir. Şüphesiz, bu konuyu ayrıca tartışmak, anayasa yargısının hukuk devletinin bir şartı olmadığını göstermek gerekir. Ancak bu tartışma, bu çalışmanın konusu dışında kalır. Biz sadece anayasa yargısının hukuk devletinin bir şartı olmadığı yolundaki kanımızı belirtmekle yetiniyoruz. Zira, anayasa yargısının olmadığı Hollanda gibi ülkelerin bir hukuk devleti olmadığını kimse iddia etmemektedir. Kanımızca, aynı sebeple ve hatta evleviyetle, bir ülkede kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi sistemi kabul edilmiş ise, bu denetimin kapsam itibarıyla tam olması, yani kanun günüdeki istisnasız bütün kamu hukuku işlemlerin anayasa yargısının denetimine tâbi olması gerektiği iddia edilemez. 1982 Anayasası da kanunların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi ilkesini kabul etmiş, ancak bu ilkeden olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle konulan normları ayrık tutmuştur.

Bir an, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında tutulmasının hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu kabul etsek bile, pozitif hukuk bakımından değişen hiçbir şey olmaz. Çünkü, hukuk devleti ilkesini öngören norm (m.2) da, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında bırakan norm (m.148) da, aynı Anayasanın normlarıdır. Bir anayasanın değişik normları arasında ise hiyerarşi kurmaya olanak yoktur[2].

Türkiye’de olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında bırakılması aslî kurucu iktidarın bir tercihi olmuştur. Bu tercihin yerindeliğinin eleştirilmesi, onun geçerliliğini etkilemez. Kaldı ki, aslî kurucu iktidarın bu tercihinin yerindeliği de savunulabilir. Zira, olağanüstü hâl, sıkıyönetim, savaş gibi durumlarda tehlikede olan ve kurtarılması gereken, belki de hukuk devleti ilkesinden çok daha önemli değerler vardır. Hatta, böyle dönemlerde, hukuk devleti ilkesinin kendisinin de bir unsur olarak içinde yer aldığı anayasal sistemin bütünü tehlikededir. “Bazen bir hayatı kurtarmak için bir uzuv feda edilebilir; fakat bir uzvu kurtarmak için bir hayatın feda edilmesi akıllıca bir iş olmaz”[3]. Keza “yanan bir evde camların kırılması mubah sayılır”[4].

Biz sahip olduğumuz pozitivist anlayış gereği, Anayasa koyucunun tercihlerinin yerindeliğini tartışmayı reddediyoruz. O nedenle Anayasamızın 148’inci maddesinin ilk fıkrası uyarınca, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesinin mümkün olmadığını söylemekle yetiniyoruz.

Yargısal Denetim Yasağının Aşılması: 1990’daki Görüşlerimiz ve Anayasa Mahkemesinin İçtihadı.- Anayasa Mahkemesinin olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerini denetleyip denetleyemeyeceği sorununu, 9 Mayıs 1990 tarih ve 424[5] sayılı Kanun Hükmünde Kararname[6] ve 9 Mayıs 1990 tarih ve 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararname[7] dolayısıyla 1990 yılında Ankara Barosu Dergisinde[8] yayınlanan “Olağanüstü Hâl Rejimlerinde Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sistemi ve Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukukî Rejimi” başlıklı bir makalemizde, bu konuda Anayasa Mahkemesinde daha yeni dava açılırken tartışmıştık.

Bu makalemizde, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin kural olarak Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenemeyeceği kabul edilmekle birlikte, bu kararnamelerin en azından gerçekten bir olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi olup olmadıkları bakımından Anayasa Mahkemesi tarafından incelenebilecekleri savunulmuştur. Bu makalemizde şu görüşleri ileri sürmüştük:

“Söz konusu KHK'ler üzerinde, bir inceleme yapılabilir. Bu inceleme, ‘olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi” adı altında getirilen hükümlerin gerçekten de bir ‘olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi’ olup olmadıklarını incelemekten ibarettir. 148’inci madde de getirilen hükmün, bu incelemenin yapılmasını yasakladığı düşünülemez. Zira, Anayasa Mahkemesi denetlenmesi için önüne getirilen bir düzenleyici işlemin Resmî Gazetede konulan adıyla bağlı değildir. Mahkemenin her şeyden önce inceleyeceği işlemin hukukî tavsifini serbestçe yapma yetkisi vardır. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi ‘olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi’ adı altında yapılan düzenlemelerin, hukukî tavsifini serbestçe yapacak, bunların gerçekten birer ‘olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi’ olup olmadıklarını saptayacaktır. 148’inci maddedeki yasak, ancak, Anayasa Mahkemesinin bu incelemeyi yapmasından, söz konusu işlemin bir ‘olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi’ olduğunu saptadıktan sonra başlar”[9].

