TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ

 anayasa.gen.tr

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr

 
Temel Hak ve Hürrİyetler

 

Kemal Gözler

Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, 2000, s.203-260'tan alınmıştır.

 


PLAN

I. Kavramlar............................................................................................................................ 203

    A. Hürriyet........................................................................................................................ 204

    B. Hak................................................................................................................................ 205

    C. İnsan Hakları................................................................................................................. 206

    D. Kamu Hürriyetleri........................................................................................................ 207

    E. Kişi Hak ve Hürriyetleri................................................................................................ 207

    F. Vatandaş Hakları........................................................................................................... 207

    G. Temel Hak ve Hürriyetler............................................................................................. 208

    H. Anayasal Haklar........................................................................................................... 209

    İ. Tercihimiz...................................................................................................................... 209

II. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınıflandırılması..................................................................... 210

    A. Jellinek’in Sınıflandırması............................................................................................. 210

        1. Negatif Statü Hakları................................................................................................ 210

        2. Pozitif Statü Hakları................................................................................................. 211

        3. Aktif Statü Hakları................................................................................................... 211

    B. 1982 Anayasasının Sınıflandırması............................................................................... 211

        1. Kişinin Hakları ve Ödevleri...................................................................................... 212

        2. Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler................................................................... 212

        3. Siyasî Haklar ve Ödevler.......................................................................................... 214

        4. Anayasada Düzenlenmemiş Hürriyetler: “İsimsiz Hürriyetler” Sorunu.................. 214

III. 1982 Anayasasının Temel Hak Ve Hürriyetler Konusundaki Temel Yaklaşımı............... 216

    A. Tabiî Hak Anlayışı mı, Pozitivist Hak Anlayışı mı?.................................................... 216

    B. İnsan Haklarına “Dayalı” Devlet - İnsan Haklarına “Saygılı” Devlet........................... 217

    C. İnsan Haklarına Saygı “Toplumun Huzuru, Millî Dayanışma ve Adalet” Anlayışı
ile Çerçevelendirilmiş midir?......................................................................................... 218

    D. Devletin “Özgürleştirme” Ödevi.................................................................................. 218

    E. Hak - Ödev İlişkisi........................................................................................................ 218

    F. Hürriyet - Otorite Dengesi............................................................................................ 219

IV. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlılığı ve sınırlanması...................................................... 220

    A. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlılığı........................................................................... 221

        1. Anayasal Sınırlar...................................................................................................... 221

        2. Nesnel (Objektif) Sınırlar......................................................................................... 222

        3. İçkin Sınırlar............................................................................................................. 222

    B. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması...................................................................... 223

V. Olağan Dönemlerde Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlandırılması Sistemi........................ 225

    A. Sınırlama Kanunla Yapılmalıdır.................................................................................... 225

    B. Sınırlama Genel veya Özel Sebeplere Dayanmalıdır..................................................... 227

        1. Genel Sınırlama Sebepleri......................................................................................... 227

a) Devletin Ülkesi ve Milletiyle Bölünmez Bütünlüğünün Korunması.................. 229

b) Millî Egemenliğin Korunması............................................................................. 229

c) Cumhuriyetin Korunması................................................................................... 229

d) Millî Güvenliğin Korunması............................................................................... 230

e) Kamu Düzeninin Korunması.............................................................................. 230

f) Genel Asayişin Korunması................................................................................. 230

g) Kamu Yararının Korunması................................................................................ 231

h) Genel Ahlâkın Korunması.................................................................................. 231

i) Genel Sağlığın Korunması.................................................................................... 231

        2. Özel Sınırlama Sebepleri........................................................................................... 232

    C. Sınırlama Anayasanın Sözüne ve Ruhuna Uygun Olmalıdır......................................... 233

        1. Anayasanın Sözüne Uygunluk................................................................................. 233

        2. Anayasanın Ruhuna Uygunluk................................................................................ 234

    D. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk............................................... 235

        1. Getiriliş Nedeni: Belirginlik, Kullanışlılık ve Uluslararası Sözleşmelerde Geçme.... 235

            a) Belirginlik............................................................................................................ 235

            b) Kullanışlılık......................................................................................................... 236

            c) Uluslararası Sözleşmelerde Kabul Edilmişlik...................................................... 237

        2. Hangi “Demokratik Toplum”?................................................................................. 237

            a) “1982 Anayasasının Benimsediği Demokratik Toplum” Görüşü....................... 237

            b) “Batılı Demokratik Toplum” Görüşü................................................................. 238

            c) Anayasa Mahkemesinin Benimsediği “Demokratik Toplum” Anlayışı............. 239

            d) Görüşümüz......................................................................................................... 240

        3. Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri Nelerdir?................................................ 241

        4. “Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri” ile “Hakkın Özü” Kavramları
Özdeş Kavramlar mıdır?.......................................................................................... 242

    E. Sınırlama Öngörüldüğü Amaç Dışında Kullanılmamalıdır............................................. 246

    F. Ölçülülük İlkesi Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanmasında Geçerli Bir İlke midir?.. 248

        1. m.13/2....................................................................................................................... 248

        2. m.15/1....................................................................................................................... 249

        3. m.2: Hukuk Devleti İlkesi........................................................................................ 250

VI. Olağanüstü Hal rejimlerinde Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması...................... 252

    A. Savaş, Seferberlik, Sıkıyönetim veya Olağanüstü Hallerden Biri Mevcut Olmalıdır.... 255

    B. Milletlerarası Hukuktan Doğan Yükümlülüklerin İhlâl Edilmemesi Kaydı................... 256

    C. Ölçülülük İlkesine Uyulması Şartı................................................................................ 258

        1. Elverişlilik İlkesi....................................................................................................... 258

        2. Gereklilik İlkesi........................................................................................................ 259

        3. Oranlılık İlkesi.......................................................................................................... 259

    D. Çekirdek Alana Dokunma Yasağı................................................................................. 260

 

 

 

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.74-89; Soysal, Anayasanın Anlamı, op. cit., s.126-153; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.35-55; Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.121-162; Gözübüyük, Anayasa Hukuku, op. cit., s.165-176; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.345-479; Kuzu, 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri, op. cit., s.212-287; Tarık Zafer Tunaya, Anayasa Hukuku ve Siyasal Kurumlar, İstanbul, Araştırma, Eğitim ve Ekin Yayınları, 1982, s.187-238; Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi, Ankara, Siyasal Kitabevi, Üçüncü Baskı, 1999, s.161-198; Naz Çavuşoğlu, Anayasa Notları, İstanbul, Beta Yayınları, 1197, 61-94; Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Altıncı Baskı, 1981; İlhan F. Akın, Temel Hak ve Hürriyetler, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971; Oktay Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, İstanbul, Kazancı Yayınları, 1992; Şeref Ünal, Temel Hak ve Özgürlükler ve İnsan Hakları Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 1997; İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, İstanbul, Afa Yayınları, 1993; Ahmet Mumcu, İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, Ankara, Savaş Yayınları, 1994; Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1982; Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, İstanbul, BDS Yayını, 1990; Zafer Gören, Temel Hak Genel Teorisi, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, Gözden Geçirilmiş Üçüncü Baskı, 1995; Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1993, s.205-228, 284-312; Tekin Akıllıoğlu, “1982 Anayasasında Temel Hakların Genel Kuralları”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt 5-6, Yıl 1983-1984, s.50-66; Yavuz Sabuncu, “Temel Hakların Anayasal Konumu”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt 7-8, Yıl 1985-1986, s.15-21.

I. Kavramlar

Bibliyografya.- Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.13-14; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.35; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.2-6; Mumcu, op. cit., s.12-26; Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, op. cit., s.11-14; Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, op. cit., s.13-24.

Öncelikle belirtelim ki, biz burada “özgürlük” kelimesini değil, Anayasamızın kullandığı kelime olan “hürriyet” kelimesini kullanacağız[1].

Bu alanda “hürriyet”, “hak”, “insan hakları”, “kamu hürriyetleri”, “kişi hakları”, “vatandaş hakları”, “temel haklar”, “anayasal haklar” gibi değişik terimler kullanılmaktadır. Çoğunlukla bunlar eş anlamda kullanılan kavramlardır. Ancak bununla birlikte aslında bunlar arasında birtakım farklılıklar vardır.

A. Hürrİyet

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğü, “hürriyet ” kelimesinin karşılığında “özgürlük” kelimesini vermektedir. “Özgürlük” kelimesini ise şöyle tanımlamaktadır: “1. Herhangi bir kısıtlamaya, zorlamaya bağlı olmaksızın düşünme veya davranma, herhangi bir şarta bağlı olmama durumu, serbestî. 2. Her türlü dış etkiden bağımsız olarak insanın kendi iradesine, kendi düşüncesine dayanarak karar vermesi durumu, hürriyet”[2].

Doktrinde de hürriyet çok değişik şekillerde tanımlanmış ve anlaşılmış bir kavramdır[3]. Hürriyet, bir şeyi yapma veya yapmama, belli bir şekilde davranıp davranmama erki olarak tanımlanabilir[4]. Daha kısa bir ifadeyle hürriyet, “serbest hareket etme gücü”dür[5]. Bu tanımda dikkati çekmesi gereken nokta, hürriyetin insan fiilinin bir niteliği olarak kullanıldığıdır. Dolayısıyla hürriyetten “serbest insan fiili” anlaşılabilir. Seyahat hürriyeti, yerleşme hürriyeti, haberleşme hürriyeti, düşünce hürriyeti, basın hürriyeti gibi çeşitli hürriyetlerden bahsedilmektedir. Bu hürriyetlerin içeriği aslında bir “insan fiili”nden ibarettir. Örneğin seyahat hürriyeti, gelip gitme; yerleşme hürriyeti, bir yerde devamlı olarak oturma; haberleşme hürriyeti, mektup gönderme, telefon ile konuşma vs.; basın hürriyeti gazete çıkarma vb. fiillerden oluşmaktadır. Bu hürriyetleri anayasada tanıyarak anayasa koyucu, insanların o konuda “serbest hareket etme güçleri”nin olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, bu hürriyetlerin tanınması, o konuda insan fiillerinin serbest olduğu anlamına gelir.

B. Hak

Hak hürriyetin somutlaştırılmış biçimidir. Hak , hürriyetin somutta gerçekleştirilmesinin aracıdır[6]. Örneğin “hak arama hürriyeti”, “dava hakkı” ile gerçekleşir. Hak bir hürriyetin sağlanması için kişiye anayasa ve kanunlar ile tanınmış yetkilerdir[7]. Eğer bir kişinin, bir konuda hakkı var ise, devletten veya diğer kişilerden onun yerine getirilmesini “isteme yetkisi”ne sahiptir demektir. Hukukun genel teorisinde hak kavramı çok değişik şekillerde tanımlanmakta ise de, bu tanımlardan en eskisi ve yaygınına göre hak, kişilere hukuk düzeni tarafından verilen bir irade kudreti, bir isteme yetkisidir[8]. Bu tanım anayasa hukuku alanına da uygulanabilir. Anayasa hukuku alanında hak, kişiye anayasa tarafından verilmiş bir irade kudreti, bir isteme yetkisidir.

“Hürriyet”-“Hak” Ayrımı .- “Hürriyet” ve “hak” kavramları bu şekilde tanımlanırsa aralarında şu farklar ortaya çıkmaktadır: (1) Hürriyet soyut, hak somuttur. Hak hürriyetin uygulanması aşamasında ortaya çıkar[9]. (2) Haklar mahkeme önünde ileri sürülebilir[10]. (3) Hürriyetlerin gerçekleşmesi için başkalarının veya devletin bir şey yapmaması gerekir. Hürriyet, kişinin kendi fiilî ile gerçekleşir. Hakkın gerçekleşmesi için ise, diğer kişilerin veya devletin hak sahibi kişi lehine birtakım edimlerde bulunması gerekir. Hakkı gerçekleştiren fiil, hak sahibinin değil, başka kişilerin veya devletin fiilidir.

Ancak “hak” ve “hürriyet” konusunda bu şekilde bir teorik ayrım ihdas etmek mümkün ise de, Anayasamız bakımından böyle bir ayrımın mevcut olduğunu söylemek mümkün değildir. Çünkü, Anayasamızda ve diğer pozitif hukukî metinlerde “hak” ve “hürriyet” kelimeleri genellikle birlikte kullanılır. Ancak Anayasamızda bazı yerlerde “hürriyet”[11], bazı yerlerde ise “hak”[12] terimi kullanılmaktadır. Bazı yerlerde maddenin başlığında “hürriyet” terimi kullanılırken maddenin içinde “hak” terimi kullanılmaktadır[13]. Bazı yerlerde de maddenin içeriğinde bir cümlede “hak” terimi kullanılırken aynı şey için diğer bir cümlede “hürriyet” terimi kullanılmaktadır[14]. Ayrıca Anayasamızın temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği ikinci kısmında “hak”, “hürriyet” kelimelerinin yanında, “dokunulmazlık”[15], “gizlilik”[16], “güvenlik”[17], “yasak”[18], “yararlanma”[19], “koruma”[20], “sağlama”[21] gibi terimler kullanılmaktadır.

Bu nedenle, Anayasamızda temel hak ve hürriyetler konusunda bir terim birliği yoktur. “Hak” ile “hürriyet” kavramları arasında pozitif hukukumuz bakımından bir ayrım yapmak mümkün değildir.

C. İnsan Hakları

Temel hak ve hürriyetler alanında kullanılan kavramların içinde en kapsamlı olanı “insan hakları”dır. “İnsan hakları”, ırk, din, dil ayrımı gözetmeksizin tüm insanların yararlanabileceği haklardır. Bu haklardan yararlanmak bakımından vatandaş ve yabancı arasında ayrım yoktur. Diğer yandan “insan hakları” terimi bir ideali içerir. Bu terimi kullananlar, bu alanda olanı değil daha ziyade “olması gerekeni” dile getirirler[22]. “İnsan hakları” terimini daha ziyade tabiî hukuk anlayışına mensup yazarlar kullanmaktadır. Anayasamız kural olarak “insan hakları” terimini kullanmamaktadır. Bu terim Anayasamızda istisnaî olarak, sadece dört maddede (m.2, 68, 81 ve 103) birer kere geçmektedir. İkinci madde “insan haklarına saygılı devletten” bahsetmekte; 68’inci madde “siyasî partilerin tüzük ve programları ile eylemleri... insan haklarına... aykırı olamaz” demekte; 81’inci madde Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin “herkesin insan haklarından... yararlanması ülküsünden” ayrılmayacağına and içmesini; 103’üncü madde de Cumhurbaşkanının “herkesin insan haklarından... yararlanması ülküsünden” ayrılmayacağına and içmesini öngörmektedir. Görüldüğü gibi, bu dört maddede Anayasa, düzenlediği bir temel hakkı “insan hakkı” nitelendirmemekte, “insan hakları” terimini bir ideali, bir olması gerekeni ifade etmek için kullanmaktadır. Biz burada temel hak ve hürriyetlerin Anayasa tarafından nasıl düzenlendiğini inceleyeceğiz. Yani temel hak ve hürriyetlere pozitif hukuk açısından yaklaşacağız. O nedenle, bizim burada “insan hakları” terimini kullanmamız uygun olmayacaktır.

D. Kamu Hürriyetleri

“Kamu hürriyetleri” terimi insan haklarının pozitif hukuka geçmiş olanları için kullanılmaktadır. Münci Kapani’nin tanımıyla, “kamu hürriyetleri , insan haklarının devlet tarafından tanınmış ve pozitif hukuka girmiş olan bölümünü ifade eder”[23]. Diğer bir ifadeyle kamu hürriyetleri, anayasa ve kanunlar tarafından düzenlenmiş, sınırları belirlenmiş ve böylece kişilerin onları pratik olarak kullanmasına imkân tanınmıştır[24]. Kamu hürriyetleri her ne kadar insan haklarının anayasa tarafından düzenlenmiş kısmı olarak tanımlanıyorsa da, bizim Anayasamızda “kamu hürriyetleri” terimi geçmemektedir. O nedenle, biz burada “kamu hürriyetleri” terimini kullanmayacağız.

E. Kişi Hak ve Hürriyetleri

“Kişi hakları (ferdî, bireysel) haklar” veya “kişi hürriyetleri  (ferdi hürriyetler)” deyimi 18’inci yüzyılın “ferdiyetçi” doktrinin ürünü olan “klasik hakları” anlatmak için kullanılmaktadır[25]. Anayasamızın ikinci kısmının ikinci bölümünde (m.17-40) düzenlenen “kişinin dokunulmazlığı” (m.17), “zorla çalıştırma yasağı” (m.18), “kişi hürriyeti” (m.19), “özel hayatın gizliliği” (m.20), “konut dokunulmazlığı” (m.21), gibi temel hak ve hürriyetler, “kişi hakkı ve hürriyeti” veya “ferdi hak ve hürriyetler” niteliğindedir. Buna göre, Anayasanın ikinci kısmının ikinci bölümünde düzenlenen temel hak ve hürriyetleri incelerken “kişi hakları” terimi kullanılabilir. Ancak bu terim, bu bölüm dışında düzenlenen temel hak ve hürriyetler için kullanılamaz. Yani, “kişi hakları” terimi sosyal hakları, siyasî hakları içermemektedir.

F. Vatandaş Hakları

Temel hak ve hürriyetler yerine bazen “vatandaş (yurttaş) hakları” dendiği de olur. Aslında bu terim, Anayasa ve kanunlar tarafından tanınmış ve düzenlenmiş hak ve hürriyetlerden sadece “vatandaşların” kullanabileceği hak ve hürriyetleri ifade eder[26]. Bu hakları yabancılar değil, sadece vatandaşlar kullanabilir. Anayasamızın ikinci kısmının dördüncü bölümünde düzenlenen siyasal haklar, “vatandaş hakları” niteliğindedir. Örneğin seçme ve seçilme hakkı bir “vatandaş hakkı”dır. Çünkü, Anayasamızın 67’nci maddesine göre, “vatandaşlar... seçme ve seçilme... hakkına sahiptirler”. Keza, Anayasanın 70’inci maddesine  göre, “her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir”. O halde bu haklardan yabancılar değil, sadece Türk vatandaşları yararlanabilir. Bu nedenle, Anayasamızın ikinci kısmının dördüncü bölümünde düzenlenen siyasal haklar için “vatandaş hakları” terimi kullanılabilir. Ancak bu terim, bu bölüm dışında düzenlenen temel hak ve hürriyetler için kullanılamaz. Yani, “vatandaş hakları” terimi kişi haklarını, sosyal hakları içermemektedir.

G. Temel Hak ve Hürriyetler

“Temel hak ve hürriyetler ” terimi “kamu hürriyetleri” karşılığında kullanılmaktadır[27]. Yani “temel hak ve hürriyetler” insan haklarının pozitif hukuk tarafından tanınmış ve düzenlenmiş kısmıdır[28]. Temel haklar, “pozitif hukuk tarafından güvence altına alınan, yasama ve yürütme organlarının tasarrufu ile kolayca kaldırılamayan haklar” olarak tanımlanmaktadır[29]. Ancak temel hak ve hürriyetlerin “pozitif hukuk tarafından tanınmış ve güvence altına alınmış hak ve hürriyetler” olarak tanımlanmasında muğlaklık vardır. Çünkü, anayasa, kanun, yönetmelik gibi değişik pozitif hukuk belgeleri vardır. Bu tanıma göre, bunların herhangi biri tarafından tanınmış hak ve hürriyetler, birer “temel hak ve hürriyet” olacaklardır. Örneğin anayasa ile tanınmış ve güvence altına alınmış bir hak da, kanun ile tanınmış bir hak da bir “temel hak” olacaktır. Oysa bunların bireylere sağladığı güvence oldukça farklıdır. Anayasa tarafından tanınmış bir hak, kişiyi yasama organına karşı da korurken, kanun ile tanınmış bir hak, kişiyi yasama organına karşı korumaz. “Temel haklar ” terimi Alman hukuk terminolojisinde kullanılan Die Grundrecht  teriminin karşılığıdır. Bu terim Türk hukuk terminolojisine Alman hukuk terminolojisinden girmiştir[30]. “Temel haklar” terimi bizde ilk defa 1961 Anayasasında kullanılmıştır. 1982 Anayasamızda bu terimi benimsemiştir.

Ancak bu terimin de şöyle bir sakıncası vardır: Bazı haklar “temel” olarak nitelendirildiğine göre, diğer bazı haklar da “temel” değildir. “Temel” haklar ile “temel olmayan” haklar nasıl birbirinden ayrılabilir? Değerleri bakımından hak ve hürriyetler arasında hiyerarşi kurmak mümkün değildir. Bu nedenle, bazı hakları değer ve önemleri bakımından “temel”, diğer bazılarını ise “temel olmayan” olarak nitelendirmek mümkün değildir. Temel haklar ile temel olmayan haklar arasında sadece bunları tanıyan belgeler bakımından ayrım yapılabilir. Temel haklar Anayasa tarafından tanınan haklardır. Bu nedenle, temel haklara yasama ve yürütme organları müdahale edemez. Buna karşılık Anayasa ile değil, kanunla tanınan haklar ise “temel olmayan” haklardır. Bunlara yasama organı müdahale edebilir. Keza, yürütme organının düzenleyici işlemiyle tanınmış haklara da yürütme organı müdahale edebilir.

H. Anayasal Haklar

Temel hak ve hürriyetler yerine “anayasal haklar” teriminin kullanıldığı da olur. Anayasal hakları, anayasa tarafından tanınmış ve güvence altına alınmış haklar olarak tanımlayabiliriz. Hangi hak ve hürriyetin “anayasal” bir hak ve hürriyet olduğu tartışmasız bir şekilde bellidir. Anayasada düzenlenmiş olan temel hak ve hürriyetler, anayasal hak ve hürriyetlerdir. Örneğin Anayasamızın ikinci kısmının ikinci, üçüncü ve dördüncü bölümlerinde (m.17-74) düzenlenmiş olan temel hak ve hürriyetlerin hepsi anayasal hak ve hürriyetlerdir.

İ. Tercihimiz

Kanımızca yukarıdaki terimlerin içinde karışıklığa en az yol açanı “anayasal hak ve hürriyetler” terimidir. Bize öyle geliyor ki, temel hak ve hürriyetler konusunda en tutarlı bu terimdir. Ancak, biz yinede bu terimi değil, “temel hak ve hürriyetler” terimini kullanacağız. Tercihimizin iki sebebi var. Bir kere “anayasal hak ve hürriyetler” terimi “temel hak ve hürriyetler” terimi kadar yaygın değildir. İkinci olarak Anayasamızın benimsediği terim “temel hak ve hürriyetler” terimidir. Zaten Anayasanın kendi düzenlediği hak ve hürriyetlere “anayasal” hak ve hürriyetler demesi de mantıken tutarsızlık olurdu. 1982 Anayasamız çeşitli hak ve hürriyetleri düzenlediği ikinci kısmına başlık olarak “temel haklar ve ödevler” başlığını atmış, çeşitli hak ve hürriyetler hakkında genel düzenlemeler yaparken de, bu hak ve hürriyetlerin tümünü kapsayan bir şekilde terim olarak “temel hak ve hürriyetler” terimini kullanmıştır. Örneğin 12’nci madde “temel hak ve hürriyetlerin özelliği”, 13’üncü madde “temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması”, 14’üncü madde “temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması”, 15’inci madde “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlığını taşımaktadır. Gerek Anayasamızda, gerekse diğer pozitif hukuk metinlerinde benimsenen terim budur.

Biz de burada en yaygın olan ve Anayasanın kullandığı terim olan “temel hak ve hürriyetler” terimini kullanacağız. Ancak bundan münhasıran “anayasal hak ve hürriyetleri” anlayacağız. Yani temel hak ve hürriyetler, bize göre anayasal hak ve hürriyetler demektir. Diğer bir ifadeyle, temel hak ve hürriyetler, Anayasa tarafından tanınmış ve güvence altına alınmış hak ve hürriyetlerdir.

II. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınıflandırılması

A. Jellinek’in Sınıflandırması

Bibliyografya.- Georg Jellinek, L’Etat modern et son droit (Traduction française par Georges Fardis), Paris, M. Giard & E. Brière, 1913, Cilt II, s.51-57; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.6; Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi, Ankara, Siyasal Kitabevi, Üçüncü Baskı, 1999, s.185-188; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.36-37; Gören, Temel Hak Genel Teorisi, op. cit., s.24-27; Tikveş, op. cit., s.111-112; Şeref Ünal, Temel Hak ve Özgürlükler ve İnsan Hakları Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 1997, s.40-44.

Temel hak ve hürriyetler Georg Jellinek’e[31] mal edilen[32] klasikleşen ayrımına göre üç gruba ayrılır: Negatif statü hakları, pozitif statü hakları, aktif statü hakları.

1. Negatif Statü Hakları

Negatif statü hakları, kişinin devlet tarafından aşılamayacak ve dokunulamayacak özel alanının sınırlarını çizen hak ve hürriyetlerdir[33]. Örneğin konut dokunulmazlığı hakkı, kişi güvenliği hakkı, din hürriyeti, düşünce hürriyeti negatif statü hakkı niteliğindedir. Anayasamızın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan (m.17-40) hak ve hürriyetler kural olarak negatif statü hakları niteliğindedir. Bu haklar devlete, negatif bir tutum, sadece karışmama, “gölge etmeme” ödevi yüklerler[34]. Bu haklar kişiyi devlete ve topluma karşı koruyan haklar olduğu için bu haklara “koruyucu haklar” da denir[35]. Anayasada bu haklar “kişinin hakları ve ödevleri” başlığı altında toplandığı için bu haklara kısaca “kişisel haklar” da diyebiliriz.

2. Pozitif Statü Hakları

Pozitif statü hakları, bireylere devletten olumlu bir davranış, bir hizmet, bir yardım isteme imkanını tanıyan haklardır[36]. Bu tür haklar, Anayasamızın ikinci kısmının üçüncü bölümünde (m.41-65) sayılmıştır. Örneğin çalışma hakkı, sağlık hakkı, konut hakkı, sosyal güvenlik hakkı bu tür haklardandır. Bu tür haklar, devlete sosyal alanda bir takım ödevler yüklerler. Pozitif statü haklarına, kişiye devletten bir şey istemesi hakkını verdiği için “isteme hakları” da denmektedir[37]. Bu hakların çoğunluğu sosyal ve ekonomik alana ilişkin olduğundan ve Anayasamızın bu hakları düzenleyen bölümünün başlığının “sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler” olmasından ve keza bu hakların sosyal devlet anlayışının sonuçları olduğundan, bu haklara kısaca “sosyal haklar” da denir.

3. Aktif Statü Hakları

Aktif statü hakları, kişinin devlet yönetimine katılmasını sağlayan haklardır[38]. Bu haklara bu nedenle “katılma hakları” da denir[39]. Aktif statü hakları, Anayasamızın ikinci kısmının dördüncü bölümünde (m.66-74) yer almaktadır. Örneğin, seçme ve seçilme hakkı, siyasî parti kurma hakkı, siyasî faaliyette bulunma hakkı, kamu hizmetine girme hakkı, dilekçe hakkı aktif statü haklarına örnek gösterilebilir. Bu hakların niteliğine ve özellikle bu hakların düzenlendiği anayasanın ikinci kısmının dördüncü bölümünün başlığına bakarak, bu haklara “siyasî haklar” da denir.

B. 1982 Anayasasının Sınıflandırması

1982 Anayasasında temel hak ve hürriyetler Anayasanın ikinci kısmında düzenlenmiştir. Bu kısmın “genel hükümler” başlıklı birinci bölümünde (m.12-16) temel hak ve hürriyetlerin özelliği, sınırlanması, kötüye kullanılmaması, durdurulması ve yabancıların durumu hükme bağlanmıştır. Bu ilk bölümden sonra Anayasa, temel hak ve hürriyetleri üçe ayırarak düzenlemektedir: Kişinin hakları ve ödevleri, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler, siyasî haklar ve ödevler. Anayasanın bu ayrımı Jellinek’in kamu hakları tasnifine uygundur.

1. Kişinin Hakları ve Ödevleri  

“Kişinin hakları ve ödevleri” başlıklı ikinci bölümde şu temel hak ve hürriyetler düzenlenmiştir:

MADDE 17: Kişinin Dokunulmazlığı, Maddî ve Manevî Varlığı

MADDE 18: Zorla Çalıştırma Yasağı

MADDE 19: Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması

MADDE 20: Özel Hayatın Gizliliği

MADDE 21: Konut Dokunulmazlığı

MADDE 22: Haberleşme Hürriyeti

MADDE 23: Yerleşme ve Seyahat Hürriyeti

MADDE 24: Din ve Vicdan Hürriyeti

MADDE 25: Düşünce ve Kanaat Hürriyeti

MADDE 26: Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti

MADDE 27: Bilim ve Sanat Hürriyeti Basın ve Yayımla İlgili Hükümler

MADDE 28: Basın Hürriyeti

MADDE 29: Süreli ve Süresiz Yayın Hakkı

MADDE 30: Basın Araçlarının Korunması

MADDE 31: Kamu Tüzel Kişilerinin Elindeki Basın Dışı Kitle Haberleşme Araçlarından Yararlanma Hakkı

MADDE 32: Düzeltme ve Cevap Hakkı Toplantı Hak ve Hürriyetleri

MADDE 33: Dernek Kurma Hürriyeti

MADDE 34: Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkı

MADDE 35: Mülkiyet Hakkı Hakların Korunmasıyla İlgili Hükümler

MADDE 36: Hak Arama Hürriyeti

MADDE 37: Kanunî Hâkim Güvencesi

MADDE 38: Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar

MADDE 39: İspat Hakkı

MADDE 40: Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması

Bu hak ve hürriyetlerin hepsi Jellinek’in haklar ayrımlamasında “negatif statü hakları” niteliğindedir. Bunlar, ferdiyetçi doktrinin ürünü olarak ortaya çıkmış klasik haklardır. Bu haklar, devlete bir şey yapmama, kişinin alanına müdahalede bulunmama ödevi yükler.

2. Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler

“Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı üçüncü bölümde şu temel hak ve hürriyetler düzenlenmiştir:

MADDE 41: Ailenin Korunması

MADDE 42: Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi

MADDE 43: Kıyılardan Yararlanma

MADDE 44: Toprak Mülkiyeti

MADDE 45: Tarım, Hayvancılık ve Bu Üretim Dallarında Çalışanların Korunması

MADDE 46: Kamulaştırma

MADDE 47: Devletleştirme

MADDE 48: Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti Çalışma İle İlgili Hükümler

MADDE 49: Çalışma Hakkı ve Ödevi

MADDE 50: Çalışma Şartları ve Dinlenme Hakkı

MADDE 51: Sendika Kurma Hakkı

MADDE 52: Sendikal Faaliyet Toplu İş Sözleşmesi, Grev Hakkı ve Lokavt

MADDE 53: Toplu İş Sözleşmesi Hakkı

MADDE 54: Grev Hakkı ve Lokavt

MADDE 55: Ücrette Adalet Sağlanması

MADDE 56: Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması

MADDE 57: Konut Hakkı

MADDE 58: Gençliğin Korunması

MADDE 59: Sporun Geliştirilmesi

MADDE 60: Sosyal Güvenlik Hakkı

MADDE 61: Sosyal Güvenlik Bakımından Özel Olarak Korunması Gerekenler

MADDE 62: Yabancı Ülkelerde Çalışan Türk Vatandaşları

MADDE 63: Tarih, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması

MADDE 64: Sanatın ve Sanatçının Korunması

MADDE 65: Sosyal ve Ekonomik Hakların Sınırı

Bu hak ve hürriyetler genel olarak Jellinek’in haklar ayrımlamasında “pozitif statü hakları”na tekabül etmektedir. Bu haklar, sosyal devlet anlayışının gelişimi sonucu ortaya çıkmışlardır. Bunların gerçekleşmesi için devletin olumlu bir edimde bulunması gerekir.

Ancak, bu bölümde yer alan “sosyal ve ekonomik haklar”ın bazıları “pozitif statü hakkı” niteliğinde değil, negatif veya aktif statü hakkı niteliğindedir. Örneğin 48’inci madde çalışma ve sözleşme hürriyetine, 51’inci madde sendika kurma hakkına, 54’üncü madde grev ve lokavt hakkına , 50’nci madde yaşa, cinse, güce uygun olmayan işlerde çalıştırma yasağına ilişkindir. Bu temel hak ve özgürlükler, pozitif statü hakkı niteliğinde değil, negatif veya aktif statü hakkı niteliğindedir. Diğer bir ifadeyle bunlar, nitelik olarak klasik haklara ve siyasal haklara benzemektedir[40]. Bu hakların gerçekleşmesi için devletin olumlu bir şeyler yapmasına gerek yoktur. Bu haklar devlete müdahale etmeme ödevini yükler. Örneğin Anayasanın 48’inci maddesine göre “herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler serbesttir”. Bu hak ve hürriyetlerin gerçekleşmesi için devletin olumlu bir şeyler yapmasına gerek yoktur. Bu hak ve hürriyetleri kullanan bireylere devlet müdahale etmez ise bu hak ve hürriyetler gerçekleşmiş olur.

3. Siyasî Haklar ve Ödevler

“Siyasî Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümde şu temel hak ve hürriyetler düzenlenmiştir:

MADDE 66: Türk Vatandaşlığı

MADDE 67: Seçme, Seçilme ve Siyasî Faaliyette Bulunma Hakları

MADDE 68: Parti Kurma, Partilere Girme ve Partilerden Ayrılma

MADDE 69: Siyasî Partilerin Uyacakları Esaslar

MADDE 70: Hizmete Girme

MADDE 71: Mal Bildirimi

MADDE 72: Vatan Hizmeti

MADDE 73: Vergi Ödevi

MADDE 74: Dilekçe Hakkı

Bu hak ve hürriyetler Jellinek’in haklar ayrımlamasında “aktif statü hakları”na tekabül etmektedir. Bu haklar ve hürriyetler, kişilerin devlet yönetimine katılma ve siyasal faaliyette bulunma haklarıdır. Bu haklar ve hürriyetler ancak Türk vatandaşları tarafından kullanılabilir. O nedenle bunlara “vatandaşlık hakları” da denebilir.

4. Anayasada Düzenlenmemiş Hürriyetler: “İsimsiz Hürriyetler ” Sorunu

Yukarıda gördüğümüz gibi Anayasamızın 17 ile 74’üncü maddeler arasında 58 adet maddede birçok temel hak ve hürriyet düzenlenmiştir. Akla gelebilecek belli başlı hak ve hürriyetler Anayasamızda tanınmış ve düzenlenmiştir. Ancak bütün hürriyetlerin Anayasada düzenlenmiş olduğu söylenemez, zaten bu mümkün de değildir. Zira, yukarıda verdiğimiz hürriyet tanımına göre, hürriyetlerin sayısı sınırsızdır. Çünkü, akla gelebilecek her fiili için insana “serbest hareket etme gücü” yani “hürriyet” tanınabilir. Özetle ne kadar insan fiili varsa, o kadar hürriyet vardır. Görünen odur ki, bu sayısız hürriyetten sınırlı bir kısmı Anayasada düzenlenme şansına kavuşmuştur. İşte Anayasada ayrıca düzenlenme şansına erişememiş hürriyetlere “isimsiz hürriyet” ismini verebiliriz. Örneğin, “sigara içme hürriyeti” böyle bir “isimsiz hürriyet”tir. Bu hürriyeti Anayasada düzenleyen bir madde yoktur[41].

Anayasada düzenlenmiş olan temel hak ve hürriyetlerin (anayasal hak ve hürriyetler) hukukî rejimi, bizzat Anayasada belirlenmiştir (m.12-15). Örneğin bu hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının Anayasanın 13’üncü maddesinde öngörülen ilkeler doğrultusunda yapılması gerekir. Peki ama Anayasada düzenlenmemiş bir hürriyetin (isimsiz hürriyet) hukukî rejimi nedir? Bunların sınırlandırılması sistemi nedir? Bunların korunması, güvence altına alınması nasıl sağlanır? 13’üncü madde burada da geçerli midir? Mesela, Anayasada düzenlenmemiş bir hürriyetin sınırlandırılması için de mutlaka “kanun” mu gerekir? Kanun hükmünde kararname ile, yönetmelik ile bir “isimsiz hürriyet ” sınırlandırılamaz mı?

Bu sorunun ilk önce Fazıl Sağlam’dan  yararlanarak Almanya’da nasıl çözümlendiğini görelim.

Federal Alman Anayasasının 2’nci maddesine göre, “herkes... kişiliğini serbestçe geliştirme hakkına sahiptir”. Alman hukukunda hâkim doktrine göre, kişiliği geliştirme hakkı, bir “şamil hürriyet”, “kapsayan hürriyet  (Auffangsgrundrecht)” olarak yorumlanmaktadır[42]. Bundan amaç,

“insan yaşamanın anayasada öngörülen diğer temel haklar dışında kalan bölümünü de kapsamak ve eksiksiz (lückenlos) bir temel hak güvencesine kavuşturmaktır. Bu anlamda kişiliği geliştirme hakkı ile anayasada belirtilmiş diğer haklar arasında bir lex generalis - lex specialis ilişkisi vardır. Bir insan eylemi anayasada yer alan diğer temel hak kurallarından birinin geçerlilik alanı içindeyse, lex specialis’in önceliği gereği kişiliği geliştirme hakkı geri çekilir ve uygulanmaz. Buna karşılık başka temel hak kuralları içine girmeyen her türlü insan eylemi GG. m.2/1’in koruma alanı içindedir. Böylece kişiliği geliştirme hakkı genel bir fiil özgürlüğü niteliğine bürünmüş oluyor”[43].

Acaba Alman Anayasasında yer alan “kişiliği geliştirme hakkı ”na benzer bir hak Türk Anayasasında var mıdır?

Anayasamızın 17’nci maddesinin  1’inci fıkrasına baktığımızda, Alman hukukundaki “kişiliği geliştirme hakkı”na oldukça benzeyen “maddî ve manevî varlığı geliştirme hakkı ” ile karşılaşmaktayız. Kanımızca, kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkı, bir “kapsayan hürriyet” olarak kabul edilebilir. Anayasanın diğer maddelerinde (m.18-74) düzenlenen bir temel hak ve hürriyetin kapsamına girmeyen bir insan fiili, 17’nci maddenin birinci fıkrasında belirtilen hürriyetin kapsamına dahil edilebilir. Diğer bir ifadeyle, 17’nci maddenin birinci fıkrası “genel hüküm (lex generalis)”, diğer hak ve hürriyetlerin düzenlendiği maddeler (m.18-24) ise “özel hüküm (lex specialis)”dür. Bir insan fiili, Anayasanın diğer maddelerinde düzenlenen bir hak ve hürriyetin kapsamına sokulamazsa, o fiil hakkında lex generalis uygulanmalı; yani bu fiil, Anayasanın 17’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin “maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkı”nın kapsamına dahil edilmelidir.

Buna göre, Alman hukukundan esinlenerek Türkiye’de “isimsiz hürriyetler ”in Anayasanın 17’nci maddesinin birinci fıkrasının kapsamına girdiği söylenebilir. 17’nci maddenin kapsamına giren bir temel hak ve hürriyet ise Anayasanın 13, 14, ve 15’inci maddelerinde belirlenen hukukî rejime tâbidir.

Ancak kanımızca, Alman anayasa hukukundan esinlenmeye gerek yoktur. Türk Anayasası bakımından sorunun daha kolay bir çözüm yolu vardır:

Anayasamızın 12’nci maddesinin  ilk fıkrasında “herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir” denmektedir. Bu maddede dikkati çekmesi gereken husus, sahip olunan hak ve hürriyetlerin sadece Anayasada belirtilen hak ve hürriyetler değil, genel olarak “hürriyetler” olduğudur. Yani Anayasanın bizzat kendisi, özgürlüklerin Anayasada düzenlenenlerden ibaret olmadığını “herkesin... temel hak ve hürriyetlere sahip” olduğunu belirtmek suretiyle kabul etmiştir. Bu nedenle, Anayasamıza göre, bir kişinin bir temel hak ve hürriyete sahip olabilmesi için, bu hak ve hürriyetin ayrıca ve açıkça Anayasada düzenlenmesine gerek yoktur. O halde Anayasada düzenlensin veya düzenlenmesin, insanın hangi çeşit fiili konusunda “serbest hareket etme gücü” söz konusuysa, ortada bir temel hak ve hürriyet vardır. Bu da sınırlandırılması ve korunması bakımından Anayasada genel olarak temel hak ve hürriyetler için öngörülen sisteme tâbidir. Örneğin böyle bir temel hak ve hürriyetin sınırlandırılması için de Anayasanın 13’üncü maddesinin şartlarına uyulması gerekir.

III. 1982 Anayasasının Temel Hak Ve Hürriyetler Konusundaki Temel Yaklaşımı

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.74-76; Soysal, Anayasanın Anlamı, op. cit., s.126-129; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.38-42; Kuzu, 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri, op. cit., s.212-220; Tanör, İki-Anayasa, op. cit., s.130-138; Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, op. cit., s.196-200.

Bu başlık altında sırasıyla, 1982 Anayasasının temel hak ve hürriyetler konusundaki temel tercihlerini açıklamaya çalışacağız.

A. Tabiî Hak Anlayışı mı, Pozitivist Hak Anlayışı  mı?

1982 Anayasasında “tabiî hak anlayışı ”nın benimsendiği izlenimini uyandıran belirtiler vardır. Bir kere, Anayasanın 12’nci maddesinin  ilk fıkrası, “herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir” demektedir. Bilindiği gibi bu formül, tabiî hukukçu bir formüldür. Ancak, aynı maddenin ikinci fıkrası, “temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder” diyerek tabiî hukuk formülünden uzaklaşmaktadır. Diğer yandan Anayasanın “Başlangıç” bölümünün sekizinci paragrafı,

“her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu”nu[44]

ilân etmektedir. İnsanların birtakım hak ve yetkilere “doğuştan sahip olduğu” düşüncesi tipik bir tabiî hukuk düşüncesidir. Ancak yukarıdaki alıntı dikkatlice okunursa bütününün pek de tabiî hak anlayışına uygun olmadığı hemen görülebilir. Zira, yukarıda alıntılanan başlangıcın sekizinci paragrafı “her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden” yararlanma hakkını tanımaktadır. Yani, “bu Anayasadaki hak ve hürriyetler” ifadesi haliyle pozitivist bir ifadedir[45].

Kanımızca, bir Anayasanın “tabiî hak anlayışı”nı mı, “pozitivist hak anlayışı ”nı mı benimsediğini araştırmanın bir anlamı yoktur. Çünkü, pozitif bir hukuk belgesi olan bir anayasanın tanımı gereği, tabiî hak anlayışını benimseyebilmesi saçmadır. Zira, anayasa bir hak ve hürriyeti tanıdığı an, o hak ve hürriyet artık pozitif temele sahip demektir; bu ise o hak ve hürriyet için artık pozitivist hak anlayışının geçerli olduğu anlamına gelir. Yani bir tabiî hak, anayasa tarafından tanınmadıkça tabiî hak olarak kalır ve bu sıfatla da pozitif hukuk düzeninde herhangi bir hüküm ve sonuç doğuramaz.