Bu görüşümüz Anayasa Mahkemesi tarafından 10 Ocak 1991 tarihli ve K.1991/1 sayılı Kararıyla aynen benimsenmiştir. Mahkeme bu kararında şöyle demiştir.

“Anayasa Mahkemesi Anayasaya uygunluk denetimi için önüne getirilen ve yasama veya yürütme organı tarafından yürürlüğe konulan düzenleyici işlemin hukuksal nitelemesini yapmak zorundadır. Çünkü, Anayasa Mahkemesi, denetlenmesi istenilen metine verilen adla kendisini bağlı sayamaz. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi ‘Olağanüstü Hâl KHK'si’ adı altında yapılan düzenlemelerin, Anayasa’nın öngördüğü ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı gerçekten bir ‘olağanüstü hâl KHK'si’ niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak zorundadır. Anayasa’nın 148. maddesi yalnızca olağanüstü hâl KHK kuralı niteliğinde olan düzenlemelerin Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutulmalarına engel oluştur”[10].

Söz konusu makalede şöyle devam etmiştik:

“Bir işlemin ‘olağanüstü hâl KHK'si’ olarak nitelendirilebilmesi içinse, ‘Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca çıkarılmış olması yetmez; başka şartlar da aranır. Her şeyden önce, böyle bir KHK'nin çıkartılabilmesi için Anayasanın 119’uncu ve 120’nci maddesi anlamında ‘olağanüstü hâl’ olmalıdır. Sonra doğaldır ki, olağanüstü hâl, ülkenin sadece bir bölgesine hasredilmişse, yapılan düzenlemenin bu bölge dışına taşmaması gerekir. Bu koşullar olmadan, ‘Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun çıkaracağı her KHK, bir ‘olağanüstü hâl KHK'si’ olamaz. Belki de olsa olsa ‘dönüştürme (conversion) kuramı’ uyarınca ‘olağan hâl KHK'si’ olur. ‘Olağan hâl KHK'leri’ ise Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbidir. Anayasa Mahkemesi de bu KHK'yi muhtemelen, başta yetki yasasına dayanmadığından, sonra konu bakımından KHK'ye kapalı alan olan temel hak ve özgürlükleri sınırlandırdığından Anayasa’ya aykırı bularak iptal edecektir”[11].

Bu görüşler ışığında, makalemizde daha sonra 430 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesinin a bendi hâline gelecek olan 424 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1'inci maddesinin a bendi hükmünün bir değerlendirmesini yapmış ve bu hükmün gerçekten bir “olağanüstü hâl KHK'si” hükmü niteliğinde olup olmadığı hususunun tartışmalı olduğu sonucuna ulaşmıştık:

   “Zira, söz konusu bent, İçişleri Bakanına ‘bölge içinde veya dışında basılmış olup olmadıklarına bakılmaksızın’ her türlü yayın hakkında birtakım tedbirler alma yetkisi tanımaktadır. Kanımca bu hüküm, Olağanüstü hâl Bölgesi dışına taşan kısmıyla bir ‘olağan hâl KHK'si’dir. Bu itibarla da Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbidir. Anayasa Mahkemesi de muhtemelen bu ‘olağan hâl KHK'si’ hükmünü, KHK'lere kapalı alan olan basın özgürlüğünü sınırlandırdığından iptal edecektir”[12].