B. İnsan Haklarına “Dayalı” Devlet - İnsan Haklarına “Saygılı” Devlet

1961 Anayasasında Cumhuriyetin nitelikleri arasında “insan haklarına dayalı devlet” ifadesi kullanılmıştı. 1982 Anayasası bu ifadenin yerine “insan haklarına saygılı” ifadesini kullanmıştır. Mümtaz Soysal gibi bazı yazarlar, bu terim farklılığından yola çıkarak, iki Anayasanın insan haklarına bakış açısında köklü bir fark olduğunu ileri sürmüşlerdir[46]. Buna karşılık bizim de katıldığımız ikinci bir görüşe göre bu iki deyim arasında bir anlatım farkı ötesinde temel bir anlam ve yaklaşım farkı olduğunu savunmak güçtür[47]. Biz bu konuyu yukarıda “insan haklarına saygılı devlet ilkesi”ni işlediğimiz yerde gördüğümüz için tekrar incelemiyoruz[48].

C. İnsan Haklarına Saygı “Toplumun Huzuru, Millî Dayanışma ve Adalet” Anlayışı ile Çerçevelendirilmiş midir?

1982 Anayasasının ikinci maddesi “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı” bir devlet olduğunu söylemektedir. Bu ifadeden yola çıkarak insan haklarına saygının “toplumun huzuru”, “millî dayanışma” ve “adalet” kavramları çerçevesinde tanındığı düşüncesi ileri sürülmüştür. Kanımızca bu düşüncede isabet yoktur. Çünkü, 2’nci maddenin ifade biçiminde bu kavramlar insan haklarını değil, Türkiye Devletinin kendisini nitelendirmektedir. Biz bu sorunu da yukarıda “insan haklarına saygılı devlet ilkesi”ni işlediğimiz yerde gördüğümüz için burada tekrar görmüyoruz[49].

D. Devletin “Özgürleştirme” Ödevi

Anayasamızın “devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5'inci maddesi şöyle demektedir:

“Devletin temel amaç ve görevleri,... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır”.

Anayasanın 5’inci  maddesi sosyal devlet anlayışına paralel bir şekilde devlete “hürleştirme (özgürleştirme)” görevi yüklemiştir[50]. Özgürleştirme anlayışına göre, kişi ancak önündeki ekonomik ve sosyal engellerin kaldırılmasıyla özgür olabilir. Özgürleştirme sosyal ve ekonomik koşulların geliştirilmesiyle gerçekleştirilebilecek bir süreçtir[51].

E. Hak - Ödev İlişkisi [52]

Anayasamız hakları ve ödevleri birlikte düzenlemiştir. Bir kere temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği ikinci kısmın başlığı “temel haklar ve ödevler”dir. Bu kısmın ikinci bölümünün başlığı “kişinin hakları ve ödevleri”, üçüncü bölümünün başlığı “sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler”, dördüncü bölümünün başlığı ise “siyasî haklar ve ödevler”dir. Ayrıca Anayasanın 12’nci maddesinin ikinci fıkrasına da “temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder” hükmü konulmuştur. Maddenin gerekçesine göre bunun nedeni şudur:

“Temel hak ve hürriyetlerin... içinde yaşanılan topluma, aileye ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumlulukları da beraberinde getirdiği belirtilmiştir. Kişi sahip bulunduğu hak ve hürriyetleri kendi iradesi doğrultusunda kullanırken bu ödev ve sorumlulukları da göz önünde bulundurmak zorundadır”.

Temel hak ve hürriyetlerin kişinin başkalarına karşı olan sorumluluklarını ve ödevlerini ortadan kaldırmadığı eskiden beri kabul edilmektedir. Tabiî hukuk anlayışında da hürriyet, başkalarına zararlı olmayan davranışlarda bulunabilmek şeklinde tanımlanmıştır. Kişi kendi haklarını kullanırken başkalarının haklarına da saygı göstermek zorundadır[53]. 1982 Anayasasının bölüm başlıkları ve yukarıdaki hükmü (m.12/2) kişinin temel hak ve hürriyetleri ile ödev ve sorumlulukları arasındaki bu ilişkiyi vurgulamaktan ibarettir[54].

F. Hürriyet - Otorite Dengesi

Türk anayasa hukuku doktrininde yaygın olarak, 1982 Anayasasının “hürriyet-otorite” ikilisinde otoriteden yana tercihini yaptığı, Anayasanın 1961 Anayasasına oranla daha az hürriyetçi olduğu söylenmektedir[55]. Belki bu yargıda belli ölçüde gerçeklik payı vardır. 1982 Anayasasının dağılmış olan devlet otoritesini yeniden tesis etme yönünde tedbirler aldığı ve çağdaş gelişmelere paralel olarak yürütme organını güçlendirme eğilimi içinde olduğu söylenebilir. Ancak, Mümtaz Soysal’ın [56] ve Bülent Tanör’ün [57] yaptığı gibi, bundan Anayasanın “özgürlükçü” olmadığı sonucu çıkarılamaz. Anayasamız yukarıda gördüğümüz gibi temel hak ve özgürlükleri tanımış ve aşağıda göreceğimiz gibi bunların sınırlandırılmasını güvenceli bir sisteme bağlamıştır. Dahası, 1982 Anayasası, 1961 Anayasasından daha ileriye giderek temel hak ve hürriyetlerle ilgili düzenlemelerinde özellikle sınırlandırılması sisteminde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile uyum ve paralellik sağlanması için büyük bir çaba göstermiştir[58].

Bu konuda 25 Nisan 1986 günü Anayasa Mahkemesi tarafından düzenlenen Anayasa Yargısı Sempozyumunda 1982 Anayasasını hazırlayan Anayasa Komisyonu Başkanı Orhan Aldıkaçtı’nın Mümtaz Soysal’ın sunduğu bir bildiriye cevaben söylediği şu sözleri zikretmek uygun olacaktır:

“Şimdi... beni asıl üzen tenkit, devletin ferdin üzerine çıkartıldığıdır... Anayasamızda hiçbir şekilde böyle bir düşünceyi, böyle bir dünya görüşünü gerçekleştirmek yolunu seçmedik, düşünmedik dahi. Kendilerine şunu hatırlatmak isterim ki, gerçekte 12 Eylül’den evvel devlet otoritesi zayıflamıştı; devlet gücünü yitirmişti. Biz, bir devletin haiz olması gereken otoriteyi, bir devletin haiz olması gereken gücü yeniden tesis etmek istedik. Yoksa, devlete birtakım yetkiler vererek ferdin üzerine çıkarmak istemedik... Bunu da Anayasanın 5 inci maddesinde gayet açık bir şekilde “devletin temel amaç ve görevleri” bölümünde belirttik. Anlatmak istedik ki..., bu devletin görevleri vardır. Bu devletin görevleri arasında neler vardır; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak. Devlet ferdin hizmetindedir. Burada kişinin temel hak ve hürriyetlerini devletten de öne koyuyoruz, devletin bu temel üzerinde, kişinin var olduğunu kabul ettiğimiz hak ve hürriyetleri gerçekleştirmek için, sosyal devlet niteliğine büründüğünü söylüyoruz”[59].

IV. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlılığı ve sınırlanması

Bibliyografya.- Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.17-27, 30-35, 47-52, 128-136.

Temel hak ve hürriyetlerin “sınırlılığı ” ile “sınırlanması” başka başka şeylerdir.

Sınırlama.-  Sınırlama  belli bir temel hak ve hürriyetin koruduğu alana dışarıdan girilmesi ve bu alanın daraltılmasıdır[60]. Bizim sistemimize göre, aşağıda ayrıntılarını göreceğimiz gibi, sınırlama kanunla yapılır ve kanun koyucunun Anayasada belirtilen genel ve özel sebeplere dayanması gerekir. Kanun koyucunun belli bir temel hak ve hürriyeti sınırlaması “kurucu (inşaî, constitutif)” niteliktedir. Yani sınırlamayla temel hak ve hürriyetin alanı, sınırlama öncesine göre daralmıştır[61].

Sınırlılı k.- Temel hak ve hürriyetlerin sınırlılığında ise hakkın koruduğu alana dışarıdan girilmesi ve bu alanın daraltılması söz konusu değildir. Sınırlılığın için Anayasada belirtilen genel ve özel sebeplere dayanması gerekmez. Zira sınırlılık, dışarıdan değil, bizzat o temel hak ve hürriyetin kendisinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, sınırlılık durumunda kanun koyucunun sınırları belirtmesi “açıklayıcı (beyan edici, déclaratif)”bir nitelik taşır[62]. Sınırlılık durumunda hak alanında bir daralma söz konusu değildir. Kanun koyucu zaten mevcut olan sınırları belirtmekle yetinmiştir[63].

A. Temel Hak Ve Hürriyetlerin Sınırlılığı

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlılığı şu üç halde söz konusu olmaktadır: Anayasal sınırlar, nesnel (objektif) sınırlar ve içkin sınırlar.

1. Anayasal Sınırlar 

Bazı hakların bizzat Anayasa tarafından öngörülen sınırları vardır. Bu sınırlar, “hakkın tanımında yer alırlar ve onun anayasal sınırlarını oluştururlar. Diğer bir ifadeyle, Anayasa, hakkı ancak o sınırlar içinde tanımıştır”[64]. Örneğin toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, Anayasamızın 34’üncü maddesine  göre, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, ancak onun “silahsız ve saldırısız” olması koşuluyla mevcuttur. Keza, hak arama hürriyeti de Anayasamızın 36’ncı maddesine göre, “meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle” hak aramayı kapsar. Yine bilim ve sanatı yayma hakkı, Anayasamızın 27’nci maddesine göre, “Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeler hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz”. İbadet, dinî ayin ve tören yapma hakkı, “Anayasanın 14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla” mevcuttur[65]. Bu örneklere göre, kişilerin zaten, “silahlı ve saldırılı” toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı yoktur. Kimse, “meşru vasıta ve yollar” dışında hak arama hürriyetine sahip değildir. Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla bilim ve sanatı yayma hakkı zaten yoktur. Anayasanın 14 üncü madde hükümlerine aykırı olarak kimsenin ibadet, dinî ayin ve tören yapma hakkı mevcut değildir.

Bu gibi durumlarda, yasama organı temel hak ve hürriyetin sınırlılığını belirtmek amacıyla kanunî bir düzenleme yapsa bile, bu düzenlemenin, “yapıcı (inşaî )” değil, sadece “açıklayıcı (izharî)” nitelikte olduğunu kabul etmek gerekir[66]. Yani anayasal sınırlar durumunda, kanun koyucunun temel hak ve hürriyetin sınırlarını belirlemesi veya somutlaştırması teknik anlamda sınırlama sayılmamaktadır[67].

2. Nesnel (Objektif) Sınırlar

Nesnel (objektif) sınırlar anlayışına[68] göre, ilk önce temel hakların geçerlilik muhtevalarının saptanmaları gerekir. Her temel hak, normatif yapısı gereği belli bir nesnel alanda geçerlidir[69]. Nesnel sınırlar söz konusu olduğunda, temel hakların nasıl sınırlanacağı değil, bir temel hakkın “geçerlilik muhtevası”nın nereye kadar uzandığının tespit edilmesi gerekir[70]. Fazıl Sağlam’a göre,

“bu tespitte gözönünde tutulması gereken nokta, temel hak kullanımı olarak gözükebilecek eylem biçim ve olanaklarının o temel hakkın norm alanı ile olan bağlantı derecesidir. Bu anlamda yalnızca norm alanı ile nesnel bir bağlantı içinde sayılabilecek temel hak kullanımları o hakkın geçerlilik alanı içindedir. Yani burada normun koruduğu temel hak kullanımı yalnızca norm alanının sağladığı spesifik (özgül) eylem olanaklarıdır. Buna karşılık bir temel hak kullanımı ile yalnızca dışsal bir bağlantı (arizî bir ilişki) içinde gözüken eylem biçimleri, o temel hak normunun geçerlilik alanı içinde sayılmazlar”[71].

Örneğin dilekçe hakkı, nesnel sınırlılığı gereği, hakaret veya tehdit taşıyan dilekçelere cevaz vermez. Çünkü dilekçenin nesnel içeriğinin hakaret veya tehdit olmadan da formüle edilebilmesi mümkündür[72]. O halde, bir dilekçenin hakaret teşkil etmeyen bir şekilde yazılması mümkün iken, hakaret teşkil eden bir şekilde kaleme alınması, temel hak normunun koruma alanının dışında kalır. Fazıl Sağlam, Müller’den şu örnekleri vermektedir: Bir ressamın dörtyolağzında cadde ortasında sehpasını kurup resim yapmaya kalkması veya heykeltraşın yontacağı eser için tahta çalması sanat özgürlüğünün spesifik olmayan, dolayısıyla norm alanı dışında kalan kullanım biçimleridir[73].

3. İçkin Sınırlar

“İçkin (immanent, inhérent) sınırlar ”, temel hakların koruduğu alana dışarıdan getirilmiş sınırlar değildir. Bunlar, hakkın kendinde mündemiç sınırlardır. Temel hak burada sınırlanmamakta, zaten sınırlı bir şekilde doğmaktadır[74].

İçkin sınırlar  aslında yukarıda açıklanan anayasal sınırlara benzemektedir. Ama anayasal sınırlar, ancak Anayasada yer aldıkları temel hak ve hürriyet için geçerlidirler. Oysa içkin sınırlar, belli bir temel hak ve hürriyet için değil, hak ve hürriyetlerin tamamı için geçerli olan sınırlardır[75]. Bu nedenle, burada anlatılmak istenen içkin sınırları, “genel anayasal sınırlar” olarak isimlendirebiliriz. Tabiî bu durumda yukarıda açıklanan “anayasal sınırlar”ın başına “özel” sıfatını eklemek gerekir. Kanımızca bizim Anayasamızın 12’nci maddesinin ikinci fıkrası bir “içkin sınır”, yani bir “genel anayasal sınır” olarak kabul edilebilir. Söz konusu fıkraya göre, “temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder”. Anayasa, 12’nci maddesinin birinci fıkrasıyla, herkesin temel hak ve hürriyetlere sahip olduğunu belirtirken, aynı maddenin ikinci fıkrasıyla, bu temel hak ve hürriyetleri genel bir sınırlandırmaya tâbi tutmuştur. Diğer bir anlatımla, bütün temel hak ve hürriyetler, daha doğarken 12’nci maddenin ikinci fıkrasındaki sınırlarla birlikte, yani kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarıyla yüklü bir şekilde doğmaktadır.

B. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması

Toplum hayatında temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kaçınılmazdır[76]. Sınırsız, mutlak hürriyet kavramı toplum ve devlet hayatı içinde yer alamaz. Devletin ve toplumun var olabilmesi ve sürekliliğinin sağlanması için hürriyetlerin sınırlandırılması kaçınılmaz bir zorunluluk teşkil eder[77]. İşte burada tartışacağımız sorun, temel hak ve hürriyetlerin nasıl ve ne ölçüde sınırlandırılacağı sorunudur. 1982 Anayasasında temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sistemini görmeden önce “sınırlandırma” ve “düzenleme” kavramları üzerinde durmak uygun olur.

Tanım.- “Sınırlama” kavramını Fazıl Sağlam’dan  yararlanarak şu şekilde tanımlayabiliriz: Sınırlama belli bir temel hak ve hürriyetin Anayasa tarafından öngörülmüş veya belirlenmiş bulunan “norm alanı”[78]na kanun yoluyla dışarıdan yapılan ve bu alan içinde kişiye tanınan imkanları daraltan bir müdahaledir[79]. Anayasa Mahkemesi de 20 Ocak 1993 tarih ve K.1993/4 sayılı Kararında “sınırlama” kavramını benzer bir şekilde tanımlamıştır:

“Sınırlama belirli bir temel hak ve özgürlüğün Anayasa’da öngörülen ya da belirlenen alanı içinde kişiye sağlanan olanakların Yasakoyucu tarafından daraltılmasıdır”[80].

Düzenleme-Sınırlama.-  Burada temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması sistemini göreceğiz. Ancak hemen belirtelim ki, temel hak ve hürriyetlerin düzenlenmesi ile sınırlanması  birbirinden farklı kavramlardır. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kanunla yapılacağına göre, her sınırlandırma bir düzenlemedir. Ancak her düzenleme bir sınırlandırma değildir[81]. Düzenleme sınırlamadan daha geniş ve farklı bir kavramdır[82].

Şüphesiz negatif statü hakları alanında düzenleme kavramı ile sınırlandırma kavramı özdeştir. Yani bir negatif statü hakkının düzenlenmesi onun aynı zamanda sınırlandırılması anlamına gelir[83]. Ancak, pozitif statü hakları alanında düzenleme ve sınırlama kavramları özdeş değildir. Bu alanda “hakkı sınırlayıcı düzenlemeler olabileceği gibi, hakkı güçlendiren, onu daha etkili bir kullanıma kavuşturan... düzenlemeler de söz konusu olabilir”[84].

Temel hak ve hürriyetlerle ilgili yapılan bir düzenlemenin aynı zamanda bir sınırlandırma getirip getirmediğini tespit etmek için, yapılan düzenlemenin içeriğine bakmak gerekir. Bu düzenleme, belli bir temel hak ve hürriyetin güvence altına aldığı “yaşam kesiti”ni, daha teknik bir terimle “norm alanı”nı daraltma sonucunu doğuruyorsa bu bir sınırlandırmadır[85]. Buna karşılık temel hak ve hürriyeti güçlendirici, onun daha kolay ve etkin kullanılmasını sağlayıcı düzenlemeler sınırlama değildir[86].

1982 Anayasası temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını olağan ve olağanüstü dönemlerde iki ayrı sisteme bağlamıştır. Olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sistemi Anayasanın 13’üncü, olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ise Anayasanın 15’inci maddesinde düzenlenmiştir. O nedenle 1982 Anayasasına göre temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sistemini ikiye ayırarak incelemek uygun olacaktır.

V. Olağan Dönemlerde Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlandırılması Sistemi

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.76-85; Soysal, Anayasanın Anlamı, op. cit., s.129-135; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.42-48; Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.125-136; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.358-368; Kuzu, 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri, op. cit., s.220-238; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.228-235; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.92-191; Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, op. cit., s.129-140, 218-235, 270, 286; Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., passim; Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, op. cit., s.200-204; Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, op. cit., s.205-228, 284-312.

Anayasamız olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sistemini 13’üncü  maddesinde düzenlemiştir. Maddenin metni şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğinin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir.

Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz.

Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir”.

Görüldüğü gibi madde, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını bazı şartlara bağlamıştır:

1.        Sınırlama kanunla olmalıdır.

2.        Sınırlama Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olmalıdır.

3.        Sınırlama (a) “genel sınırlama sebeplerine” veya (b) “anayasanın ilgili maddesinde öngörülen özel sebeplere” dayanmalıdır.

4.        Sınırlama “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ne aykırı olmamalıdır.

5.        Sınırlama öngörüldüğü amaç dışında kullanılmamalıdır.

Şimdi bu beş şartı sırasıyla inceleyelim.

A. Sınırlama Kanunla Yapılmalıdır[87]

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.80; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.230-232; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.90-114; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.43; Gören, Temel Hak Genel Teorisi, op. cit., s.92; Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, op. cit., s.55; Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, op. cit., s.224-228.

Bilindiği gibi demokratik hukuk devletlerinde, 1789 Bildirgesinden beri kabul edilmiş bir prensibe göre, temel hak ve hürriyetler ancak yasama organı tarafından kanunla sınırlanabilir[88]. Demokratik bir devlette iktidarın kaynağı halkta olduğuna ve parlâmento da halkı temsil ettiğine göre, temel hak ve hürriyetleri sınırlamaya yetkili organ olarak yasama organının tespit edilmesi gayet yerindedir[89]. Münci Kapani’ye göre, temel hak ve hürriyetlerin yasama organı tarafından kanunla sınırlanabilmesi ilkesinin başlıca iki yararı vardır. Bir kere, kanun yasama organında açık görüşme ve tartışma usûlleri ile hazırlanır. Yani temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması işi kamu oyunun denetimi altında yapılacak demektir[90]. İkinci olarak kanun herkes için geçerli genel kurallar koyar. Bu şekilde, sınırlamaların objektifliği sağlanmış ve belli kişileri hedef tutması ihtimali önlenmiş olur[91].

1982 Anayasası da temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği prensibini kabul etmiştir. Anayasanın 13’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetler... kanunla sınırlanabilir”. Yani, temel hak ve hürriyetler, kanun hükmünde kararnameyle, tüzükle, yönetmelikle veya diğer idarî işlemler ile sınırlanamaz. İleride göreceğimiz gibi, olağanüstü hallerde, temel hak ve hürriyetler, olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesiyle sınırlanabilir. Diğer yandan temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanması ilkesi, temel hak ve hürriyetler alanında yürütme organının düzenleyici işlem yapamayacağı anlamına gelmez. Yürütme organı bir kanuna dayanmak şartıyla temel hak ve hürriyetler alanında da düzenleme yapabilir. Ancak, yürütme organı kanuna dayanmaksızın yeni bir sınırlama getiremez. Yürütme organı, kanunun öngördüğü sınırlamaların ayrıntılarına ve teknik noktalarına ilişkin düzenlemeler yapabilir. İdarenin düzenleyici işlemi ile kanunla öngörülmüş sınırlama somutlaştırılabilir. Ancak, düzenleyici işlemlerle kanunun öngörmediği bir sınırlamanın konulması mümkün değildir[92].

Anayasa Mahkemesi de Serbest Bölgeler Kanununa  ilişkin olarak verdiği 6 Eylül 1986 tarih ve K.1986/23  sayılı Kararında sınırlamanın kanunla yapılabileceğini şu şekilde belirtmiştir:

“13. maddenin birinci fıkrasında ‘kanunla’ denilmek suretiyle temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının münhasıran yasama tasarrufuyla mümkün olabileceğine işaret edilmiştir”[93].

İtalikle verdiğimiz kelimelerden anlaşılacağı üzere Anayasa Mahkemesi burada temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması alanında kanundan şeklî ve organik anlamda kanunu anlamaktadır.

B. Sınırlama Genel veya Özel Sebeplere  Dayanmalıdır

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.76-79, 80-81; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.115-141; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.44-45; Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.126-130; Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, op. cit., s.55-59; Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, op. cit., s.210-224; Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, op. cit., s.200-208.