424 (daha sonra 430) sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1'inci maddesinin a bendi hükmü konusunda yaptığımız bu değerlendirme Anayasa tarafından aynen izlenmiştir. Anayasa Mahkemesi 3 Temmuz 1991 tarih ve K.1991/20 sayılı Kararıyla söz konusu maddenin (a) bendini iptal ederken şöyle demiştir:

“Maddenin (a) bendi ile kimi koşullar altında da olsa İçişleri Bakanı ‘bölge içinde veya dışında basılmış olup olmadıklarına bakılmaksızın’ her türlü yayın hakkında yasaklama ve gerektiğinde bunları basan matbaaları kapatma yetkileriyle donatılmaktadır. Bu hüküm olağanüstü hâl bölgesi dışına taşan kısmıyla bir olağanüstü hâl KHK kuralı niteliğinde değildir. Başka bir anlatımla (a) bendinin olağanüstü hâl bölgesi dışına taşan kısmı Anayasa’nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasında çıkarılabileceği ve 148. maddesinin birinci fıkrasında da biçim ve öz yönünden Anayasa’ya aykırılık savıyla dava açılamayacağı öngörülen KHK kuralı niteliğinde değildir. Bu nedenle Anayasa’ya uygunluk denetimi kapsamı dışında tutulamaz. Maddenin (a) bendi olağanüstü hâl bölgesi dışında basılan yayınlar hakkında da bölge içinde basılmış olanlar gibi sınırlamalar ve yaptırımlar getirmektedir. Olağanüstü hâl yurdun bir bölgesinde ilân edilmişse, olağanüstü hâl KHK'leri ile yapılan düzenlemelerin bu bölge dışına taşmaması gerekir. Bu koşulu taşımayan KHK'ler olağanüstü hâl KHK'leri olarak kabul edilemezler. Bunlar olağan KHK sayılabilirler. Ancak bu durumda da bu kural bir yetki yasasına dayanmadığından iptal edilmesi gerekir.... Kaldı ki, konu bakımından da kararnamenin bu hükmü ‘Kişinin Hakları ve Ödevleri’ bölümünden ‘Basın Hürriyeti’ni düzenlemektedir ki, buna Anayasa’nın 91’inci maddesinin birinci fıkrasına göre, olanak yoktur. Bu nedenler karşısında, 430 sayılı KHK'nin 1. maddesinin (a) bendi Anayasa’nın 91’inci maddesine aykırıdır”[13].

1990 yılında yayınlanan makalemizde, herhangi bir zaman ve herhangi bir yerde olağanüstü hâl ilân edildiğinde, kendiliğinden yürürlüğe girecek olan, ülkenin bütünü için geçerli, genel nitelikte bir kanun olan Olağanüstü Hâl Kanununda olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi ile değişiklik yapılamayacağı yolundaki görüşümüzü hatırlattıktan sonra, 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hakkında şu değerlendirmeyi yapmıştık:

   “425 sayılı KHK ise..., 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununu değiştirdiğinden, yukarıda açıklanan aynı nedenle, bir ‘olağanüstü hâl KHK'si’ değil, bir ‘olağan hâl KHK'si’dir; ve bu itibarla da Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbidir. Mahkeme de bu KHK'yi muhtemelen, başta yetki kanununa dayanmadığından, sonra da temel hakları sınırlandırdığından Anayasaya aykırı bularak iptal edecektir”[14].

Bu değerlendirmemiz de Anayasa Mahkemesinin 10 Ocak 1991 tarih ve K.1991/1 sayılı Kararında aynen benimsenmiştir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi ile ülkenin bütünü için geçerli, genel nitelikte bir kanun olan Olağanüstü Hâl Kanununda değişiklik yapılamayacağı görüşünü[15] kabul ettikten sonra, 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hakkında şöyle demiştir:

“Bu nedenlerle, KHK'nin 2935 sayılı Olağanüstü hâl Yasası’nda değişiklik yapan birinci maddesi Anayasa’nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasında çıkarılabileceği ve 148. maddesinin birinci fıkrasında da biçim ve öz yönlerinden Anayasa’ya aykırılığı savıyla dava açılamayacağı öngörülen KHK kuralı niteliğinde değildir ve Anayasa’ya uygunluk denetimi dışında tutulamaz. Olağanüstü hâl KHK kuralı niteliğinde olmayan 1. madde, olağan KHK kuralı niteliğinde sayılabilir. Ancak bu durumda da bu hüküm bir yetki yasasına dayanmadığından Anayasa’nın 91. maddesine aykırılık oluşturur... Olağan KHK kuralı niteliğinde görülen 1. madde bir Yetki Yasası’na dayanmadığından Anayasa’nın 91. maddesine aykırıdır. İptali gerekir”[16] 

1990’daki Görüşümüzün ve Anayasa Mahkemesi İçtihadının Eleştirisi.- İlk önce şunu hatırlatalım ki, yukarıda açıkladığımız gibi[17], olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri ile düzenleme yapma yetkisi, yer ve süre bakımından sınırlıdır. Bu nedenle olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesiyle olağanüstü hâl bölgesi ve süresi dışında uygulanacak düzenlemeler getirilmesi Anayasamıza aykırı olur. Bu görüşümüzü bugün de savunuyoruz. Ancak bir olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesinin Anayasa aykırı olup olmadığı sorunu ile onun Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenip denetlenemeyeceği sorunu birbirinden farklı iki sorundur. Bir işlemin Anayasaya aykırı olması onun kendiliğinden sırf bu nedenle Anayasaya aykırı olduğu sonucunu doğurmaz. Bir işlemin Anayasaya aykırı olması ve aynı zamanda Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında kalması mümkündür. O hâlde burada tartışmamız gereken sorun, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasaya aykırı olup olmadığı sorunu değil, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesinin Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi olup olmadığı sorunudur.

Bu ön saptamayı yaptıktan sonra, şimdi yukarıda 1990’da savunduğumuz ve Anayasa Mahkemesi tarafından benimsenmiş görüşlerimizin eleştirisini yapalım.

“Anayasa Mahkemesi Önündeki Metnin Resmî Gazetedeki Adıyla Bağlı Değildir; O, Metnin Hukukî Tavsifini Serbestçe Yapabilir” Görüşünün Eleştirisi.- Bu tartışmaya geçmeden önce küçük bir tespit yapalım: Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 121’inci maddeye göre çıkarılan kanun hükmünde kararnameler, “olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi” adı altında yayımlanmamaktadır. Resmî Gazetede yayımlanan tüm olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri “olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi” başlığını değil, sadece “kanun hükmünde kararname” başlığını taşımaktadır[18]. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesinin denetleyeceği kararnamenin “Resmî Gazetede konulan adıyla bağlı olmadığı” yolundaki görüşümüz uygulamayla uyuşmamaktadır. Zira olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerine Resmî Gazetede zaten böyle bir isim konulmamaktadır.

1990 yılındaki makalemizde, Anayasa Mahkemesinin önüne getirilen metnin Resmî Gazetede konulan adıyla bağlı olmadığı, bu metnin hukukî tavsifini serbestçe yapabileceği, aynı şekilde, “olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi” adı altında yapılan düzenlemenin gerçekten de birer “olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi” olup olmadığını saptayabileceği, 148’inci maddedeki yasağın, ancak Anayasa Mahkemesinin bu incelemeyi yapmasından, söz konusu metnin bir “olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi” olduğunu saptadıktan sonra başlayacağı görüşü ileri sürülmüştür.

Bu görüş doğru bir görüştür. Ancak bu görüşün doğruluğu “sudan bir doğruluk”tur. Zira, her mahkeme, uygulayacağı veya denetleyeceği metnin maddî varlığını, mevsukiyetini ve nihayet türünü araştırabilir. Her mahkeme, önüne getirilen metnin mevcut olup olmadığını, mevcut ise o metnin gerçekten yetkili makamın elinden çıkan metin ile aynı olup olmadığını ve nihayet önündeki metnin ismiyle bağlı olmaksızın, o metnin türünü, bir kanun mu, tüzük mü, yönetmelik mi, olduğunu inceleyebilir. Anayasa Mahkemesi de önüne getirilen metnin adıyla bağlı olmaksızın metnin hangi tür bir hukukî işlem olduğunu araştırabilir. Hatta Anayasa Mahkemesi, o metin bakımından yetkili olup olmadığını tespit etmek için bu tür bir inceleme yapmak zorundadır da[19]. Ancak bunun, burada tartıştığımız sorunun çözümüne hiçbir katkısı yoktur. Çünkü sorun, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi olup olmadığı sorunudur. Anayasa Mahkemesi böyle bir incelemeden sonra, söz konusu metnin olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi olduğunu tespit ederse, yine bu metnin Anayasaya uygunluğunun denetleyemeyecektir.