Temel hak ve hürriyetlerin yasama organı tarafından kanunla sınırlanabilmesi kişiler için önemli bir güvence oluşturur. Ancak bu güvencenin tek başına yeterli olduğu söylenemez[94]. Yasama organının temel hak ve hürriyetleri keyfi olarak, sınırlandırmayı haklı kılacak bir sebep olmaksızın da sınırlaması ihtimal dahilindedir. O nedenle, günümüzde anayasalar genellikle sınırlama sebeplerini de kendileri belirlemektedirler. 1982 Anayasası da temel hak ve hürriyetlerin ancak Anayasada belirtilen sebeplerle sınırlanabileceği ilkesini kabul etmiştir.

Anayasanın 13’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre,

“temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğinin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle... sınırlanabilir”.

Madde metninden anlaşılacağı üzere Anayasamız iki tür “sınırlama sebebi ” öngörmüştür. Birincisi Anayasanın 13’üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan “genel sınırlama sebepleri”, ikincisi ise Anayasanın ilgili maddesinde düzenlenen “özel sınırlama sebepleri”dir. Şimdi bunları görelim.

1. Genel Sınırlama Sebepleri

Anayasamızın 13’üncü maddesinin ilk fıkrasında dokuz adet genel sınırlama sebebi yer almıştır. Bunlar, “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü”, “millî egemenlik”, “Cumhuriyet”, “millî güvenlik”, “kamu düzeni”, “genel asayiş”, “kamu yararı”, “genel ahlâk” ve “genel sağlık”tır.

“Genel” sınırlama sebepleri, adı üstünde geneldir. Yani bu sebepler, temel hak ve hürriyetlerin hepsi için geçerlidir. Diğer bir ifadeyle, yasama organı bu genel sebeplerden herhangi birine dayanarak herhangi bir temel hak ve hürriyeti sınırlandırabilir. Bu husus Anayasanın 13’üncü maddesinin  son fıkrasında da “bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir” denerek açıkça belirtilmiştir. Bu husus Anayasanın gerekçesinde de şu şekilde açıkça ifade edilmiştir:

“Temel hak ve hürriyetlerin kayıtlanması konusunda kabul edilen sınırlama sebeplerinin bir grubu ‘genel’ niteliktedir, yani bütün temel hak ve hürriyetler için geçerlidir. Bu ‘genel’ sebeplerden birinin yahut birkaçının belli bir hak ve hürriyet konusunda (mesela seyahat yahut düşünceyi açıklama veya dernek kurma hürriyeti v.b. gibi) uygulanabilmesi için o hürriyete ait özel madde de ayrıca belirtilmesine gerek yoktur”[95].

Aynı yöndeki açıklama 13’üncü maddenin gerekçesinde de açıklanmıştır:

“Hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını hüküm altına alan genel maddenin birinci fıkrasında önce bütün hak ve haklar için geçerli yani genel nitelikte olan sınırlama nedenleri gösterilmiştir... Bu nedenlerden herhangi birisi tek başına yahut birkaçı birarada, belli bir hak ve hürriyetin sınırlanmasına meşru gerekçe teşkil eder. Daha önce de belirtildiği gibi genel nitelikteki bu sınırlama nedenlerinin belli bir hak ve hürriyet konusunda uygulanabilmesi için, o hak ve hürriyete ait özel maddede ayrıca öngörülmüş olması yani açıkça kendisinden söz edilmiş bulunması gerekmez”[96].

Anayasa Mahkemesi kararları da aynı doğrultudadır. Anayasa Mahkemesi, Serbest Bölgeler Kanununa ilişkin olarak verdiği 6 Eylül 1986 tarih ve K.1986/23  sayılı Kararında şöyle demiştir:

“Genel nitelikteki bu sınırlama nedenlerinin herhangi bir hak ve hürriyet konusunda uygulanabilmesi, o hak ve özgürlüğe ait maddede ayrıca öngörülmüş olması gibi bir koşula bağlı değildir. Maddede o hak ve hürriyet için hiçbir sınırlama nedeni gösterilmemiş olması o hak ve hürriyetin hiçbir nedenle sınırlanamayacağı anlamına da gelmez”[97].

Anayasa Mahkemesi Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu  hakkında verdiği 26 Kasım 1986 tarih ve K.1986/27  sayılı Kararında benzer bir şekilde şöyle demiştir:

“Bütün hak ve özgürlükler için geçerli ‘genel nitelikte’ olan sınırlama nedenleri Anayasanın 13. maddesinde yer almaktadır. Bu nedenlerden herhangi birisi tek başına yahut birkaçı bir arada belli bir hak ve özgürlüğün sınırlandırılmasına haklı gerekçe teşkil eder”[98].

Anayasamızın 13’üncü maddesinin  ilk fıkrasında sayılan dokuz adet genel sınırlama sebebine kısaca bir göz atalım:

a) Devletin Ülkesi ve Milletiyle Bölünmez Bütünlüğünün Korunması

Anayasamızın 13’üncü maddesinin ilk fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetler, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün... korunması amacı ile... sınırlanabilir”. “Ülke” devletin üç unsurundan biridir. “Ülke, bir insan topluluğunun üzerinde yerleşmiş olduğu üç boyutlu maddî çevredir”[99]. Devletin ülkesinden bir parçasının bir başka devletin egemenliği altına girmesinin engellenmesi amacıyla temel hak ve hürriyetler sınırlanabilir. Millet kavramı hakkında ise yukarıda milliyetçilik konusunu gördüğümüz yere bakılabilir[100]. Milletin de bölünmesini önlemek amacıyla temel hak ve hürriyetler sınırlanabilir.

b) Millî Egemenliğin Korunması

Anayasamızın 13’üncü maddesinin  ilk fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetler... millî egemenliğin... korunması amacı ile... sınırlanabilir”. Millî egemenlik anlayışı, egemenliğin milletten kaynaklandığını ve millete ait olması gerektiğini savunan bir anlayıştır. O halde egemenliği milletten alınıp, bir başka kişi veya kişilere verilmesini engellemek amacıyla temel hak ve hürriyetler sınırlanabilir.

c) Cumhuriyetin Korunması

Anayasamızın 13’üncü maddesinin ilk fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetler... Cumhuriyetin... korunması amacı ile... sınırlanabilir”. Yukarıda “cumhuriyetçilik” ilkesini gördüğümüz yerde açıkladığımız gibi, cumhuriyet, devlet başkanlığının irsî olarak intikal etmediği bir devlet şeklî olarak tanımlanmaktadır. O halde, Türkiye’de bir monarşinin kurulmasını engellemek amacıyla temel hak ve hürriyetler sınırlanabilir. Örneğin Türkiye’de monarşik devlet şekli kurmak isteyen akımların yayılmaları için ihtiyaç duyacakları temel hak ve hürriyetler sınırlanabilir.

d) Millî Güvenliğin Korunması

Anayasamızın 13’üncü maddesinin ilk fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetler... millî güvenliğin... korunması amacı ile... sınırlanabilir”. Millî güvenlikten ülkenin iç ve dış güvenliği anlaşılır[101]. Dış güvenlik, “başka devlet ve kuruluşların emir ve gözetim ve denetimi altında olmama, yabancı devletlerin saldırı ve saldırı tehlikesinden uzak bulunma ve bunlara karşı korunma demektir”[102]. İç güvenlikten anlaşılması gereken şey ise, devletin içte, ayaklanma, tahrik ve yıkıcı eylemlere karşı korunmasıdır[103]. O halde, örneğin temel hak ve hürriyetler yabancı bir devletin saldırısına karşı koymak veya içte bir ayaklanmayı önlemek amacıyla sınırlanabilir.

e) Kamu Düzeninin Korunması

Anayasamızın 13’üncü maddesinin ilk fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetler... kamu düzeninin... korunması amacı ile... sınırlanabilir”. Doktrinde kamu düzeni, “kamu huzuru”, “kamu güvenliği (genel asayiş)” ve “kamu sağlığı (genel sağlık)” kavramlarıyla tanımlanmaktadır[104]. 13’üncü maddenin ilk fıkrasında genel asayiş ve genel sağlık ayrıca bir genel sınırlama sebebi olarak geçtiği için kamu düzeni kavramından burada “kamu huzuru” kavramı anlaşılabilir. Doktrinde kamu huzuru , yaşamın normal seyrini olumsuz yönde etkileyecek her türlü düzensizlik ve karışıklığın yokluğu şeklinde tanımlanmaktadır[105]. O halde, temel hak ve hürriyetler yaşamın normal seyrini bozan düzensizlik ve karışıklıkları engellemek amacıyla sınırlanabilir.

f) Genel Asayişin Korunması

Anayasamızın 13’üncü maddesinin  ilk fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetler... genel asayişin... korunması amacı ile... sınırlanabilir”. Genel asayiş, yukarıda belirtildiği gibi, aslında “kamu düzeni” kavramının bir unsurudur. Ancak Anayasamız bu kavramı da ayrıca belirtme gereğini duymuştur. Doktrinde genel asayiş veya kamu güvenliği bireylerin umumî ve umuma açık yerlerde can ve malları için endişe duymamalarını ifade eder. Yani genel asayiş, bireylerin can ve mallarına zarar verebilecek tehlikenin yokluğu anlamına gelir[106]. O halde, temel hak ve hürriyetler bireylerin can ve mallarına zarar verebilecek bir tehlikeyi yok etmek amacıyla sınırlanabilir.

g) Kamu Yararının Korunması

Anayasamızın 13’üncü maddesinin ilk fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetler... kamu yararının... korunması amacı ile... sınırlanabilir”. Kamu yararı kavramının tanımlanması oldukça güçtür. Kamu yararını var olup olmadığını takdir edecek organ sınırlama yetkisine sahip olan yasama organıdır. Hangi sınırlamada kamu yararının olduğu, hangi sınırlamada kamu yararının bulunmadığının tespitinde kullanılacak hukukî bir kriter yoktur. Zira, kamu yararının ne olduğu ve nasıl gerçekleştirileceği sorunu siyasal bir sorundur. Siyasal bir sorun hakkında karar vermek için ise “irade” gerekir. Bu irade ise demokrasilerde halka ve onun temsilcilerine aittir. Bu nedenle kanımızca, bir temel hak ve hürriyetin sınırlanmasında kamu yararının bulunup bulunmadığını Anayasa Mahkemesi araştıramaz; bunu araştırması, Anayasa Mahkemesi üyelerinin kendi kamu yararı tercihlerini yasama organının tercihlerinin yerine koyması anlamına gelir.

h) Genel Ahlâkın Korunması

Anayasamızın 13’üncü maddesinin ilk fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetler... genel ahlâkın... korunması amacı ile... sınırlanabilir”. Genel ahlâk kavramı tanımlanması zor kavramlardan biridir. Anayasa Mahkemesi eski bir kararında genel ahlâkı, “belli bir zamanda, belli bir toplumun büyük çoğunluğu tarafından benimsenmiş bulunan ahlâk kuralları ile ilgili hareketleri gösteren... bir anlam taşımaktadır”[107] diyerek tanımlamıştır. Anayasa Mahkemesi tanımından da belirtildiği gibi, genel ahlâk, belli bir dönemdeki anlayışa bağlıdır[108]. Bu belli bir dönemde hangi anlayışın geçerli olduğunu da kanımızca takdir edecek makam, sınırlamaya yetkili olan makama, yani Türkiye Büyük Millet Meclisidir.

i) Genel Sağlığın Korunması

Anayasamızın 13’üncü maddesinin ilk fıkrasında öngörülmüş son sınırlama sebebi “genel sağlığın korunması ”dır. Fıkraya göre, “temel hak ve hürriyetler... genel ahlâkın... korunması amacı ile... sınırlanabilir”. “Genel sağlık” veya eski tabirle “umumî hıfzısıhha” toplumun bulaşıcı ve yaygın hastalıklardan uzak tutulması, toplumun sağlık koşulları içinde yaşaması demektir. Tabiî bu genel sağlık, kamu sağlığıdır. Her bireyin tek tek sağlığı değildir[109].

2. Özel Sınırlama Sebepleri  

Anayasanın 13’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetler... ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle... sınırlanabilir”. İşte özel sınırlama sebepleri, Anayasanın temel hak ve hürriyetler ile ilgili maddelerinde yer alan sınırlama sebepleridir. Bu sınırlama sebepleri sadece ilgili oldukları temel hak ve hürriyet için geçerlidir. Yani, yasama organı bir özel sınırlama sebebine dayanarak sadece bu sebebin öngörüldüğü temel hak ve hürriyeti sınırlayabilir. Örneğin Anayasanın 23’üncü maddesine göre, “yerleşme hürriyeti... sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek” amacıyla kanunla sınırlanabilir. Burada “sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek” bir özel sebeptir. Yasama organı bu sebebe dayanarak sadece yerleşme hürriyetini sınırlandırabilir.

Eğer bir maddede özel sınırlama sebepleri öngörülmüş ise, o maddedeki temel hak ve hürriyet, hem 13’üncü maddenin birinci fıkrasında öngörülen “genel sınırlama sebepleri” ile, hem de o madde de öngörülen “özel sınırlama sebepleri” ile sınırlandırılabilir. Ancak bir madde de “özel sınırlama sebebi” öngörülmemiş ise, bu o maddede düzenlenen temel hak ve hürriyetin sınırlandırılamayacağı anlamına gelmez. O temel hak ve hürriyet, Anayasanın 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan “genel sebepler” ile sınırlandırılabilir.

Bu husus Anayasa Mahkemesinin Serbest Bölgeler Kanununa  ilişkin olarak verdiği 6 Eylül 1986 tarih ve K.1986/23  sayılı Kararında belirtilmiştir:

“Anayasanın kimi haklar ve özgürlüklerle ilgili özel maddelerinde de bu genel sınırlama nedenlerine ek olarak özel sınırlama nedenlerine yer verilmiştir. Örneğin düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile ilgili olarak 26. maddede suçların önlenmesi, meslek sırrının korunması, yargılama görevinin amacına uygun biçimde yerine getirilmesi maksadıyla yapılan sınırlamalar özel sınırlama sebeplerinden bazılarına tipik birer örnek teşkil ederler. Belli bir hak ve özgürlüğün bu genel ve özel sınırlama nedenlerinden biri ya da birkaçı ile sınırlandırılabilmesi mümkün bulunmaktadır”[110].

C. Sınırlama Anayasanın Sözüne  ve Ruhuna Uygun Olmalıdır[111]

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.80; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.142-160; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.45-46; Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.131.

Anayasanın 13’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetler... Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak... sınırlanabilir”. Madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere, sınırlama hem Anayasanın sözüne, hem de ruhuna uygun olmalıdır.

1. Anayasanın Sözüne Uygunluk

Anayasanın “sözü” dendiğinde Anayasanın “metni” anlaşılır. Anayasanın sözüne uygunluk şartı, özellikle, Anayasanın temel hak ve hürriyetler için “ek güvenceler ”[112] veya “özgül güvenceler ”[113] getirmiş olması durumunda önem kazanmaktadır[114]. Ek güvenceler, temel hak ve hürriyete özel ve yoğun bir koruma getiren güvencelerdir[115]. Bunlar, kanun koyucunun temel hak ve hürriyeti sınırlandırırken dokunamayacağı alanlardır[116]. Gerçekten de bazı durumlarda, Anayasa, bir hak ve hürriyeti sadece tanımakla yetinmemiş; aynı zamanda yasama organının o hak ve hürriyeti sınırlandırırken yapamayacağı hususları da belirtmiştir[117]. Bunlar, “kanun koyucuya yönelik yasaklama hükümleridir”[118]. Örneğin “her ne sebeple olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz” (m.12/2); “basın... sansür edilemez (m.28/1); “süreli ve süresiz yayın önceden izin alma şartına bağlanamaz” (m.29/1); “herkes önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sahiptir” (m.33/1). İşte bu durumlarda yasama organının bir temel hak ve hürriyeti sınırlamak amacıyla çıkardığı kanun, Anayasanın getirmiş olduğu bir ek güvenceye aykırı ise, o sınırlama Anayasanın “sözüne” aykırı olmuş olur. Örneğin, genel ve özel sebeplere dayanan basın hürriyetini sınırlandıran bir kanun, basının sansür edilmesini öngörüyorsa, bu kanun Anayasanın “basın sansür edilemez” diyen “sözüne” aykırı olmuş olur.

2. Anayasanın Ruhuna Uygunluk

Anayasanın 13’üncü maddesinin birinci fıkrası, temel hak ve hürriyetlere ilişkin sınırlamaların Anayasanın sadece sözüne değil, aynı zamanda ruhuna  da uygun olmasını şart koşmaktadır.

“Anayasanın ruhu ” nedir? Bu kavramın tanımlanması yolunda doktrinde çeşitli düşünceler ileri sürülmüştür. Örneğin Ergun Özbudun’a  göre, Anayasanın ruhu, “Anayasanın bütünü” ve “ondan çıkan temel anlam”dır[119]. Yavuz Sabuncu’ya göre de, “sınırlamanın anayasanın ruhuna uygun olması”ndan “sınırlama yapılırken Anayasanın bütününün göz önünde tutulması” anlaşılır[120]. Anayasanın bir maddesindeki kural, bir pozitif kural olduğu gibi, anayasanın bütün maddelerinden oluşmuş “bütünü” de pozitif bir şeydir. Hiç şüphesiz, Anayasanın “bütünü” de pozitif hukukî değere sahiptir. Bir metnin ister bir maddesinden, ister birkaç maddesinden anlam çıkarılması, bir yorum faaliyetidir. Anayasa metninin bütününden anlam çıkarılması Anayasanın sözünün yorumlanmasından başka bir şey değildir. Burada, “ruh” değil, “söz” vardır. Kanımızca, Anayasanın Geçerliliği Sorunu başlıklı çalışmamızda açıklamaya çalıştığımız gibi, “Anayasanın ruhu” kavramı objektif olarak tanımlanabilecek bir kavram değildir. Anayasanın ruhu kavramı hukuk-dışı bir kavramdır[121]. Anayasa, ayrıca bir başka maddesinde kendi “ruhu”nun ne olduğunu tanımlamadıkça, Anayasanın 13’üncü maddesinde geçen “Anayasanın ruhuna” uygunluk şartına herhangi bir anlam verilemez.

Kanımızca, Anayasanın 13’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Anayasanın sözü ve ruhu” ifadesinin kullanılmış olması pek muhtemelen Türk Medenî Kanununun 1’inci maddesinin bir etkisidir. Hukuk eğitimlerine “kanun, lâfzile veya ruhile temas ettiği bütün meselelerde mer’îdir” diyen Türk Medenî Kanununun 1'inci maddesini öğrenmekle başlayan Türk hukukçularına “Anayasanın sözü ve ruhu” ifadesi de yadırgatıcı gelmemiştir.

Eğer doktrinde “Anayasanın ruhu” kavramına çok önem verilirse, bizzat Anayasanın 13’üncü maddesinde kurulmuş bulunan temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması sistemi yıkılabilir. Ayrıca şunu da belirtmek isteriz ki, eğer Anayasa Mahkemesi temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran kanunların Anayasaya uygunluğunu denetlerken “Anayasanın ruhu” kavramını kullanırsa, kaçınılmaz olarak yerindelik denetimi yapmış olur. “Anayasanın ruhu” kavramıyla doktrin ve Anayasa Mahkemesi Anayasanın pozitif hükümlerini bir kenara itip “hayal âlemi”ne dalabilirler[122].

D. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk[123]

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.82; Mehmet Turhan, “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1991, Cilt 8, s.401-420; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.172-171; Kuzu, 1982 Anayasasının Nitelikleri, op. cit., s.226-235; Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, op. cit., s.271-283; Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, op. cit., s.294-316; Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, op. cit., s.208-212; Gözübüyük, op. cit., s.171; Gören, Temel Hak Genel Teorisi, op. cit., s.97-105; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.369-371.

Anayasamızın 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz”.

1. Getiriliş Nedeni: Belirginlik, Kullanışlılık ve Uluslararası Sözleşmelerde Geçme

1961 Anayasasında temel hak ve hürriyetlerin özüne  dokunulamayacağı ilkesi vardı (m.11). Bu ilke 1982 Anayasası tarafından kabul edilmemiş, onun yerine “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kıstası getirilmiştir. Bu tercihin nedeni 1982 Anayasasının 13’üncü maddesinin  gerekçesinde şöyle açıklanmıştır:

“Getirilen bu kıstas, 1961 Anayasasının kabul ettiği öze dokunmama kıstasından daha belirgin, uygulanması daha kolay olan bir kıstastır. Esasen uluslararası sözleşme ve bildiriler de bu kıstası kabul etmişlerdir”[124].

Bu gerekçeye göre demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramının getirilmiş olmasının üç nedeni vardır: Belirginlik, kullanışlılık ve uluslararası sözleşmelerde kabul edilmişlik.

a) Belirginlik

Demokratik toplum düzeninin ne olduğu, nasıl tanımlanması gerektiği sorununu ayrıca göreceğiz. Oradan da anlaşılacağı üzere, demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramının iddia edildiği gibi “belirgin” bir kavram olduğu pek şüphelidir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı da “hakkın özü ” kavramı gibi belirsiz bir kavramdır.

b) Kullanışlılık

Ancak demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramının hakkın özü kavramına oranla daha kullanışlı bir kavram olduğu söylenebilir. Şöyle ki demokratik hukuk devletlerinde bazı durumlarda sınırlanan birçok temel hak ve hürriyetin sınırlanması, eğer hakkın özü  ölçütü esas alınırsa, sınırlandırılması mümkün olmayacaktır. Örneğin[125] demokratik hukuk devletlerinde bazı durumlarda mektuplar açılabilmekte ve telefonlar dinlenebilmektedir. Bizim ülkemizde de buna ihtiyaç olması pek tabiîdir. Ama hakkın özü ölçütü benimsenseydi, böyle bir durumda mektupların açılması veya telefonların dinlenmesi Anayasaya aykırı olurdu. Çünkü, mektubun açılmasıyla veya telefonun dinlenmesi ile bu hakkın özüne dokunulmuş olurdu[126]. Oysa demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü benimsenirse haberleşmenin gizliliği ilkesine yukarıdaki şekilde müdahale edilebilir. Zira, tüm demokratik toplumlarda bazı sebeplerle haberleşmenin gizliliği ilkesine müdahale edildiği görülmektedir. Diğer bir örnek olarak ölüm cezalarını ele alalım. Demokratik bir hukuk devletinde ölüm cezası uygulanabilir. Amerika Birleşik Devletleri gibi demokratik devletlerde uygulanmaktadır da. Keza Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin ikinci maddesi de mahkemelerce verilen ölüm cezalarının infazını yaşama hakkına aykırı görmemektedir. Oysa hakkın özü kıstası kabul edilirse, idam cezalarının infaz edilmesi mümkün değildir; çünkü idam cezası infaz edilince yaşama hakkından geriye bir dokunulmamış bir öz kalmaz. Bu örnekte sadece yaşama hakkının özüne dokunulmamakta, bu hak tamamıyla ortadan kaldırılmaktadır[127]. Buna karşılık demokratik toplum düzeninin gerekleri kıstası kabul edilirse, mahkemeler ölüm cezası verebilir ve bu cezaların infaz edilmesi yaşama hakkına aykırı olmaz.

Kısacası, hakkın özü ölçütü esas alınırsa tamamıyla sınırlandırılamayacak temel hak ve hürriyetler vardır. Bu ölçüt bazı haklar için mutlak bir ölçüttür. Ancak demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü esas alınırsa bütün temel hak ve hürriyetler öngörülen sistem dahilinde sınırlandırılabilir. Ancak bunun böyle olması, temel hak ve hürriyetlerin güvencesiz kılındığı anlamına gelmez. Anayasa Mahkemesi temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran kanunların denetiminde demokratik toplum düzeninin gerekleri kıstasını kullanabilir. Böylece bu kıstas temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının bir sınırını oluşturabilir[128].

c) Uluslararası Sözleşmelerde Kabul Edilmişlik

Gerçekten de temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının bir sınırı olarak demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde (m.9/12, 10/2, 11/2) ve Birleşmiş Milletler çerçevesinde hazırlanan Medenî ve Siyasal Haklar Sözleşmesinde kullanılmaktadır.

2. Hangi “Demokratik Toplum ”?

Acaba Anayasanın 13’üncü maddesinde geçen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” deyiminden nasıl bir “demokratik toplum” anlaşılır? Acaba bu ölçütün uygulanmasında esas alınması gereken demokrasi anlayışı nedir? Bu soruya iki değişik cevap verilmektedir: “1982 Anayasası ile benimsenmiş demokrasi anlayışı” ve “batılı demokrasi anlayışı”.

a) “1982 Anayasasının Benimsediği Demokratik Toplum” Görüşü

Bu görüşe göre, demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütünün uygulanmasında esas alınması gereken demokrasi anlayışı, 1982 Anayasası ile benimsenmiş demokrasi anlayışıdır. Bu görüş lehine genellikle Anayasa Komisyonu Başkanvekili Feyyaz Gölcüklü’nün Danışma Meclisinde yaptığı şu açıklama zikredilmektedir:

“‘Bu Anayasada öngörülen’e gerek yoktur. Çünkü Türk ülkesinde kurulan demokrasi bu Anayasadaki demokrasidir, bu Anayasanın hükümlerine tâbi demokrasidir. Fazla kelime kullanarak daha fazla yoruma yol açmamak gerekir kanaatimizce hukuk tekniğinde. Onun için demokratik toplum dedik. Zaten bundan anlaşılan da Anayasamızın demokratik toplumudur, standardı bellidir”[129].

Feyyaz Gölcüklü’nün bu açıklaması, demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütünün uygulanmasında esas alınması gereken demokrasi anlayışı olarak 1982 Anayasasının benimsediği demokrasi anlayışının esas alınacağı görüşünü destekler niteliktedir. Yine Anayasamızın başlangıcının beşinci paragrafında da, “hiçbir kişi ve kuruluşun bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı” vurgulanmaktadır[130]. Bu durum karşısında, Anayasanın 13’üncü maddesinde geçen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ifadesiyle, 1982 Anayasası ile benimsenmiş olan demokratik toplum düzeninin gerekleri kastedildiği söylenebilir.

b) “Batılı Demokratik Toplum ” Görüşü

Bu görüşe göre, demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütünün uygulanmasında esas alınması gereken demokrasi anlayışı, çağdaş, batılı demokratik toplumdur. 1982 Anayasasının hazırlık çalışmaları sırasında bu görüş lehine de açıklamalar vardır. Örneğin yine Anayasa Komisyonu Başkanvekili Feyyaz Gölcüklü  bir soruyu yanıtlarken demokratik toplum düzeninin gereklerine ilişkin şöyle demiştir:

“Bizim batı dünyasından ayrı bir demokratik toplum anlayışımız yoktur, kendimizi o camiada buluyoruz, aynı anlayışa sahip olduğumuz inancındayız”[131].

Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Anayasa Gerekçesinde de 13’üncü maddedeki “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ne ilişkin olarak şöyle denmiştir:

“Hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamalar yahut bunlar konusunda öngörülecek sınırlayıcı tedbirler demokratik rejim anlayışına aykırı olmamalı; genellikle kabul gören demokratik rejim anlayışı ile uzlaşabilir olmalıdır”[132].

İtalikle verilen ifadenin gösterdiği gibi 13’üncü maddenin gerekçesine göre, burada esas alınacak demokrasi, 1982 Anayasasının öngördüğü demokrasi değil, “genellikle kabul gören demokratik rejim anlayışı”dır.

Türk anayasa hukuku doktrininde de ağırlıkla benimsenen görüş bu görüştür. Doktrinin çoğunluğuna göre, demokratik toplum düzeninin gereklerinden, 1982 Anayasasının öngördüğü demokratik toplum düzeni değil, çağdaş, batılı hürriyetçi demokrasilerin genel ve evrensel nitelikleri anlaşılır veya anlaşılmalıdır[133].

c) Anayasa Mahkemesinin Benimsediği “Demokratik Toplum” Anlayışı

Anayasa Mahkemesi Serbest Bölgeler Kanununa ilişkin olarak verdiği 6 Eylül 1986 tarih ve K.1986/23  sayılı Kararında, demokratik toplumdan 1982 Anayasasının öngördüğü demokratik toplum düzenini anlamıştır:

“Yasa Koyucu kimi temel hak ve özgürlükler için gerektiğinde yukarıda sözü edilen sebeplere dayanmak suretiyle demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı düşmeyecek sınırlamalar getirebilecektir. Burada sözü edilen demokratik toplum düzeniyle hiç kuşkusuz Anayasamızda gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenen hukuk düzeninin kastedildiğinde duraksamaya yer yoktur”[134].

Anayasa Mahkemesi bu karardan sadece 50 gün sonra verdiği Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu hakkında 26 Kasım 1986 tarih ve K.1986/27  sayılı Kararda yukarıdaki görüşünü değiştirmiş ve demokratik toplum düzeni anlayışı konusunda klasik demokrasileri esas almıştır.

“Özgürlüklerin sınırlandırılmasında uyulması gereken bir başka ilke de sınırlandırmaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağıdır. Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde güvence altına alındığı rejimlerdir[135].

İtalikle verilen kelimelerden da anlaşılacağı üzere Anayasa Mahkemesi bu Kararında demokratik toplum düzeni anlayışı konusunda “klasik demokrasi rejimi”ni esas almıştır. Yüksek Mahkeme ayrıca bu “klasik demokrasi rejimi ”nin özelliklerini, dolayısıyla bu rejimin “gereklerini” de belirtmeye çalışmıştır:

“Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde güvence altına alındığı rejimlerdir... Özgürlükçü olmak yanında, hukuk devleti olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. Şu halde, getirilen sınırlamaların, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olması gerekir. Bu anlayış içinde... özgürlükler ancak istisnaî olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilir. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının bu rejime özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli özgürlüğün kullanılmasının ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır”[136].

Anayasa Mahkemesine göre klasik demokrasi rejiminin özellikleri, unsurları veya gerekleri şunlardır:

-          Temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde güvence altına almak

-          Özgürlükçü olmak

-          Hukuk devleti olmak

-          Kişiyi ön planda tutmak

-          Özgürlükleri ancak istisnaî olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırmak

-          Özgürlük kısıtlamalarını, belli özgürlüğün kullanılmasının ortadan kaldıracak düzeye vardırmamak

-          Özgürlükleri Anayasanın 2’nci maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olarak sınırlandırmak

Bu özelliklerin bir kısmı soyuttur. Anayasa Mahkemesinin denetimine imkân vermez. Şöyle ki, Anayasa Mahkemesi bir düzenlemeyi “özgürlükçü” bulmayarak iptal edebileceği gibi, “özgürlükçü” bularak iptal etmeyebilir de. Keza Anayasa Mahkemesi bir kanunî düzenlemeyi “kişiyi ön planda” tutmadığından bahisle iptal edebileceği gibi aynı düzenlemeyi “kişiyi ön planda” tuttuğundan bahisle iptal etmeyebilir de. Bu özelliklerden hukuk devleti gibi diğer bir kısmını ise, Anayasa Mahkemesinin burada zikretmesine gerek yoktur. Zira bu özellikle Anayasanın bir başka maddesinde zaten ayrıca öngörülmüştür.

Burada şunun altını çizmek isteriz ki, yukarıdaki Karardan alıntıladığımız pasajda italikle verdiğimiz ifadelerden de anlaşılacağı üzere, Anayasa Mahkemesi “klasik demokrasi” rejiminin özelliklerini sayarken 1982 Anayasasının ikinci maddesinde sayılan Cumhuriyetin temel niteliklerine atıfta bulunmaktadır. Yani Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzenini Anayasanın ikinci maddesinde belirlenen Cumhuriyetin temel nitelikleriyle de tanımlamaktadır. O halde bu Karar, Anayasa Mahkemesinin demokratik toplum anlayışı konusunda 1982 Anayasanın öngördüğü demokratik toplumu değil, batılı demokrasi anlayışını esas aldığı yolunda kanıt olarak ileri sürülemez. Burada şunu da not edelim ki, her nedense, bu görüşü savunan yazarlar, görüşlerini kanıtlamak için Anayasa Mahkemesinin bu kararında bu pasajı alıntılarlarken “şu halde, getirilen sınırlamaların, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olması gerekir” cümlesini atlamaktadırlar.

d) Görüşümüz

Kanımızca, Anayasanın 13’üncü maddesinde geçen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütün uygulanmasında esas alınması gereken demokrasi anlayışının, 1982 Anayasası ile benimsenmiş demokrasi anlayışı mı, yoksa genel olarak çağdaş, batılı hürriyetçi demokrasi anlayışı mı olduğu yolundaki tartışma gereksiz ve anlamsız bir tartışmadır. Zira, böyle bir tartışmanın bir anlam taşımasının ön koşulu, “1982 Anayasasının öngördüğü demokrasi” ile “çağdaş batılı demokrasi”nin birbirinden farklı şeyler olduğunun ispat edilmesi gerekir. Yukarıdaki görüşleri savunan hiçbir yazar, bu ispata teşebbüs etmemektedir. Aslında bunun ispat edilebilmesi de mümkün değildir. Çünkü, 1982 Anayasasının kurduğu sistem yukarıda “demokratik devlet” ilkesini açıkladığımız yerde gösterdiğimiz gibi, “ampirik demokrasi teorisi”ne tamamıyla uygundur[137]. O halde, 1982 Anayasasının öngördüğü demokrasi de batılı demokrasidir. Şüphesiz ki bu demokrasi, somutta Alman demokrasinden, İngiliz demokrasinden, Amerikan demokrasinden veya Fransız demokrasisinden birçok bakımdan farklıdır. Ancak tek tip bir “batılı” demokrasi anlayışı yoktur. Alman demokrasisi, Fransız demokrasisinden, Fransız demokrasisi Amerikan demokrasisinden oldukça farklıdır. Ancak bunlar hepsi, Türk demokrasisi dahil, ampirik demokrasi teorisinin öngördüğü minimum koşulları taşırlar.

O halde “hangi demokrasi” sorusuna, Türk demokrasisi, batılı demokrasi ayrımı yapmaksızın sadece “demokrasi” cevabını verebiliriz.

3. Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri Nelerdir?

“Hangi demokrasi” sorusunu bu şekilde yanıtladıktan sonra şimdi “demokratik toplum düzeninin gerekleri” nelerdir sorusuna cevap arayalım. Bu soruya cevap verebilmek için her şeyden önce “demokrasi” nedir sorusuna cevap vermek gerekir.

Biz bu soruya yukarıda “demokratik devlet” ilkesini incelediğimiz yerde[138] şöyle cevap vermiştik: Demokrasi normatif ve ampirik olmak üzere iki değişik anlamda tanımlanabilir. Normatif anlamda demokrasi, bir ideali, bir olması gerekeni yansıtır. Bu anlamda demokrasi, “halkın, halk için, halk tarafından yönetildiği rejim” olarak tanımlanabilir. Ancak demokrasi böyle tanımlanırsa, yeryüzünde demokratik rejim kalmaz. O nedenle demokrasi normatif anlamda değil, Robert Dahl ve Arend Lijphart gibi yazarların önerdiği gibi ampirik anlamda tanımlanmalıdır. Ampirik demokrasi teorisine göre ise, yukarıda gördüğümüz gibi altı adet şartı yerine getiren ülkeler demokratik olarak kabul edilmektedir. Kanımızca, ampirik demokrasi teorisinin aradığı bu altı şartı biz “demokratik toplum düzeninin gerekleri” olarak kabul edebiliriz. O halde, kanımızca, demokratik toplum düzeninin gerekleri şunlardır:

1.        Ülkede etkin siyasal makamlar seçimle işbaşına gelmelidir.

2.        Seçimler düzenli aralıklar ile tekrarlanmalıdır.

3.        Seçimlere en az iki parti katılabilmelidir.

4.        Seçimlerde, genel, eşit, gizli oy ve açık sayım ilkeleri uygulanmalıdır.

5.        Muhalefetin iktidar olabilme şansı mevcut olmalıdır.

6.        Temel kamu hakları tanınmış ve garanti altına alınmış olmalıdır.

Kanımızca bu altı şarttan herhangi birine aykırı bir şekilde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olur. Örneğin bir parti dışında, bütün siyasî partiler yasaklanır ve tek partinin dışında siyasî parti kurma hakkı sınırlandırılırsa bu demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olur. Böyle bir kanunî sınırlandırılmayı Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gerekleri şartına aykırı bularak iptal edebilir. Keza gizli ilkesi yerine açık oy ilkesini getiren bir seçim kanunu aynı zamanda demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırı olur. Böyle bir seçim kanunu da sırf bu ilkeye aykırı olduğundan dolayı iptal edilebilir. Ancak dikkat edileceği gibi, zaten Anayasamızın diğer maddelerinde bu ilkeleri koruyan açık hükümler vardır. Örneğin açık oy ilkesini getiren kanunu Anayasa Mahkemesi doğrudan Anayasanın 67’nci maddesine  aykırı görerek iptal edebilir.

Şüphesiz bu anlayışta demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı çok sınırlı bir denetime imkân vermektedir. Gerçekten de, yukarıda demokratik devlet ilkesini gördüğümüz yerde de belirtildiği gibi ampirik demokrasi teorisinin şartları “demokrasinin minimum şartları”dır. Ancak bu minimum şartları bile istikrarlı bir şekilde yerine getiren ülke sayısı 1984 yılında Arent Lijphart’ın tespitlerine göre sadece ve sadece 21 idi.

Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gerekleri olarak bu altı şartı denetleyebilir. Bu denetleme de keyfiliğe yol açamaz. Ancak bu altı şartla yetinilmez; başka şartlar aranırsa, Anayasa Mahkemesinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk denetimi kaçınılmaz olarak “yerindelik denetimi” haline dönüşür. Özellikle Anayasa Mahkemesi demokrasiyi normatif anlamda tanımlamaya kalkarsa, bunun içinden çıkılamaz. Anayasa Mahkemesi üyelerinin kafalarındaki demokrasi idealine göre iptal edilmesi mümkün olmayan kanun kalmaz. Demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı da Anayasa Mahkemesini yerindelik denetimine itebilecek kavramlardan biridir. Anayasa Mahkemesi ya demokratik toplum düzeninin gereklerini yukarıdaki gibi ampirik demokrasi teorisi ışığında minimum şartlar olarak tanımlamalı ya da bu kavramdan uzak durmalıdır.

4. “Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri” ile “Hakkın Özü” Kavramları Özdeş Kavramlar mıdır?

Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramını hakkın özü kavramı ile tanımlamaktadır. Örneğin Anayasa Mahkemesi Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu hakkında verdiği 26 Kasım 1986 tarih ve K.1986/27  sayılı Kararında şöyle demiştir:

“Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile uyum içinde sayılamaz”[139].

Anayasa Mahkemesi başka kararlarında da demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramını hakkın özü kavramıyla özdeşleştirmiştir. Örneğin Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu  ile ilgili olarak verdiği 19 Nisan 1988 tarih ve K.1988/8  sayılı Kararında Anayasa Mahkemesi şöyle demiştir:

“Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunan kısıtlamalar, nedeni ne olursa olsun demokratik toplum düzeninin gerekleri ile uyum içinde sayılamaz”[140].

Anayasa Mahkemesi günümüze kadar verdiği birçok kararda bu formülü kumllanmıştır. Örneğin 18 Kasım 1998 tarih ve K.1998/71 sayılı Kararda aynı formülü kullanmıştır:

“Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar; demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz”[141].

Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında da demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı ile hakkın özü kavramını birlikte kullanmıştır. Örneğin 14 Haziran 1988 tarih ve K.1988/18 sayılı Kararında Anayasa Mahkemesi şöyle demiştir:

“Anayasa ilkelerini zedelemeyen, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmayan, hakkın özüne dokunmayan düzenlemeler gerçek anlamda seçme ve seçilme hakkını ortadan kaldırmaz”[142].

Anayasa Mahkemesi İmar Kanununun 18’inci maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı nedeniyle verdiği 21 Haziran 1990 tarih ve K.1990/13  sayılı Kararında da şöyle demiştir:

“Malikin kamulaştırma dışındaki uygulama ile mülkiyet hakkının özüne dokunulduğundan söz edilemeyeceği için dava konusu kuralla getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olduğu da düşünülemez”[143].

Yukarıdaki kararlarda açıkça görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramını hakkın özü kavramıyla tanımlamakta, bu iki kavramı özdeşleştirmekte veya bu iki kavramı birlikte kullanmaktadır.

Doktrinde Anayasa Mahkemesi, bu tutumu genellikle olumlu bulunmuş ve Anayasa Mahkemesi bu tutumundan dolayı övülmüştür[144].

Eleştiri.- Kanımızca Anayasa Mahkemesinin bu tutumu tamamıyla yanlıştır. Bir kere, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunma yasağı, 1982 Anayasasında değil, 1961 Anayasasında mevcuttur. Anayasa Mahkemesi mülga bir Anayasanın benimsediği bir ilkeye uygunluk denetimi yapamaz. 1982 Anayasası ortamında “temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunma yasağı” yoktur. Anayasa Mahkemesi böyle bir ilkeyi kullanacaksa, bize öncelikle bu ilkenin pozitif temelini göstermelidir. Anayasa Mahkemesi buna teşebbüs dahi etmemiştir. Anayasa Mahkemesi pozitif temelden tamamıyla mahrum olan bir ilkeyi uygulamaktadır. Anayasa Mahkemesi açıkça yürürlükten kaldırılmış bir hükmü uygulamaktadır[145]. Türk Anayasa Mahkemesi üyelerinin hukuka bağlılık duygularından şüphe edilebilir.

Alf Ross  hukukun geçerliliğinin gerçekte “yargıçların manevi hayatıyla ilgili varsayımlar” üzerine kurulu olduğunu yazar. Ross, “hâkimlerin kanun koyucuya itaati ”nden veya “hâkimlerin kurallar ile bağlı olma duygusu ”ndan bahseder[146]. Aynı anlamda Aulis Aarnio da “hâkimlerin normatif ideolojisi”nden söz etmektedir[147]. Alf Ross’a göre hukuk, hâkimin “kurallar ile bağlı olma duygusuna” sahip olduğunu varsayar. Yani hâkim kanun koyucuya itaat etmelidir. Bu böyle olmazsa, kanun koyucu tarafından konulan normlar geçerli olamaz. Örneğin varsayalım ki ceza hâkimi, ceza kanunun çocuk düşürmeyi yasaklayan maddesine dayanarak çocuk düşürenlere ceza vermektedir. Eğer bir gün kanun koyucu çocuk düşürmeyi suç olmaktan çıkarırsa, hâkimin davranışı birdenbire değişir; artık çocuk düşürenlere ceza vermez. Yeni kanun geçerlidir, zira yargıç davranışını değiştirmiştir. Eğer yeni kanuna rağmen hâkim, halâ çocuk düşürenlere müeyyide uygulamaya devam ederse, hâkimlerin hukuka bağlılık duygusundan mahrum olduklarına hükmedebiliriz[148].

Kanımızca aynı şey anayasa normları alanında da söylenebilir. Yeni bir anayasanın normları ancak Anayasa Mahkemesi üyelerinin bu normlarla kendilerini bağlı görmeleri halinde geçerli olabilir. Alf Ross’un  açıklamalarını kendi alanımıza uyarlayarak, biz de “Anayasa Mahkemesi üyelerinin kurucu iktidara itaati”nden veya “Anayasa Mahkemesi üyelerinin Anayasa kuralları ile bağlı olma duygusu”ndan bahsedebiliriz. Böyle bir bağlılık duygusunun mevcut olmaması halinde, yeni bir Anayasa yapmanın hiçbir anlamı yoktur.