O hâlde asıl sorun, Anayasa Mahkemesinin önüne getirilen bir metnin gerçekten bir “olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi” olup olmadığını araştırıp araştıramayacağı sorunu değil, bu araştırmasını nasıl ve neye göre yapacağı sorunudur. Diğer bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi, önündeki metnin bir “olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi” olduğuna hangi ölçüte göre karar verecektir?.

Bu sorun benim yukarıda bahsettiğim makalemde ortaya konulmamış ve bu soruna hâliyle bir çözüm aranmamıştır. Aynı eksiklik Anayasa Mahkemesi kararında da bulunmaktadır.

Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnameleri Hangi Kritere Göre Tanımlanır?- Olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbi olup olmadığı sorunu karşısında yapılacak ilk şey, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin nasıl ve hangi ölçüte göre tanımlanacağı sorununu hâlletmektir.

Diğer kamu hukuku işlemlerinde olduğu gibi, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri de, biri maddî, diğeri şeklî (organik ) olmak üzere iki değişik kritere göre tanımlanabilir. Biz bu kriterler hakkında yukarıda giriş bölümünde[20] bilgi verdiğimiz için burada sadece şunları hatırlatalım: Maddî kritere göre, kamu hukuku işlemlerinin türü, işlemi yapan organa ve yapılış şekline bakılmaksızın, işlemin içeriğine bakılarak belirlenmektedir. Şeklî (organik) kritere göre ise işlemin türü, bu işlemin içeriğine bakılmaksızın, işlemi yapan organa ve yapılış şekline bakılarak tespit edilmektedir.

Olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri maddî kritere göre mi, yoksa şeklî kritere göre mi tanımlanır? Yani, bir işlemin gerçekten bir olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığı maddî kritere göre mi, şeklî kritere göre mi tespit edilir?

Bu sorunun pozitivist hukuk anlayışında tek bir cevabı vardır; o da “şeklî kriter”dir. Olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri şeklî (organik) kritere göre tanımlanmalıdır. Yani bir işlemin gerçekten bir olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığı şeklî (organik) kritere göre tespit edilmelidir.

Maddî kriterin mi, şeklî kriterin mi doğru olduğu tartışmasına burada girmek istemiyoruz. Bizim kanımıza göre, maddî kriter değil, şeklî (organik) kriter doğrudur[21]. Türk pozitif hukukunda da geçerli olan kriter, maddî kriter değil, şeklî kriterdir[22]. O hâlde, Türk hukuk düzeninde, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerini, maddî kritere göre değil, şeklî (organik) kritere göre tanımlamak zorundayız. Şeklî (organik) kritere göre ise, bu kararnameleri tanımlamak için, onların içeriğine değil, onları yapan organa ve onların yapılış şekillerine bakmak gerekir. Bu bakımdan ise, bir kararnamenin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca çıkarılmış olması onun olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesi olarak nitelendirilmesi için yeterlidir. Gerçekten de tartışma konusu olan 424 ve 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde maddelerden önce “... Kanun Hükmünde Kararnamenin kabulü, Anayasanın 121 inci maddesi ve 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca 30/10/1989 tarihinde kararlaştırılmıştır” denilmekte ve maddelerin sonunda da Cumhurbaşkanı Turgut Özal, Başbakan Y. Akbulut ve tek tek diğer bakanların imzaları yer almaktadır[23]. Şeklî (organik) kritere göre, 424 ve 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin bir olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi olduklarını söyleyebiliriz. Bir olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi olduklarına göre de, Anayasanın 148’inci maddesinin birinci fıkrası gereğince Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında kalırlar.

Oysa bizim yukarıdaki makalemizde ve keza Anayasa Mahkemesi kararlarında, söz konusu 424 ve 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin gerçekten de bir “olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi” olup olmadıkları, bu kararnamelerin içeriğine bakılarak, bu kararnamelerin falan hükmünün olağanüstü hâl bölgesi dışına taşıp taşmadığı araştırılarak yapılmaktadır. Diğer bir ifadeyle makalemizde ve Anayasa Mahkemesi kararlarında şeklî kriter değil, maddî kriter kullanılmaktadır. Yani, bir kararnamenin gerçekten de bir olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığı hususu maddî kritere göre belirlenmektedir. Oysa, yukarıda da açıkladığımız gibi, Türk pozitif hukukunda geçerli olan kriter, maddî kriter değil, şeklî kriterdir. O hâlde maddî kriterin kullanılması isabetsizdir.