Buna göre, Türk Anayasa Mahkemesi üyelerinin “Anayasa kuralları ile bağlı olma duygusu”ndan mahrum olduklarını gözlemleyebiliriz. Çünkü onlar, yeni yapılan Anayasanın kuralını değil, mülga Anayasanın kurallarını uygulamaya devam etmektedirler. Hâkimlerin kanun koyucuya, Anayasa Mahkemesi üyelerinin kurucu iktidara itaat etmedikleri bir ülkede, ne hukuk devletinden ne de demokrasiden bahsedilebilir.

Anayasa Mahkemesinin “mülga” bir Anayasanın kuralını uygulamaya devam etmesi komiktir. Anayasa Mahkemesi üyeleri hukuk kurallarının zaman bakımından uygulanması gibi basit bir konudan habersiz görünmektedirler. Anayasa Mahkemesinin bu hatasının doktrinde oy birliğiyle yerinde bulunması ise tamamıyla hayret vericidir. Bu basit bir hata değildir; bilinçli bir tavırdır: Oktay Uygun , “Anayasa Mahkemesi bu yaklaşımıyla 20 yıllık deneyimini silip atmayı reddetmiş olmaktadır” diye yazmaktadır[149]. Şüphesiz ki, Anayasa Mahkemesi Anayasa ile kendini bağlı hissetseydi, 1961 Anayasası yürürlükten kaldırılınca, bu Anayasa döneminde geliştirdiği “20 yıllık deneyimini silip atmayı” kabullenirdi. Aslında doktrinin bir kısmı tarafından Anayasa Mahkemesine “20 yıllık deneyiminin” çok önemli bir deneyim olduğu zaman zaman hatırlatılarak, Mahkemenin ondan vazgeçmemesi yolunda telkinlerde bulunulmuştur.

İkinci olarak, kanımızca, hakkın özü  kavramı pozitif temelden mahrum olduğu gibi, demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramıyla da eş anlamlı değildir. Yukarıdaki kararlarda Anayasa Mahkemesi, “temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunan kısıtlamalar, demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırıdır” diyor. Oysa bu doğru değildir. Yukarıda da bir yerde belirttiğimiz gibi, örneğin[150] demokratik toplumlarda bazı durumlarda mektuplar açılabilmekte ve telefonlar dinlenebilmektedir. Bu demokratik toplumlarda meşru olarak görülen bir sınırlamadır ve yapılması mümkündür ve yapılmaktadır. Ancak aynı sınırlamanın hakkın özüne dokunma yasağı bakımından yapılması mümkün değildir. Çünkü, mektuplar açılınca, telefonlar dinlenince, haberleşmenin gizliliği esası sınırlanmamakta, tamamıyla ortadan kalkmaktadır. Oysa demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü benimsenirse haberleşmenin gizliliği ilkesine yukarıdaki şekilde müdahale edilebilir. İşte hakkın özüne dokunan ama demokratik toplum düzeninin gerekleri aykırı olmayan sınırlar olabilir. Ölüm cezaları için de aynı şey söylenebilir. Hakkın özüne dokunmama kıstası kabul edilirse, ölüm cezaları Anayasaya aykırı olur; çünkü idam cezasının infazı, yaşama hakkının özüne dokunmakta, açıkçası onu tamamıyla ortadan kaldırmaktadır. Ancak demokratik toplum düzeninin gerekleri kıstası benimsenirse ölüm cezalarının verilmesi Anayasaya aykırı olmaz. Çünkü, Amerika Birleşik Devletleri gibi demokratik toplumlarda ölüm cezası  uygulanmaktadır. Keza Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ikinci maddesi de mahkemelerce verilen ölüm cezalarının infazını yaşama hakkına aykırı görmemektedir. O halde, ölüm cezası yaşama hakkının özüne dokunan, ama demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmayan bir sınırlamadır. Örneklerden de görüldüğü gibi hakkın özü ile demokratik toplum düzeninin gerekleri arasında özdeşlik yoktur.

E. Sınırlama Öngörüldüğü Amaç Dışında Kullanılmamalıdır 

Anayasanın 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar... öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz”.

Bu şu anlama gelmektedir ki, bir temel hak ve hürriyet hangi amaçla sınırlanmışsa, sadece o amaç dahilinde kullanılabilir. Yukarıda temel hak ve hürriyetlerin sınırlamasındaki genel ve özel sebepleri gördük. Bir temel hak ve hürriyet, bu sebeplerden biri ile sınırlanmışsa, bu yapılan sınırlama bir başka sebebi gerçekleştirmek için kullanılmamalıdır. Örneğin, genel sağlığın korunması sebebiyle getirilmiş bir sınırlama genel ahlâkın korunması amacıyla kullanılmamalıdır. Yahut, özel bir sebeple getirilen sınırlama, genel amaç olan kamu yararı için kullanılmamalıdır. Yani bu hüküm temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında “yetki saptırması ”nı yasaklamaktadır. Bilindiği gibi idare hukukunda yetki saptırması, idarî işlemlerin amaç unsuru bakımından sakat olmasını ifade etmektedir[151].

Bu husus Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun 13’üncü madde gerekçesinde şu şekilde açıklanmıştır:

“Maddenin ikinci fıkrası, son satırı, hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında öngörülen genel ve özel nedenlerin belli amaçlara yönelik bulunduğu, binnetice bu amaçları gerçekleştirmek için bu nedenlerin öngörüldüğü vurgulanmaktadır. Şu halde, öngörülen amaçlar yahut nedenler bahane edilerek, başka bir amaca ulaşmak için hak ve hürriyetler sınırlanmayacak(tır)”[152].

Aynı husus, Anayasa Komisyonu Başkanvekili Feyyaz Gölcüklü’nün  16 Ağustos 1982 tarihinde Danışma Meclisinde yaptığı bir açıklamada da dile getirilmiştir:

“Sınırlamalarda hiçbir sınır getirilmemiş değil... Ancak öngörüldüğü amaca uygun surette uygulanmak şartı ile; ben falan hakkı, falan hürriyeti şu kamusal yarar ile sınırlamışsam... ancak o amaçla kullanılabilecektir; yetki saptırması suistimaline de açık kapı bırakılmayacaktır”[153].

O halde “temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar... öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz” hükmünün, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında “yetki saptırması”nı yasakladığını söyleyebiliriz. Buna göre, örneğin kamu düzeninin sağlanması için getirilen bir temel hak ve hürriyet sınırlamasının gerçekte idareye gelir sağlanması amacıyla kullanılması durumunda, sınırlama “öngörüldüğü amaç dışında” kullanılmış olur ki, bu Anayasamızın 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olur. Keza, genel ahlâkın korunması için getirilen bir sınırlamanın kamu yararı amacıyla kullanılması durumunda da 13’üncü maddenin ikinci fıkrasına aykırılık olur. Mesela, ortaokul ve lise öğrencilerinin okuldan kaçıp sinemaya gitmelerini önlemek için valinin genel ahlâka aslında aykırı olmayan bir filmin gösterilmesini yasaklaması durumunda böyle bir aykırılık söz konusu olur.

F. Ölçülülük İlkesi  Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanmasında Geçerli Bir İlke midir?

Türk anayasa hukuku doktrininde istisnasız bütün yazarlar, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında uyulması gereken bir şart olarak “ölçülülük ilkesi”ni de saymaktadırlar[154]. Bu ilke doktrinde genel olarak, sınırlandırmada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olması; bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olması ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmaması şeklinde tanımlanmakta ve elverişlilik , gereklilik  ve oranlılık  şeklinde üç alt ilkeye ayrılmaktadır[155].

Anayasa Mahkemesi de 23 Haziran 1989 tarih ve K.1989/27 sayılı Kararında ölçülülük ilkesini benzer bir şekilde tanımlamıştır:

“...(A)maç ve sınırlama orantısının korunmasıyla ilgili ‘ölçülülük’ temel ilkesinin alt ilkeleri olan yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik ‘elverişlilik’; sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olup olmadığını arayan ‘zorunluluk-gereklilik’, ayrıca amaç ve aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz bir yükümlülük getirip getirmediğini belirleyen ‘oranlılık’ ilkeleri...”[156].

İlginçtir ki, doktrinin ve Anayasa Mahkemesinin tanımında uzlaştığı bu “ölçülülük ilkesi ” pozitif temelden mahrumdur. Bu ilkenin pozitif temelini açıklamak için doktrinde üç görüş ileri sürülmüştür.

1. m.13/2

Birinci görüş, “ölçülülük ilkesi”nin temeli olarak Anayasanın 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar... öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz” hükmünü göstermektedir[157].

13’üncü maddenin ikinci fıkrasında yer alan bu hükmün, ölçülülük ilkesine temel oluşturabilmesi için, öncelikle,

(1) “temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar... öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz” önermesinden

(2) “sınırlandırmada başvurulan araç, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli; bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olması ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmaması gerekir” önermesinin

nasıl çıkarıldığının ispat edilmesi gerekir. Biz birinci önermeden ikinci önermeyi istihraç etmeyi başaramadık. Yukarıdaki görüşü savunan yazarlarda da bu yolda bir ispata rastlayamadık.

Kanımızca, “temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar... öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz” şeklindeki hüküm, yukarıda gördüğümüz gibi, belli bir amaçla yapılan sınırlamanın başka bir amaçla kullanılmasını, yani yetki saptırmasını yasaklamaktadır; başka bir şeyi değil.

2. m.15/1

Ergun Özbudun’a  göre ise ölçülülük ilkesi, Anayasanın “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlığını taşıyan 15’inci maddesinden çıkarılabilir. Gerçekten de olağanüstü hal rejimlerinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasanın 15’inci maddesinde “durumun gerektirdiği ölçüde” ifadesi yer almaktadır[158]. “Durumun gerektirdiği ölçüde” ifadesinin “ölçülülük ilkesine” işaret ettiğinden kuşku yoktur. Ancak, bu ifade de, 15’inci maddede yer almasına rağmen, 13’üncü maddede yer almamaktadır. O halde, 13’üncü madde sisteminde nasıl olup da bir başka sistemi öngören 15’inci maddenin bir ilkesinin uygulanacağının ispat edilmesi gerekir.

Özbudun  bu ispatı şu şekilde yapmaktadır:

“Olağanüstü durumlarda bile temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının tamamen veya kısmen durdurulmasına ancak durumun gerektirdiği ölçüde’ izin verildiğine göre, bunun normal zamanlarda evleviyetle geçerli olması gerekir”[159].

Ergun Özbudun’un ispatı biçimsel olarak geçerli görünmektedir. Yazarın bu ispatı, “evleviyet  (argumentum a fortiori )” yolunu kullanarak yaptığı anlaşılmaktadır. Ne var ki, kanımızca, burada argumentum a fortiori yolu kullanılmaz. Çünkü, aşağıda ayrıca göreceğimiz gibi, Anayasanın 13 ve 15’inci maddeleri birbirine alternatif iki sınırlama sistemi öngörmüştür. Olağan dönemlerde 13’üncü, olağanüstü dönemlerde ise 15’inci madde uygulanır. Bu iki sistem birbirinden ayrı, birbirinden bağımsız sistemlerdir. Ne m.15, m.13’e göre, ne de m.15, m.13’e göre ek imkanlar veya şartlar getirmektedir. Ortada birbirine göre, daha büyük-daha küçük; daha ağır-daha hafif düzenlemeler getiren iki madde değil, birbirinden bağımsız sistemler getiren iki ayrı madde söz konusudur. O halde m.13 ve m.15 arasında a maiore ad minus veya a minori ad minus ilişkisi yoktur. Böyle bir ilişki söz konusu olmadan da argumentum a fortiori kuralıyla akıl yürütme yapılamaz[160].

3. m.2: Hukuk Devleti İlkesi

Üçüncü bir görüşe göre, “ölçülülük ilkesi”nin temelinde hukuk devleti ilkesi yatar. Örneğin hukuk devleti ilkesi Fazıl Sağlam’a , “ölçülülük ilkesinin yaygın geçerliliğini açıklayan en uygun pozitif temel olarak gözükmektedir”[161]. Şüphesiz ki, “hukuk devleti ilkesi” Anayasamızın ikinci maddesinde geçen pozitif bir ilkedir. Ancak, ölçülülük ilkesinin hukuk devleti ilkesinden kaynaklandığını söyleyebilmek için aşağıda yer alan (1) numaralı önermeden (2) numaralı önermenin nasıl çıkarıldığının gösterilmesi gerekir:

(1)     “Türkiye Cumhuriyeti.... bir hukuk devletidir”.

(2)     “Sınırlandırmada başvurulan araç, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli; bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olması ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmaması gerekir”

Biz yukarıdaki (2) nolu önermenin (1) nolu önermeden nasıl istihraç edildiği yolunda inandırıcı bir ispata rastlayamadık. Gerçi, Fazıl Sağlam bu yolda, “ölçülülük ilkesi, temel hakların somut olarak sınırlanmasını belli rasyonel ilkelere bağlayarak... hukuk devletinin özünü oluşturan hukuka bağlılık ve güven duygusunu güçlendirici bir fonksiyon”[162] yerine getirdiğini söylemektedir. Kanımızca, Sağlam’ın iddiası bunu ispat etmediği gibi, hukuk devletinin özü, güven duygusu gibi başka tartışmalı kavramları ortaya atmaktadır.

Kanımızca, yukarıdaki bir numaralı önermeden iki numaralı önermeyi çıkarsamak mümkün değildir. Eğer ölçülülük ilkesi hukuk devleti ilkesinden çıkarılabiliyorsa, daha pek çok şey hukuk devleti ilkesinden çıkarılabilir. Bu ise bizatihi hukukun belirliliği ve dolayısıyla hukuk güvenliği ilkesini sarsar. Anayasada geçen ve dolayısıyla pozitif bir varlığa sahip bir ilkenin içine her şey sokulduğunda, o kavramın aslında fonksiyon olarak bir tabiî hukuk ilkesinden farkı kalmamaktadır. Bize öyle geliyor ki, günümüzdeki hukuk devleti ilkesinin, tabiî hukukun temel kavramları olan “adalet”, “ortak iyilik” gibi kavramlardan hiçbir farkı kalmamıştır. İsteyen istediği her şeyi bu kavramın içine sokabilmekte; isteyen istediği ilkeyi bu ilkeden istihraç edebilmektedir.

Anayasada yer almayan ilkeler pozitif varlıktan yoksundurlar ve kanun koyucuyu bağlamazlar. Böyle pozitif varoluştan mahrum ilkelere dayanarak da, Anayasa Mahkemesi herhangi bir kanunu iptal edemez. İptal ederse, yaptığı denetim yerindelik denetimi haline gelmiş olur. Eğer ölçülülük ilkesi de kabul edilirse, üstelik elverişlilik, gereklilik ve orantılılık alt ilkeleriyle birlikte anlaşılırsa, Anayasa Mahkemesinin iptal edemeyeceği hiçbir kanun kalmaz. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında yetkili makamın yasama organı olmasının hiçbir anlamı kalmaz. Neyin ölçülü, neyin elverişli, neyin gerekli, neyin orantılı olduğunun takdiri, hukukî değil, siyasal bir sorundur. Bunu takdir edecek makam ise yasama organıdır.

* * *

Yukarıda göstermeye çalıştığımız gibi, doktrinin tamamının ve Anayasa Mahkemesinin tanımında uzlaştığı bu “ölçülülük ilkesi” pozitif temelden mahrumdur. Bize öyle geliyor ki, bu ilke, Anayasa tarafından değil, oldukça başarılı bir şekilde Fazıl Sağlam tarafından oluşturulmuştur. Ölçülülük ilkesi konusunda doktrinin ve Anayasa Mahkemesinin açıklamaları incelenirse, bu ilkenin Anayasanın bir hükmüyle değil, Fazıl Sağlam’ın Temel Hakların Özü ve Sınırlaması isimli kitabıyla temellendirildiği gözlemlenebilir. Ortada Anayasa normunu açıklayan doktrin veya Anayasa normunu uygulayan Anayasa Mahkemesi içtihadı değil, doktrin tarafından biçimlendirilen “Anayasa normu” ve doktrinin görüşlerini uygulayan Anayasa Mahkemesi içtihadı vardır.

Kanımızca, Türk anayasa hukukçularının ve Anayasa Mahkemesinin üzerinde uzlaştığı “ölçülülük ilkesi” anayasa normlarının geçerliliğinin birinci ön koşulu olan “maddî varlık” koşulunu[163] bile yerine getirememektedir. O halde, olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sisteminde “ölçülülük ilkesi”ne uygunluk diye bir şart yoktur.

 

 

 

VI. Olağanüstü Hal rejimlerinde Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması 

Bibliyografya.- Kemal Gözler, “Olağanüstü Hal Rejimlerinde Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sistemi ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukukî Rejimi”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 47, Ağustos 1990, Sayı 4, s.561-590; Tekin Akıllıoğlu, “Temel Hakların Durdurulması”, Bahri Savcı’ya Armağan, Ankara, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları, 1988, s.54-68; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.87-89; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.550-51; Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.150-151; Kuzu, 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri, op. cit., s.243-249; Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, op. cit., s.316-328; Mehmet Turhan, Siyaset ve Anayasa, Ankara, Gündoğan Yayınları, 1995, s.169-175; Çavuşoğlu, Anayasa Notları, 84-94.

Anayasamıza göre “olağanüstü hal” ve “sıkıyönetim” olmak üzere iki çeşit olağanüstü hal rejimi vardır. Bunlara aşağıda “olağanüstü yönetim usûlleri” başlıklı yirminci bölümde inceleyeceğiz. Bu rejimlerde temel hak ve hürriyetler, olağan dönemlere nazaran daha büyük ölçüde sınırlandırılabilir ve hatta geçici olarak kısmen veya tamamen durdurulabilir.

Bir Ön Sorun: m.13 mü, m.15 mi ?- Ancak burada, bir ön sorunu çözmek gerekir. Zira, Anayasamızda temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda, biri 13’üncü maddede, diğeri 15’inci maddede olmak üzere iki ayrı sistem öngörülmüştür. Olağanüstü hal rejimlerinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında uyulması gereken sistem hangisidir? Bu sistem 13’üncü maddede mi, yoksa 15’inci maddede mi belirlenmiştir? Eğer 15’inci maddede belirlenmiş ise, bu maddenin öngördüğü sistem yanında 13’üncü maddenin öngördüğü sistemde yer alan yukarıda gördüğümüz ilkeler (kanunla sınırlama, genel ve özel sebeplere, Anayasanın sözüne ve ruhuna ve nihayet demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma şartları) olağanüstü hallerde de uygulama alanı bulur mu?

Kanımızca, 1982 Anayasası, bu soruların cevabını çok açık bir şekilde vermiştir. Anayasanın 15’inci maddesine göre, “savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde..., temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir[164]”. Bu ifadeden açıkça anlaşılmaktadır ki, olağanüstü hal rejimlerinde, sadece 15’inci madde uygulanır; Anayasanın diğer maddelerinde belirtilen güvenceler geçerli değildir.

Buna göre, olağanüstü hal rejimlerinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sistemi Anayasanın 15’inci maddesinde belirtilmiştir. Yani olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetler, 15’inci maddeye uygun olmak şartıyla, başta 13’üncü maddeye, sonra diğer maddelere aykırı olarak sınırlandırılabilir. Örneğin olağanüstü hallerde yapılan temel hak ve hürriyet sınırlandırmalarının demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olması şartı aranmaz. Yine yapılan bir düzenlemeyle olağanüstü hallerde, 15’inci maddenin koşullarına uygun olmak şartıyla basın hürriyeti (m.28) veya seyahat hürriyeti (m.23) Anayasanın ilgili maddelerine aykırı olarak sınırlandırılabilir.

Açıkçası, olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyet sınırlandırmalarının Anayasaya uygunluğunu/aykırılığını tartışılırken araştıracağımız tek şey, sınırlamanın 15’inci maddede belirtilen şartlara uygun olup olmadığıdır.

O halde şu sonuca ulaşıyoruz: 1982 Anayasası, olağanüstü hal rejimlerinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması bakımından 13’üncü maddenin dışında ve ötesinde bir sınırlandırma sistemi öngörmüştür. Bu sistem 15’inci maddede ifade edilmiştir. Buna göre, 13’üncü madde ile 15’inci madde özgürlüklerin sınırlandırılmasında ayrı sistemler getiren iki çerçeve maddedir. Diğer bir ifadeyle, bu iki madde, alternatif sistemleri getiren paralel maddelerdir. Şöyle ki, olağan hallerde özgürlükler 13’üncü maddeye, olağanüstü hallerde ise 15’inci maddeye göre sınırlandırılır; 15’inci madde uygulandığında, 13’üncü madde uygulanmaz[165].

Bu sonuç, 1982 Anayasasının 121’inci maddesinin 2’nci fıkrasın hükmüyle de desteklenmektedir. Bu fıkraya göre, “olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı ve durdurulacağı... Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir”. İtalikle verdiğimiz ifadeden de açıkça anlaşılacağı üzere, olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması, “Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda” olacaktır.

Anayasa Mahkemesi de 10 Ocak 1991 tarih ve K.1991/1 sayılı Kararıyla olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında uyulması gereken maddenin 15’inci madde olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi şöyle demiştir:

“Anayasa genel olarak temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını 13. maddesinde düzenlemiştir. Ancak, savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını ve hatta durdurulmasını özel olarak düzenleyen 15. maddedir”[166].

15’inci  Maddenin Sistemi .- İlk önce Anayasanın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanılmasının Durdurulması” başlığını taşıyan 15’inci maddesinin metnini görelim:

“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile, ölüm cezalarının infazı dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”.

Görüldüğü gibi, Anayasanın 15’inci maddesine göre, bazı şartlar altında “savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir”. Burada 15’inci maddede öngörülen şartları görmeden önce “sınırlama” ve “durdurma” kavramları üzerinde durmak gerekir.

“Durdurma” ve “Sınırlama”  Kavramları.- Temel hak ve hürriyetler konusunda “durdurma ”, “sınırlama ”yı aşan bir kavramdır[167]. “Sınırlama” halinde, sınırlamadan sonra da genellikle, temel hak ve hürriyet tamamıyla ortadan kalkmamakta, temel hak ve hürriyetin bazı kullanım olanakları yine de devam etmektedir[168]. Oysa “durdurma” halinde, temel hak ve hürriyetin kullanım olanakları dondurulmuştur[169]. Durdurma, belli bir hakkın, belli bir süre için kullanılmasının mümkün olmamasını ifade eder[170]. Diğer bir ifadeyle, durdurma, temel hak ve hürriyetin kullanılmasının geçici olarak ertelenmesi anlamına gelir[171]. Durdurma geçicidir[172]. Olağanüstü hal rejiminin süresi bitince durdurmada kendiliğinden ortadan kalkar.

Görüldüğü gibi geçici nitelikte olmakla birlikte durdurma kavramı, sınırlamaya göre daha ağırdır. Bununla birlikte, olağanüstü hal rejimlerinde durdurma düzeyine varmayan sınırlamalar yapılması da mümkündür. Bu sınırlamalar da yine Anayasanın 13’üncü maddesindeki şartlara değil, 15’inci maddesindeki şartlara tâbidir.

Anayasada Öngörülen Güvencelere Aykırı Tedbirler Almak.- Anayasanın 15’inci maddesine göre, bazı şartlar altında “savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, temel hak ve hürriyetler... için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir”. Burada geçen “Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler”in ne olduğunu görmek gerekir. Yukarıda gördüğümüz gibi[173], Anayasanın birçok maddesi, o maddede düzenlenen temel hak ve hürriyet için “ek güvenceler” veya “özgül güvenceler” getirmiştir. Örneğin, “hâkim kararı olmadıkça” “kimsenin konutuna dokunulamaz” (m.21); “hâkim kararı olmadıkça” “haberleşme engellenemez ve gizliliğe dokunulamaz” (m.23); “basın... sansür edilemez” (m.28/1); “süreli ve süresiz yayın önceden izin alma şartına bağlanamaz” (m.29/1); “herkes önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sahiptir” (m.33/1), gibi. Yukarıda gördüğümüz gibi normal dönemlerde kanun koyucu, bu gibi ek güvencelere dokunamaz; dokunursa, Anayasanın sözüne aykırı olur. Oysa olağanüstü hallerde Anayasanın öngördüğü bu güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Örneğin, hâkim kararı olmadan bir kimsenin konutuna girilebilir; yine hâkim kararı olmadan haberleşme engellenebilir veya gizliliğine dokunulabilir; basın sansür edilebilir; süreli ve süresiz yayın yapma hakkı önceden izin alma şartına bağlanabilir; dernek kurma hakkı izne bağlanabilir.

Şimdi temel hak ve hürriyetlerin durdurulmasının Anayasanın 15’inci maddesine göre şartlarını görelim.

1.        Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerden biri mevcut olmalıdır.

2.        Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemelidir

3.        Ölçülülük ilkesine uyulmalıdır.

4.        15’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan hak ve ilkelerden oluşan çekirdek alana dokunulmamalıdır.

Şimdi bu dört şartı tek tek inceleyelim.

A. Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerden biri mevcut olmalıdır

Anayasamızın 15’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, “savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde... temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir”. O halde temel hak ve hürriyetlerin durdurulabilmesi için birinci koşul, savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerinden en az birinin mevcut olması gerekir. Bu hallerin neler olduğunu, aşağıda “olağanüstü yönetim usûlleri” başlıklı yirminci bölümde inceleyeceğimiz için burada bunlara değinmiyoruz. Bu konuda söz konusu bölüme bakılmalıdır.

B. Milletlerarası Hukuktan Doğan Yükümlülüklerin İhlâl Edilmemesi Kaydı[174]

Anayasamızın 15’inci maddesinin  1’inci fıkrası, olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasını veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesini, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi kaydına bağlamıştır. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin içine öncelikle milletlerarası hukukun genel prensipleri, sonra da devletin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükler girer. O halde olağanüstü hallerde yapılan düzenlemeler, önce milletlerarası hukukun genel ilkelerine, sonra da Türkiye’nin imzaladığı sözleşmelere uygun olmak zorundadır[175].

Bu sözleşmelerin başında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi [176] gelir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin olağan dönemlerden daha fazla sınırlandırılabileceğini, hatta geçici olarak tümüyle ortadan kaldırılabileceğini, Sözleşmeye katılan tarafın, Sözleşmeye göre üstlendiği yükümlülüklere aykırı tedbirler alabileceğini kabul etmiştir.

Sözleşmenin 15’inci maddesi şöyledir:

“Harb veya milletin varlığını tehdit eden diğer umumi bir tehlike halinde her Yüksek Akid Taraf, durumun iktiza ettiği nispette ve devletler hukukundan doğan diğer mükellefiyetlerle tezat teşkil etmemek şartiyle işbu Sözleşmede derpiş olunan mükellefiyetlere aykırı tedbirler alabilir.

Yukarıdaki hüküm, meşru harb fiilleri neticesinde vâki ölüm hadisesi müstesna, ikinci ve üçüncü maddeler ile dördüncü maddenin birinci fıkrası ve yedinci maddeyi hiçbir surette ihlale mezun kılmaz”.

Peki Sözleşmenin 2’nci, 3’üncü, 4’üncü ve 7’nci maddeleri neler getirmiştir? Şimdi bunları görelim:

“Madde 2.- Her ferdin yaşama hakkı kanunun himayesi altındadır. Kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infazı dışında, hiç kimse kasden öldürülemez”.

“Madde 3.- Hiç kimse işkenceye, gayri insani yahut haysiyet kırıcı ceza ve muameleye tâbi tutulamaz”.

“Madde 4 (Birinci Fıkra).- Hiç kimse köle veya kuruluşlar halinde tutulamaz”.

“Madde 7.- Hiç kimse işlendiği zaman millî veya milletlerarası hukuka göre suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Keza hiç kimse suç işlediği zaman tertibi gereken cezadan daha ağır bir cezaya çarptırılamaz”[177].

Görüldüğü gibi, 1982 Anayasasının 15’inci maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15’inci maddesi arasında büyük bir benzerlik vardır. Hatta, rastlantı sonucu her iki maddenin numaraları da aynıdır. Bu durumda Anayasanın 15’inci maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15’inci maddesinin bir tekrarı olduğundan, olağanüstü hallerde yapılan temel hak ve hürriyet sınırlamalarının, 1982 Anayasasının 15’inci maddesine uygunluğunu tartıştıktan sonra, bir de, söz konusu kararnamelerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15’inci maddesine uygunluğunu tartışmak gereksizdir[178].

Anayasa Mahkemesi de 10 Ocak 1991 tarih ve K.1991/1 sayılı Kararında yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda karar vermiştir[179].

“Görüldüğü gibi, Anayasanın 15’inci maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15’inci maddesinin hemen hemen bir yinelemesidir. Bu nedenle, olağanüstü yönetime ilişkin bir düzenleme ile hak ve özgürlüklere getirilen bir sınırlandırma Anayasa’nın 15. maddesine uygun görüldüğünde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne de uygun olacağı kuşkusuzdur”[180].

C. Ölçülülük İlkesine Uyulması Şartı[181]

1982 Anayasasının 15’inci maddesinin birinci fıkrası, olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin ancak “durumun gerektirdiği ölçüde” sınırlandırılabileceğini öngörmüştür. Bu husus doktrinde, “ölçülülük ilkesi” olarak isimlendirilmektedir. Öncelikle belirtelim ki, ölçülülük ilkesi sistemli bir şekilde Türk doktrinine Fazıl Sağlam tarafından tanıtılmıştır[182]. Fazıl Sağlam’a göre, bir sınırlamanın ölçülülük ilkesine uygun olabilmesi için;

“(a) başvurulan araç, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmalıdır;

(b)     yine aynı araç, sınırlama amacı açısından gerekli (zorunlu) olmalıdır;

(c)     araç ve amaç ölçüsüz bir oran içinde bulunmamalıdır”[183].

Bu üç alt kavram aynı cümlede birleştirilerek ölçülülük ilkesi Ergun Özbudun tarafından şu şekilde tanımlanmıştır: “Bu ilke sınırlandırmada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını; bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını ifade eder”[184].

Görüldüğü gibi ölçülülük ilkesi, üç alt ilkeye ayrılabilir. Bunlar elverişlilik, gereklilik ve oranlılık ilkeleridir[185]. Şimdi bunları görelim.

1. Elverişlilik İlkesi

Yukarıdan da çıkarılabileceği gibi, elverişlilik ilkesi, sınırlamada başvurulan aracın, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını ifade eder. Bunun içinse, sınırlamada başvurulan tedbirin ulaşılmak istenen sonuca bir katkıda bulunması gerekir[186]. Daha başlangıçta öngörülen tedbirin hedeflenen amacın gerçekleşmesine bir katkıda bulunmayacağı anlaşılıyorsa, düzenlemenin elverişlilik ilkesine, dolayısıyla da ölçülülük ilkesine, nihaî olarak da Anayasanın 15’inci maddesine aykırı olacağı söylenebilir. Olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının da “elverişlilik ilkesine” uygun olması gerekir.

2. Gereklilik İlkesi

Ölçülülük ilkesinin ikinci alt ilkesini gereklilik ilkesi oluşturmaktadır. Fazıl Sağlam , gereklilik ilkesini şu şekilde açıklamaktadır:

“Bu ilke, sınırlamanın dayandığı amacı gerçekleştirmek için ilgili temel hak açısından en yumuşak aracın seçilmesi gerektiğine işaret etmektedir... Bu seçim, amaca ulaşmak için aynı derecede etkili olan araçlar arasından yapılmalıdır. Başka bir deyişle temel hakkı sınırlama derecesi bakımından karşılaştırılacak olan yasal önlemler güdülen amacı gerçekleştirmeye aynı yoğunlukta elverişli olmalıdır. Eğer bu nitelikte çeşitli araçlar söz konusuysa, bunlardan temel hakkı en az sınırlayanın yasa koyucu tarafından seçilmiş olması gerekir. Aksi takdirde yapılacak sınırlandırma Anayasa’ya aykırı olur”[187].

Buna göre, temel hak ve hürriyetin sınırlandırılmasıyla ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli aynı derecede etkili tedbirler varsa, bu tedbirlerin en yumuşağı, temel hak ve hürriyetleri en az sınırlayanı tercih edilmelidir. Örneğin, olağanüstü hal bölgesinde yayınlanan birtakım dergi ve kitapların şiddet olaylarına katkıda bulunduğu düşünülüyorsa, bu kitapların dağıtımının veya basımının yasaklanması imkanı varken, doğrudan bunları basan matbaaların süresiz kapatılması tedbirine başvurulmasında gereklilik ilkesine aykırılık vardır.

3. Oranlılık İlkesi

Oranlılıkta iki değişkenin karşılıklı ilişkisi söz konusudur. Bu ilkeye göre, sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amaç ile sınırlandırmada başvurulan araç ölçüsüz bir oran içinde bulunmamalıdır[188]. Bu ilkenin ihlaline 15 Aralık 1990 tarih ve 430 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesinin 5’inci maddesinden bir örnek vermek isteriz. Bu madde, olağanüstü hal bölgesindeki görev ve yetkililerin kişilik haklarına basın yoluyla saldırıda bulunulması halinde, bu görevli ve yetkililerin lehine hükmedilecek tazminat miktarını şu şekilde belirlemektedir.

“Tazminatın miktarı; yayının mevkuteler ile yapılması halinde mevkute aylık veya bir aydan fazla süreli ise bir önceki fiilî satış miktarının toplam satış bedeli tutarının; mevkute bir aydan az süreli ise bir önceki fiilî satış miktarının toplam satış bedeli tutarının; mevkute niteliğinde bulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise en yüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının yüzde yetmişbeşinden az olamaz”.

Bu tedbirin amaçla ölçüsüz bir oran içinde bulunup bulunmadığını saptamak için kaba bir hesap yapalım: En çok satan günlük mevkutenin tirajının 700.000 ve fiyatının da 200.000 TL olduğunu kabul edersek, tazminat miktarı en az 105 milyar TL olacaktır (700.000 x 200.000 = 140.000.000.000 x 0.75 = 105.000.000.000).

Bu, şu demektir: Yeni yayına giren bir mevkute ya da mevkute niteliğinde olmayan bir basılı eserle Olağanüstü Hal Bölgesindeki bir görevliye hakaret edilirse, görevli en az 105 milyar TL manevî tazminat alabilecektir. Kanımca bu miktarda bir manevî tazminat tedbiri, bölgede görev yapan kamu görevlilerinin kişilik haklarını korumak olan amaç ile ölçüsüz bir oran içindedir.

D. Çekirdek Alana Dokunma Yasağı [189]

1982 Anayasasının 15’inci maddesinin ikinci fıkrası, çok önemli hak ve ilkelerden oluşan bir “çekirdek alan” öngörmüştür. Anayasaya göre bu çekirdek alana, olağanüstü hallerde, hatta savaş halinde bile dokunulamaz.

Mutlak olarak korunması gereken, bu dokunulmaz hak ve ilkeler şunlardır:

a)       “Savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile, ölüm cezalarının infazı dışında, kişinin yaşama hakkı na, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz.”

b)       “Kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz.”

c)       “Suç ve cezalar geçmişe yürütülemez”.

d)       “Suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”.

Böylece olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla ve ölçülülük ilkesine uyulmak şartıyla, yukarıda sayılan hak ve özgürlüklerin dışında kalan hak ve özgürlükler, örneğin basın, seyahat, haberleşme toplantı ve gösteri, grev ve lokavt hak ve özgürlükleri sınırlandırılabilecek, hatta bu hak ve özgürlüklerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilecektir[190].

Anayasa Mahkemesi de 10 Ocak 1991 tarih ve K.1991/1  sayılı Kararında aynı şekilde karar vermiştir:

                   “Sınırlandırma, 15. maddenin ikinci fıkrasında sayılan temel hak, özgürlükler ve ilkelere dokunmamalıdır. Anayasanın 15. maddesinin ikinci fıkrasına göre mutlak olarak korunması gereken hak, özgürlük ve ilkeler şunlardır: a) Savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile, ölüm cezalarının infazı dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; b) Kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; c) Suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; d) Suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

                   Şu durumda olağanüstü yönetimlerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamak ve ölçülülük ilkesine uyulmak koşuluyla, yukarıda sayılan hak ve özgürlükler, sınırlandırılabilecek, hatta bu hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması kısmen veya tamamen durdurulabilecektir”[191].

O halde, olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri ile savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile, ölüm cezalarının infazı dışında, hiçbir şekilde kişinin yaşama hakkına dokunulamayacak, kişiye işkence edilemeyecek, kimse din, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacak ve bunlardan dolayı kınanamayacak, suç ve cezalar geçmişe yürütülemeyecek, suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamayacaktır.

Görüldüğü gibi, Anayasanın 15’inci maddesinde getirilen sınırlandırmalar (milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler, ölçülülük ilkesi ve çekirdek alana dokunma yasağı), olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri konu bakımından önemli ölçüde sınırlandırmaktadır.

* * *

Şimdiye kadar, anayasal gelişmeleri, 1982 Anayasasının temel ilkelerini ve bu Anayasaya göre temel hak ve hürriyetler sistemini gördük. Bundan sonra ise 1982 Anayasasına göre devletin temel organlarını göreceğiz. 1982 Anayasası, devletin temel organlarını, yasama (m.75-100), yürütme (m.101-137) ve yargı (m.138-160) olmak üzere üçe ayırarak düzenlemiştir. Biz de bu sıralamaya uygun olarak, önce, 8 ilâ 13'üncü bölümlerde yasama ile ilgili konuları, sonra 14 ilâ 20'nci bölümlerde yürütme ile ilgili konuları ve daha sonra 21 ve 22'nci bölümlerde yargı ile ilgili konuları inceleyeceğiz.


 


[1].   Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, “hürriyet” kelimesinin karşılığında “özgürlük” kelimesini vermektedir. “Özgürlük” kelimesini ise şöyle tanımlamaktadır: “1. Herhangi bir kısıtlamaya, zorlamaya bağlı olmaksızın düşünme veya davranma, herhangi bir şarta bağlı olmama durumu, serbestî. 2. Her türlü dış etkiden bağımsız olarak insanın kendi iradesine, kendi düşüncesine dayanarak karar vermesi durumu, hürriyet” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, Ankara, Türk Dil Kurumu Yayınları, Yeni Baskı, 1988, s.1148).

[2].   Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, Ankara, Türk Dil Kurumu Yayınları, Yeni Baskı, 1988, s.1148

[3].   Çeşitli hürriyet tanımları için bkz. Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Altıncı Baskı, 1981, s.3; İlhan F. Akın, Kamu Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları, 1986, s.259-264; İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, İstanbul, Afa Yayınları, 1993, s.11-14; Ahmet Mumcu, İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, Ankara, Savaş Yayınları, 1994, s.13-17.

[4].   İbrahim Ö. Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, Diyarbakır, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1989, s.14; Oktay Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, İstanbul, Kazancı Yayınları, 1992, s.6.

[5].   Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, İstanbul, Araştırma, Eğitim ve Ekin Yayınları, 1982, s.187.

[6].   İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, İstanbul, Afa Yayınları, 1993, s.12.

[7].   Tunaya, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, op. cit., s.187.

[8].   Hak kavramının çeşitli tanımları için bkz. Gözler, Hukuka Giriş, op. cit., s.318-320.

[9].   Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, op. cit., s.13.

[10]. Ibid.

[11]. Örneğin haberleşme hürriyeti (m.17), yerleşme ve seyahat hürriyeti (m.23), din ve vicdan hürriyeti (m.24), düşünceyi açıklama hürriyeti (m.26), basın hürriyeti (m.28).

[12]. Örneğin süreli ve süresiz yayın hakkı (m.29), düzeltme ve cevap hakkı (m.32), toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı (m.34), mülkiyet hakkı (m.35).

[13]. Örneğin 27’nci maddenin başlığı “bilim ve sanat hürriyeti” iken maddenin içinde “herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir” denmektedir. Keza, “dernek kurma hürriyeti” başlıklı 33’üncü madde “herkes önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sahiptir” demektedir. Yine 33’üncü madde “hak arama hürriyeti” başlığını taşımasına rağmen, maddenin içinde “herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir” demektedir.

[14]. Örneğin “düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26’ncı maddenin içeriğinde “herkes düşünce ve kanaatlerini... açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliği de kapsar” demektedir.

[15]. Örneğin “kişinin dokunulmazlığı” (m.17), “konut dokunulmazlığı” (m.21).

[16]. Örneğin “özel hayatın gizliliği” (m.20).

[17]. Örneğin “kişi güvenliği” (m.19).

[18]. Örneğin “zorla çalıştırma yasağı” (m.18).

[19]. Örneğin “kıyılardan yararlanma” (m.43).

[20]. Örneğin “ailenin korunması” (m.41); “tarım, hayvancılık ve bu üretim dallarında çalışanların korunması” (m.45), “çevrenin korunması” (m.56); “gençliğin korunması” (m.58), “tabiat varlıklarının korunması” (m.63), “sanatın ve sanatçının korunması” (m.64).

[21]. Örneğin “ücrette adalet sağlanması” (m.55).

[22]. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.14; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.35.

[23]. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.14.

[24]. Ibid.

[25]. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.14; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.35.

[26]. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.13.

[27]. Ibid., s.14.

[28]. Bazı yazarlar “temel hak ve hürriyetler” teriminin hem “ideal” olanı, hem de “gerçekleşmiş” durumu kapsayıcı olarak kullanılmaya elverişli olduğunu belirtmektedirler. Örneğin bkz. Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.36.

[29]. Oktay Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, İstanbul, Kazancı Yayınları, 1992, s.5.

[30]. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.14.

[31]. Georg Jellinek, L’Etat modern et son droit, (Traduction française par Georges Fardis), Paris, M. Giard & E. Brière, 1913, Cilt II, s.51-57.

[32]. Bu ayrım Georg Jellinek’e mal ediliyorsa da, Jellinek’in kendi açıklamaları (op. cit., s.51-57), başka yazarların Jellinek’in ayrımı konusundaki açıklamaları konusunda net değildir. Öyle görünüyor ki, yazarlar Jellinek’in tasnifinde Jellinek’ten daha ileriye gitmişler ve Jellinek’in tam olarak söylemediği şeyleri Jellinek’e söyletmişlerdir. Münci Kapani dışında birçok yazarın Jellinek’in tasnifinden bahsetmesine rağmen, Jellinek’in eserine atıf yapmamaları ilginçtir (Örneğin bkz. Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.36-37; Gözübüyük, Anayasa Hukuku, op. cit., s.166-167; Ünal, Temel Hak ve Özgürlükler, op. cit., s.41). Bize öyle geliyor ki, yazarlar genelde Jellinek’in tasnifinden bahsederken, pek de Jellinek’in yazdıklarına bakmamaktadırlar. Biz de Jellinek’in bu tasnifini, Jellinek’ten değil büyük ölçüde Kapani’den yararlanarak aktaracağız. Çünkü, Kapani’nin açıklaması Jellinek’in açıklamasından daha nettir. Bununla birlikte Jellinek’in açıklamasının ne olduğunu da burada belirtelim. Jellinek’te bu konuda özet olarak şu açıklamalar vardır:

Kişinin status’una göre temel hak ve hürriyetlerin üçe ayrılabilir (Jellinek, op. cit., c.II, s.51): Birinci grup temel hak ve hürriyetler, “devletin iktidarının sınırlandırılması sayesinde” mevcuttur (Ibid., s.52). Jellinek bunlara örnek olarak din hürriyetini, basın hürriyetini, konut dokunulmazlığını, mektupların gizliliğini vs. vermektedir (Ibid.). İkinci grup temel hak ve hürriyetler, “bireylerin yararına devletin pozitif hizmetleri” oluşturur (Ibid., s.53). Bu durumda, kişiler bireysel yararları için devletin hizmette bulunmasını talep ederler (Ibid). Bu temel hak ve hürriyetlerin içeriği öncekilerin tam tersinedir. Artık devlet karşısında bir “negatif hürriyet” değil, “devletin pozitif hizmetleri” sözkonusudur (Ibid., s.54). Üçüncü grup temel hak ve hürriyetler, kişilere siyasal faaliyet icra etme hakkı veren haklardır (Ibid., s.55). Jellinek bu haklara örnek olarak seçme hakkını vermektedir (Ibid.). Kişiler oy vererek siyasal organların oluşumuna katılmaktadırlar (Ibid.).