Maddî kriter kullanılarak bir kararnamenin olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığını incelemek aslında, onun Anayasaya uygun olup olmadığını incelemek anlamına gelir. Yani maddî kriterin kullanılması kabul edilirse, zaten olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında bırakan Anayasanın 148’inci maddesinin bir anlamı kalmaz. Gerçekten de, Anayasa Mahkemesi yukarıda zikrettiğimiz K.1991/1 ve K.1991/20 sayılı Kararlarında, söz konusu kanun hükmünde kararnamelerin gerçekten bir olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi olup olmadıklarını araştırırken zaten, bu kararnamelerin esas bakımından Anayasaya uygunluk denetimini bilfiil yapmıştır. Anayasanın 148’inci maddesindeki denetim yasağı olmasaydı bile, Anayasa Mahkemesinin bu Kararnameler üzerinde daha başka bir esas denetimi yapması mümkün olmayacaktı. Anayasa Mahkemesi bu şekilde de zaten yapılması düşünülebilecek tüm denetimi yapmıştır. O hâlde, 148’inci maddedeki yasağın ne anlamının kaldığı sorusu haklı olarak ortaya çıkmaktadır.

“Dönüştürme (Convertion) Kuramı”.- Bir an kabul edelim ki, 1990’da savunduğumuz görüş doğrudur ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi olarak yayımlanan metin gerçekte bir “olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi” değildir. O zaman kaçınılmaz olarak şu soru ortaya çıkıyor: Peki ama o zaman bu metin nedir? Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından konulan kanun hükmünde kararnamenin olağanüstü hâl bölgesi dışına taşan hükümleri ne olacaktır? Bu hükümler kendiliğinden yok mu olacaklardır? Makalemizde bu sorular açıkça sorulmamış, ancak, ortaya çıkan soruna satır arasında şöyle bir çözüm getirilmiştir:

“Bu koşullar olmadan, ‘Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun çıkaracağı her KHK, bir ‘olağanüstü hâl KHK'si’ olamaz. Belki de olsa olsa ‘dönüştürme (convertion) kuramı’ uyarınca ‘olağan hâl KHK'si’ olur. ‘Olağan hâl KHK'leri’ ise Anayasa Mahkemesinin denetimine tâbidir”[24].

Bu görüşümüz Anayasa Mahkemesi tarafından K.1991/20 sayılı Kararında “bu koşulu taşımayan KHK'ler olağanüstü hâl KHK'leri olarak kabul edilemezler. Bunlar olağan KHK sayılabilirler” diyerek benimsemiştir[25].

1990’da bazı unsurları bakımından Anayasaya aykırı olan bir olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesinin “olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi” hâline dönüştüğünü iddia ediyorduk. Ancak her nedense, bu “dönüşme”nin nasıl olduğunu açıklamıyor, sadece bu dönüşmenin “‘dönüştürme (convertion) kuramı’ uyarınca” olduğunu söylüyorduk. Bu sihirli “dönüştürme kuramı” hakkında ise hiçbir açıklamada bulunmuyorduk. Bugün şunun apaçık belirtmek isteriz ki, aslında bir özel hukuk karamı olan “dönüştürme (tahvil, convertion) karamı”, kamu hukukunda genel kabul görmüş bir teori değildir. Kamu hukuku doktrininde istisnaen dile getirilmiş[26], ancak ne doktrinde, ne de içtihatlarda benimsenmiştir.

“Dönüştürme karamı”nın geçerli bir kuram olduğunu bir an kabul etsek bile, bu kuram olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin olağan dönem kanun hükmünde kararnamelerine dönüştürülmesinde uygulanamaz. Çünkü, “dönüştürme kuramı”nın uygulanabilmesi için, her şeyden önce, birbirine dönüştürülen işlemlerin aynı süjeden çıkmış olması gerekir. Olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri ile olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri, ne aynı organ tarafından yapılmakta, ne de aynı yetkiye dayanmaktadırlar. Yukarıda açıkladığımız gibi, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından, olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri ise Bakanlar Kurulu tarafından yapılmaktadır. “Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu” ile “Bakanlar Kurulu” birbirinden farklı iki organdır. Nasıl Bakanlar Kurulunun olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi çıkarması düşünülemezse, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun da olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi çıkarması düşünülemez. Keza, olağan dönem ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin temelinde bulunan yetki de birbirinden tamamıyla farklıdır. Olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri bir yetki kanununa, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri ise doğrudan doğruya Anayasanın bir maddesine (m.121) dayanmaktadırlar.

Bugün bize öyle geliyor ki, bir “olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi”nin bir “olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi”ni dönüşmesi mümkün değildir. Bunu bir “sihirli kutu”dan başka bir şey olmayan “dönüştürme kuramı” da başaramaz. Aslında 1990 yılında bu konuda “dönüştürme kuramı”nı ortaya atmamızın tek nedeni, yukarıdaki alıntının son cümlesinden de anlaşılacağı gibi, o günlerde, 424 ve 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi yolundaki arzumuzdur.

Ortada Gerçekten Bir “Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnamesi” Olabilir mi?- Anayasa Mahkemesi tarafından benimsenen 1990’daki görüşümüze göre, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi, olağan kanun hükmünde kararnameye dönüşmektedir. Olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesinin bir şeye dönüşüp dönüşmeyeceği kısmını bir yana bırakalım, sadece olağan kanun hükmünde kararname olup olamayacağına bakalım. 1990’daki görüşümüze ve Anayasa Mahkemesi kararına göre, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesinin dönüştüğü şey, bir “olağan kanun hükmünde kararname”dir. Kanımızca, bu iddianın kabul edilmesi mümkün değildir. Zira, bir kere, olağan dönem kanun hükmünde kararnamelerini Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu değil, normal Bakanlar Kurulu çıkarır. Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun çıkardığı bir metin, olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi olarak nitelendirilemez. İkinci olarak, olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi çıkarmak için yukarıda gördüğümüz gibi, Bakanlar Kurulunun yetki kanununa ihtiyacı vardır. Yetki kanununa dayanmayan ve Bakanlar Kurulunun çıkarmamış olduğu bir metne nasıl olur da, olağan dönem “kanun hükmünde kararnamesi” denebilir?

Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnamesi Hakkında Yokluk Müeyyidesi Uygulanabilir mi?- Olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesinin bazı unsurları (konu, yer, süre) bakımından Anayasa aykırı olması, onun olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi hâline dönüşmesini gerektirmez. Konu, yer, süre gibi bazı unsurları itibarıyla bir işlemin Anayasaya aykırı olması, kamu hukuku teorisinde onun sakatlığı sonucunu doğurur. Kamu hukukunda bir işlemin sakatlığının sonuçları ise yokluk ve iptaldir. İptal müeyyidesi burada Anayasanın 148’inci maddesi tarafından dışlanmıştır. Geriye yokluk müeyyidesi kalmaktadır. Yokluk müeyyidesi ise, bir idarî işlemin kurucu unsurlarının hiç mevcut bulunmaması veya fonksiyon gaspı, yetki gaspı ve ağır ve bariz yetki tecavüzü gibi çok ağır sakatlıklar için düşünülen bir müeyyidedir. 424 ve 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin kurucu unsurlarının hiç bulunmadığı birer kararname değildir. Bu kararnamelerin sadece bazı hükümlerinin olağanüstü hâl bölgesi ve süresi dışına taştığı iddia edilmektedir. Bu husus doğru olsa bile, bu sakatlığın fonksiyon gaspı, yetki gaspı veya ağır ve bariz yetki tecavüzü gibi çok ağır bir sakatlık olduğu da herhâlde iddia edilemez. Kaldı ki, böyle bir sakatlığın olduğunu varsaysak bile, Türk anayasa hukuku sisteminde yokluk yaptırımı uygulanamaz. Bir kere Anayasa Mahkemesinin “yokluk” kararı vermeye yetkisi yoktur. Diğer yandan, kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin geçerliliği konusunda münhasıran karar vermeye yetkili bir Anayasa Mahkemesinin bulunduğu bir sistemde, bu Mahkeme dışında kalan diğer mahkemeler de yokluk saptaması yapamaz. O hâlde, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri ne iptal yaptırımına, ne de yokluk yaptırımına konu olabilirler.

İlk İnceleme: İptal İsteminin Yetkisizlik Nedeniyle Reddi.- Son olarak şunu belirtmek isteriz ki, Anayasa Mahkemesinde dava açmaya yetkili kişi ve makamlar, usûlüne uygun bir dilekçe vererek, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinde dava açması mümkündür. Bunu anayasal sistemimizde engelleyecek bir hüküm yoktur. Kaldı ki, bir hukuk devletinde, kişilerin mahkemelere dilekçe vermesini engelleyecek bir hükmün bulunması da düşünülemez. Anayasa Mahkemesi böyle başvurulara karşı ne yapmalıdır? Cevap çok basit: Anayasa Mahkemesi olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin iptali istemiyle yapılan başvurular hakkında sadece ilk inceleme yapmalı ve ilk inceleme neticesinde “iptal isteminin yetkisizlik nedeniyle reddine” karar vermelidir.

Zira, 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 45’inci maddesine göre, iptal istemini içeren dilekçe, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkisine girmeyen bir konuda ise, reddolunur. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün[27] 8’inci maddesine göre ise, bir dilekçenin “Anayasa Mahkemesinin görevine giren bir konu ile ilgili olup olmadığı” hususu, işin esasına girmeden önce ilk incelemede araştırılacak konulardan birisidir.

Buna göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan bir kanun hükmünde kararname hakkında iptal istemiyle Anayasa Mahkemesine bir dilekçesi verilmiş ise, Anayasa Mahkemesi bu dilekçeyi, işin esasına geçmeksizin, ilk inceleme safhasında reddetmek zorundadır. Anayasa Mahkemesi böyle bir dilekçe durumunda işin esasını inceleyemez. Anayasa Mahkemesinin bunu yapması, başta İçtüzüğünün 8’inci maddesine, sonra 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun 45’inci maddesine ve nihayette de Anayasanın 148’inci maddesine aykırı olur.

Oysa yukarıda incelediğimiz 10 Ocak 1991 tarihli ve K.1991/1 sayılı Kararında, Anayasa Mahkemesi, Kararın “III. İLK İNCELEME” başlıklı kısmında ret kararı vermeyerek, 5’e karşı 6 oy çokluğuyla “işin esasının incelenmesine” karar vermiştir[28]. Bundan sonra kararın “IV. ESASIN İNCELENMESİ” başlıklı kısmında ise, işin esasını incelemiştir[29]. Bu “IV” nolu başlık altında, 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1, 2 ve 3’üncü maddelerinin Anayasa aykırı olduğu gerekçesiyle İPTALİNE[30], 4 ve 5’inci maddelerine ilişkin olarak ise “iptal isteminin yetkisizlik nedeniyle REDDİNE”[31] karar vermiştir[32]. Davanın esasını incelediği yerde, Anayasa Mahkemesinin nasıl olup da, “iptal isteminin yetkisizlik nedeniyle REDDİNE” karar verilebildiğini anlamak mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi aynı şeyi 3 Temmuz 1991 tarihli ve K.1991/20 sayılı Kararında da yapmıştır[33].

1982 Anayasasının, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanunun, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün çok açık bir şekilde yasaklamasına rağmen, Anayasa Mahkemesi olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri hakkında “esas incelemesi” yapmaya teşebbüs edebilmiş ve verdiği kararlarda bu işi yaptığı bölüme de “IV. ESASIN İNCELENMESİ” başlığını atmaya cüret edebilmiştir. Anayasa Mahkemesi yaptığı işin vahametinin birazcık farkında olsaydı, hiç olmazsa, “esas incelemesi” yaptığı bu bölüme başlık olarak “III. İLK İNCELEME” başlığını atmayı akıl edebilirdi.

Editör: Kemal Gözler

E.mail: kgozler@hotmail.com

Ana sayfa: www.anayasa.gen.tr

Bu sayfa: www.anayasa.gen.tr/ouhkhk-aym.htm

Son Değişiklik: 24 Kasım 2005