[33]. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.6.

[34]. Ibid.

[35]. Gözübüyük, Anayasa Hukuku, op. cit., s.166.

[36]. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.6.

[37]. Gözübüyük, Anayasa Hukuku, op. cit., s.167.

[38]. Kapani, Kamu Hürriyetleri op. cit., s.6

[39]. Gözübüyük, Anayasa Hukuku, op. cit., s.151.

[40]. Fazıl Sağlam, “Kanun Hükmünde Kararname Çıkarma Yetkisinin Sınırları: Uygulamanın Yaygınlaşmasından Doğabilecek Sorunlar”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1984, (Cilt 1), s.268.

[41]. Sigara içme hürriyeti konusunda bkz.: Kemal Gözler, “Sigara İçme Özgürlüğü ve Sınırları: Özgürlüklerin Sınırlandırılması Problemi Açısından Sigara Yasağı”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 47, Ocak 1990, Sayı 1, s.31-67.

[42]. Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1982, s.41.

[43]. Ibid., s.42.

[44]. İtalikler bize ait.

[45]. Tanör, İki-Anayasa, op. cit., s.131; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.75; Kuzu, 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri, op. cit., s.213.

[46]. Soysal, Anayasanın Anlamı, op. cit., s.127.

[47]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.74; Kuzu, 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri, op. cit., s.214.

[48]. Bkz. supra, s.121.

[49]. Bkz. supra, s.121-123.

[50]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.75.

[51]. Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.40. Bu konuda yukarıda sosyal devleti işlediğimiz yere bkz. Bkz. supra, s.156-157.

[52]. Soysal, Anayasanın Anlamı, op. cit., s.128; Kuzu, 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri, op. cit., s.217-218; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.40-42; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi,  op. cit., s.51-52.

[53]. Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.41.

[54]. Ibid.

[55]. Tanör, İki-Anayasa, op. cit., s.127-138; Soysal, Anayasanın Anlamı, op. cit., s.126-135; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.38-39, 75.

[56]. Soysal, Anayasanın Anlamı, op. cit., s.126-135; Soysal, “İnsan Hakları Açısından Temel Hak ve Özgürlüklerin Niteliği”, op. cit., s.39-49.

[57]. Tanör, İki-Anayasa, op. cit., s.127-138; 143-145; Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, op. cit., s.192-214, özellikle s.197.

[58]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.75-76.

[59]. Orhan Aldıkaçtı’nın Sözlü Açıklaması, in Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1987, Sayı 3, s.53.

[60]. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.23, 33.

[61]. Ibid., s.33.

[62]. Ibid.

[63]. Ibid.

[64]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.79.

[65]. Ibid.

[66]. Ibid.

[67]. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.46.

[68]. Nesnel sınırlar anlayışı, Almanya’da Friedrich Müller tarafından geliştirilmiştir (Friedrich Müller, Positivitaet der Drundrecht, Berlin, 1969, s.70 vd. Nakleden: Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.47). Bu teori Türkiye’de Fazıl Sağlan tarafından başarı ile tanıtılmıştır (Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.47-52). Biz de yukarıda nesnel sınırlar konusunda Fazıl Sağlam’ı izliyoruz.

[69]. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.47.

[70]. Ibid., s.49.

[71]. Ibid., s.49-50.

[72]. Ibid., s.50.

[73]. Ibid., s.50-51.

[74]. Ibid., s.33.

[75]. Ibid., s.33-34.

[76]. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırmasının gereği konusunda bkz. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.228-230.

[77]. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.228.

[78]. Bir temel hakkın norm alanı, bu hakkın ilgili olduğu yaşam kesiti içinde güvence altına aldığı insan davranışlarıdır. “Norm alanı” kavramı hakkında bkz. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.47-49.

[79]. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.23.

[80]. Anayasa Mahkemesi, 20 Ocak 1993 Tarih ve E.1992/36, K.1993/4 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 29, Cilt 1, s.219 (Dinî Bayram Günlerinde Gazete Yayım Yasağı veya Karacabey Meltem Gazetesi Davası).

[81]. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.17.

[82]. Sağlam, “Kanun Hükmünde Kararname Çıkarma Yetkisinin Sınırları” op. cit., s.268.

[83]. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.23.

[84]. Sağlam, “Kanun Hükmünde Kararname Çıkarma Yetkisinin Sınırları”, op. cit., s.268.

[85]. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.21-22.

[86]. Ibid., s.22.

[87]. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.80; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.230-232; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.90-114; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.43; Gören, Temel Hak Genel Teorisi, op. cit., s.92; Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, op. cit., s.55.

[88]. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.230.

[89]. Ibid., s.231.

[90]. Ibid.

[91]. Ibid.

[92]. Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.94.

[93]. Anayasa Mahkemesi, 6 Eylül 1986 Tarih ve E.1985/21, K.1986/23 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 22, s.224 (İtalikler bize ait).

[94]. Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi,  op. cit., s.115.

[95]. Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Anayasa Tasarısının İkinci Kısmının Birinci Bölümüyle İlgili “Genel Gerekçesi”, Akad ve Dinçkol, op. cit., s.66; Kocahanoğlu, op. cit., s.44.

[96]. Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Anayasa Tasarısının 13’üncü Madde Gerekçesi, in Akad ve Dinçkol, op. cit., s.71; Kocahanoğlu, op. cit., s.44.

[97]. Anayasa Mahkemesi, 6 Eylül 1986 Tarih ve E.1985/21, K.1986/23 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 22, s.224.

[98]. Anayasa Mahkemesi, 26 Kasım 1986 Tarih ve E.1985/8, K.1986/27 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 22, s.364 (İtalikler bize ait).

[99]. İlhan Akipek, Devletler Hukuku (İkinci Kitap: Devlet), Ankara, Başnur Matbaası, Üçüncü Baskı, Tarihsiz (1965?), s.13.

[100].  Bkz. supra, s.124-127.

[101].  Tayfun Akgüner, 1961 Anayasasına Göre Millî Güvenlik Kavramı ve Millî Güvenlik Kurulu, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Yayınları, 1983, s.9.

[102]Ibid., s.83.

[103]Ibid.

[104].  Günday, op.cit., s.193-194; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.474.

[105].  Günday, op.cit., s.194; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.474.

[106].  Günday, op.cit., s.193-194.

[107].  Anayasa Mahkemesi, E.1963/128, K.1964/8 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 2, s.38.

[108].  Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.128.

[109].  Günday, op.cit., s.194; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.474.

[110].  Anayasa Mahkemesi, 6 Eylül 1986 Tarih ve E.1985/21, K.1986/23 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 22, s.223-224.

[111].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.80; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.142-160; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.45-46; Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.131.

[112].  “Ek güvenceler” konusunda bkz. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.156-160, özellikle 159.

[113].  Ek güvencelere “özgül güvenceler” dendiği de olur. Bkz. Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, op. cit., s.267-269, 286-287.

[114].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.80.

[115].  Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.159.

[116].  Bu konuda bkz. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.156-160, özellikle 159.

[117].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.80.

[118]Ibid.

[119]Ibid.

[120].  Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.45.

[121].  Bu konuda bkz. Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, op. cit., s.219-235.

[122].  Örneğin Cristian Rumpf’a göre “‘söz’ ve ‘ruh’ kavram ikilisi, Türk Anayasa Hukuku öğretisine, temel hak dogmatiğini büyük bir hayal gücüyle geliştirme olanağını vermektedir” (Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.131. İtalikler bize ait).

[123].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.82; Mehmet Turhan, “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1991, Cilt 8, s.401-420; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.172-171; Kuzu, 1982 Anayasasının Nitelikleri, op. cit., s.226-235; Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, op. cit., s.271-283; Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, op. cit., s.208-212; Gözübüyük, op. cit., s.171; Gören, Temel Hak Genel Teorisi, op. cit., s.97-105; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.369-371.

[124].  Danışma Meclisi Anayasa Tasarısının 13’üncü Madde Gerekçesi, in Akad ve Dinçkol, op. cit., s.72; Kacağanoğlu, op. cit., s.44 (İtalikler bize ait).

[125].  Örnek Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Başkanvekili Prof. Dr. Feyyaz Gölcüklü tarafından verilmiştir Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Birleşim 130, 16 Ağustos 1982, s.147; Kocahanoğlu, op. cit., s.322.

[126].  1961 Anayasası döneminde “hak ve hürriyetin özü” şu şekilde tanımlanıyordu: “Bir hak ve hürriyetin özü, onun vazgeçilmez unsuru, dokunulduğu takdirde söz konusu hürriyeti anlamsız kılacak olan aslî çekirdeğidir” (Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.82). Anayasa Mahkemesi de hakkın özünü şu şekilde tanımlıyordu: “Bir hakkın veya hürriyetin kullanılmasını açıkça yasaklayıcı veya örtülü bir şekilde kullanılamaz hale koyucu veya ciddî surette güçleştirici ve amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan kaldırıcı hükümler o hak ve hürriyetin özüne dokunur” (Anayasa Mahkemesi, 4 Ocak 1963 tarih ve E.1962/208, K.1963/1 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Cilt 1, s.74).

[127].  Kuzu, 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri, op. cit., s.231.

[128].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.83.

[129].  Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Başkanvekili Prof.Dr. Feyyaz Gölcüklü’nün 19 Ağustos 1982 Tarihli Konuşması, Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt 8, Birleşim 130, s.149’dan aktaran Turhan, “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, op. cit., s.407.

[130].  İtalikler bize ait.

[131].  Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Başkanvekili Prof.Dr. Feyyaz Gölcüklü’nün Konuşması, Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt 8, Birleşim 130, s.154’ten aktaran Turhan, “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, op. cit., s.407.

[132].  Danışma Meclisi Anayasa Tasarısının 13’üncü Madde Gerekçesi, in Akad ve Dinçkol, op. cit., s.72; Kacağanoğlu, op. cit., s.44.

[133].  Örneğin Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.83; Turhan, “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, op. cit., s.409; Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, op. cit., s.272; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.47; Tanör, İki-Anayasa, op. cit., s.137; Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, op. cit., s.210-211; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.176.

[134].  Anayasa Mahkemesi, 6 Eylül 1986 Tarih ve E.1985/21, K.1986/23 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 22, s.224 (İtalikler bize ait).

[135].  Anayasa Mahkemesi, 26 Kasım 1986 Tarih ve E.1985/8, K.1986/27 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 22, s.365-366 (İtalikler bize ait).

[136]Ibid., s.365-366 (İtalikler bize ait).

[137].  Bkz. supra, s.133-135.

[138].  Bkz. supra, s.132.

[139].  Anayasa Mahkemesi, 26 Kasım 1986 Tarih ve E.1985/8, K.1986/27 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 22, s.364 (İtalikler bize ait).

[140].  Anayasa Mahkemesi, 19 Nisan 1986 Tarih ve E.1987/16, K.1988/8 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 24, s.108 (İtalikler bize ait).

[141].  Anayasa Mahkemesi, 18 Kasım 1998 Tarih ve E.1997/59, K.1998/71 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 16 Ocak 2000, Sayı 23935, s.38.

[142].  Anayasa Mahkemesi, 14 Haziran 1986 Tarih ve E.1988/14, K.1988/18 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 24, s.252 (İtalikler bize ait).

[143].  Anayasa Mahkemesi, 21 Haziran 1990 Tarih ve E.1990/9, K.1990/13 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 3 Şubat 1991, Sayı 207775, s.54 (Turhan, “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, op. cit., s.418).

[144].  Örneğin Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.85; Turhan, “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, op. cit., s.418; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.188; Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, op. cit., s.284; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.370-371; Çavuşoğlu, op. cit., s.81; Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, op. cit., s.211; Yüzbaşıoğlu, Anayasallık Bloku, op. cit., s.316. Nihayet Mustafa Erdoğan da Anayasa Mahkemesinin bu tutumunu, temel hak ve hürriyetler açısından bir “şans” olarak nitelenmiştir (Erdoğan, Türkiye’de Anayasalar ve Siyaset, op. cit., s.137).

[145].  Anayasa Mahkemesinin bu uygulamasının pozitif temelden mahrum bulunduğunu, Anayasa Mahkemesinin bu tutumunu savunan Necmi Yüzbaşıoğlu da kabul etmektedir: “1982 Anayasası’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında ölçüt olarak öngörmediği ‘hakkın özüne dokunma yasağını’, AYM içtihat yoluyla Anayasa yargısında kullanmaya devam etmektedir. Başka bir ifadeyle, 1982 Anayasası’nda pozitif Anayasa ilkesi olarak yer verilmemiş olan ‘öze dokunma yasağı’ Anayasa yargısında, ‘Anayasal değerde ilke’ olarak Anayasallık bloku içinde yer almaktadır” (Yüzbaşıoğlu, Anayasallık Bloku, op. cit., s.316. İtalikler bize ait).

[146]. Alf Ross, On Law and Justice, London, Steven & Sons, 1958, s.36-38 in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.325.

[147]. Aulis Aarnio, Le rationnel comme raisonnable: la justification en droit, Trad. par Genevieve Warland, Paris ve Bruxelles, L.G.D.J. ve E. Story-Scientia, 1992, s.53. Keza bkz. Aulis Aarnio, “On the Validity, Efficacy and Acceptâbility of Legal Norms”, in Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.328: “Eğer ve sadece eğer bir norm, bir makamı zorlayan bir normatif ideolojiye ait ise yürürlüktedir. Daha basit bir ifadeyle, bir makamın kendini bir hukuk normu ile bağlı hissedeceği varsayılabiliyorsa, bundan dolayı, bu hukuk normu yürürlüktedir”.

[148]. Ross, On Law and Justice, op. cit., s.36-38 in Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.325. Keza bkz. Aarnio, “On the Validity, Efficacy and Acceptâbility of Legal Norms”, op. cit., s.427-437 in Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.328.

[149].  Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.188.

[150].  Örnek Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Başkanvekili Prof. Dr. Feyyaz Gölcüklü tarafından verilmiştir Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Birleşim 130, 16 Ağustos 1982, s.147; Kocahanoğlu, op. cit., s.322.

[151].  Günday, op. cit., s.127.

[152].  Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Anayasa Tasarısının 13’üncü Madde Gerekçesi, in Akad ve Dinçkol, op. cit., s.72; Kocahanoğlu, op. cit., s.47 (İtalikler bize ait).

[153].  Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Başkanvekili Prof.Dr. Feyyaz Gölcüklü’nün Konuşması, Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Birleşim 127, Oturum 1-3, 16 Ağustos 1982, s.539-548 in Kocahanoğlu, op. cit., s.323 (İtalikler bize ait).

[154].  Örneğin bkz. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.110-128; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.81; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.161-171; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.47-48; Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.133-137; Christian Rumpf, “Ölçülülük İlkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1993, Cilt 10, s.25-48; Gören, Temel Hak Genel Teorisi, op. cit., s.93-94; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.365-366; Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, op. cit., s.284-294.

[155].  Öncelikle belirtelim ki, ölçülülük ilkesi sistemli bir şekilde Türk doktrinine Fazıl Sağlam tarafından tanıtılmıştır (Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.110-128). Diğer yazarlar şu ya da bu şekilde, az ya da çok Sağlam’ı izlemektedirler.

[156].  Anayasa Mahkemesi, 23 Haziran 1989 Tarih ve E.1988/50, K.1989/27 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 25, s.313.

[157].  Örneğin Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.163.

[158].  15’inci maddeye göre, “savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde... durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir”.

[159].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.81. İtalikler bize ait.

[160]Argumentum a fortiori kuralının hangi durumlarda kullanılabileceği hakkında bkz. Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.178-182.

[161].  Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.118.

[162].  Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.118.

[163].  Bu koşul hakkında bkz. Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, op. cit., s.28-30.

[164].  İtalikler bize ait.

[165].  Bu konuda daha geniş açıklamalar için bkz. Kemal Gözler, “Olağanüstü Hal Rejimlerinde Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sistemi ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukukî Rejimi”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 47, Ağustos 1990, Sayı 4, s.563-571.

[166].  Anayasa Mahkemesinin 10 Ocak 1991 Tarih ve E.1990/25, K.1991/1 Sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 27, Cilt 1, s.95.

[167].  Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.180; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.88.

[168].  Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.180.

[169]Ibid.

[170]Ibid., s.181.

[171]Ibid.

[172]Ibid.

[173].  Bkz. supra, s.233.

[174].  Bu başlık altındaki açıklamalarımız şu makalemizden alınmıştır: Gözler, “Olağanüstü Hal Rejimlerinde Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sistemi”, op. cit., s.571-573.

[175].  Anayasa Mahkemesi de 10 Ocak 1991 tarih ve K.1991/1 sayılı Kararında bu paragrafımızı sadece bir iki kelimesini değiştirerek olduğu gibi kullanmıştır:

“Anayasa’nın 15’inci maddesinin birinci fıkrasına göre, olağanüstü yönetimlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı önlemler alınabilmesi, bunların milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmaması koşulu ile olanaklıdır. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin içine öncelikle milletlerarası hukukun genel ilkeleri, sonra da Devletin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülüklerin girdiği kabul edilmektedir. Şu durumda olağanüstü yönetimlerde kişi hak ve özgürlüklerine getirilebilecek sınırlandırmaların önce milletlerarası hukukun genel ilkelerine, sonra da Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu sözleşmelere aykırı olmaması gerekir” (Anayasa Mahkemesinin 10 Ocak 1991 Tarih ve E.1990/25, K.1991/1 Sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 27, Cilt 1, s.96).

[176].  “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme”, 4 Kasım 1950’de Roma’da imza edilmiş ve 10 Mart 1954 Tarih ve 6366 sayılı Kanun ile onaylanmıştır (Resmî Gazete, 19 Mart 1954). Sözleşmenin metni 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe giren 11 nolu Protokol ile yeniden düzenlenmiştir (Resmî Gazete, 20 Haziran 1997, Sayı 23025).

[177].  Sözleşmenin resmî çevirisinden alıntı yapılmıştır. Bkz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ankara, TODAİE Yayınları, 1981.

[178].  Gözler, “Olağanüstü Hal Rejimlerinde Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sistemi... ”, op. cit., s.571-573.

[179].  Anayasa Mahkemesi şöyle demiştir: “Görüldüğü gibi, Anayasanın 15’inci maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15’inci maddesinin hemen hemen bir yinelemesidir. Bu nedenle, olağanüstü yönetime ilişkin bir düzenleme ile hak ve özgürlüklere getirilen bir sınırlandırma Anayasa’nın 15. maddesine uygun görüldüğünde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne de uygun olacağı kuşkusuzdur” (Anayasa Mahkemesi, 10 Ocak 1991 Tarih ve E.1990/25, K.1991/1 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 27, Cilt 1, s.97).

[180].  Anayasa Mahkemesi, 10 Ocak 1991 Tarih ve E.1990/25, K.1991/1 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 27, Cilt 1, s.97.

[181].  Genel olarak ölçüllük ilkesi hakkında bkz. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.110-128; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.81; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, op. cit., s.161-171; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.47-48; Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.133-137; Christian Rumpf, “Ölçülülük İlkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1993, Cilt 10, s.25-48; Gören, Temel Hak Genel Teorisi, op. cit., s.93-94; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.365-366; Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, op. cit., s.284-294.

[182].  Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.110-128.

[183]Ibid., s.114.

[184].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.81. İtalikler bize ait.

[185]. Anayasa Mahkemesi, 10 Ocak 1991 tarih ve K.1991/1 sayılı Kararında bu paragrafta dile getirdiğimiz görüşü de izlemiştir. Bkz. Anayasa Mahkemesi, 10 Ocak 1991 Tarih ve E.1990/25, K.1991/1 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 27, Cilt 1, s.97.

[186].  Fazıl Sağlam, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması ve Özü, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1982, s.114.

[187]Ibid., s.115.

[188]Ibid., s.116.

[189].  Bu başlık altındaki açıklamalarımızı şu makalemizden aynen alıyoruz: Gözler, “Olağanüstü Hal Rejimlerinde Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sistemi... ”, op. cit., s.577-579.

[190]Ibid.

[191].  Anayasa Mahkemesi, 10 Ocak 1991 Tarih ve E.1990/25, K.1991/1 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 27, Cilt 1, s.97-98.

 


 

Copyright

c) Kemal Gözler. 2001-2004. Bu sayfaya izin almadan link verilebilir. Ancak, bu web sayfası, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, dağıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. İzin için kgozler@hotmail.com  adresine başvurunuz. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101sayılı kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir kitabı herhangi bir yöntemle (fotokopi dahil) çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınırık bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu çalışmadan yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı Kanun ve 3.3.2004 tarih ve 5101 sayılı Kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya  zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birdencezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu çalışmaya şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Kemal Gözler,  “Temel Hak ve Hürriyetler", www.anayasa.gen.tr/temelhakvehürriyetler.htm; (erişim tarihi)


23 Mayıs 2005
Editör: Kemal Gözler

E-Mail: kgozler@hotmail.com

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr