TÜRK ANAYASA HUKUKU SİTESİ

 anayasa.gen.tr

 

Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2000,  32+1072 s. www.anayasa.gen.tr/tah.htm

 

Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, Üçüncü Baskı, 2005, XVI+ 432 s. www.anayasa.gen.tr/tahd.htm

Kemal Gözler, Anayasa Hukukuna Giriş: Genel Esaslar ve Türk Anaya Hukuku, Bursa,  Ekin Kitabevi Yayınları, Altıncı Baskı, Ekim 2005, XVI+384 s. www.anayasa.gen.tr/ahg.htm Kemal Gözler (Haz.), Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, Ekim 2005 Baskı,  (128 s., link.

 

Hukuk Devleti

Kemal Gözler

Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2000, s.169-178'den alınmıştır (www.anayasa.gen.tr/hukukdevleti.htm (15 Kasım 2005).

 

 

 

PLAN

 

VIII. Hukuk Devleti................................................................................................................ 169

A. Genel Olarak Hukuk Devleti İlkesi............................................................................... 169

    1. Tanım....................................................................................................................... 169

    2. Tarihsel Gelişim: Polis Devleti ve Hazine Teorisi................................................... 170

    3. Anayasa Mahkemesinin Hukuk Devleti Anlayışı.................................................... 171

B. Hukuk Devletinin Gerekleri.......................................................................................... 173

    1. Yasama Organı Hukuka Bağlı Olmalıdır................................................................... 173

    2. Yürütme Organı Hukuka Bağlı Olmalıdır................................................................. 174

    3. Yargı Organı da Hukuka Bağlı Olmalıdır.................................................................. 176

Hukuk Devleti Kavramı Hakkında Değerlendirme....................................................... 178

 

VIII. Hukuk Devleti

Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.89-99; Arsel, Türk Anayasa Hukukunun Umumî Esasları, op. cit., s.163-166; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.83-97; Soysal, Anayasanın Anlamı, op. cit., s.164-171; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.57-69; Gözübüyük, Anayasa Hukuku, op. cit., s.162-164; Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.58-61; Gören, Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.131-137; Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, op. cit., s.187-195; Günday, İdare Hukuku, op. cit., s.23-35; Fazıl Hüsnü Erdem, “Hukuk Devleti ve 1982 Anayasası”, Liberal Düşünce, Cilt 4, Sayı 16, Güz 1999, s.32-56; İbrahim Ö. Kaboğlu, “Türkiye’de Hukuk Devletinin Gelişimi”, in Hayrettin Ökçesiz (der.), Hukuk Devleti, İstanbul, Afa Yayınları, 1998, s.89-116.

A. Genel Olarak Hukuk Devleti İlkesi

1982 Anayasasının 2’nci maddesine göre, “Türkiye Cumhuriyeti... bir hukuk devletidir”.

1. Tanım

Hukuk devleti  en kısa tanımıyla, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına hukukî güvenlik sağlayan devlet demektir[206].

Anayasa Mahkemesi de 12 Kasım 1991 tarih ve K.1991/43 sayılı Kararında hukuk devleti ilkesini, benzer bir şekilde “yönetilenlere en güçlü, en etkin ve en kapsamlı biçimde hukuksal güvencenin sağlanması, tüm devlet organlarının eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması”[207] olarak tanımlamıştır.

2. Tarihsel Gelişim: Polis Devleti ve Hazine Teorisi

a) Polis Devleti Anlayışı.- “Hukuk devleti”, “polis devleti ” deyiminin karşıtı anlamında kullanılmaktadır[208]. O nedenle burada kısaca polis devleti anlayışını görmek gerekir. “Polis devleti (Polizeistaat )”, onyedinci ve onsekizinci yüzyıllarda Kara Avrupası ülkelerindeki mutlakiyetçi rejimleri açıklamak için kullanılan ve ilk kez Almanya’da ortaya çıkmış bir kavramdır[209]. Polis devleti, “kamunun refahı ve selameti için, her türlü önlemi alabilen, bu amaçla kişilerin hak ve özgürlüklerine alabildiğine müdahale edebilen, onlara külfetler yükleyebilen ve fakat tüm bunları yaparken idaresi hukuka bağlı olmayan”[210] devlet demektir. Polis devleti anlayışında devlet hukuka bağlı olmadığına göre, devletin eylem ve işlemlerinin yargı tarafından denetlenmesi de söz konusu değildi[211]. “Polis devleti” ifadesindeki “polis” kelimesi sadece “kolluk” anlamında değil, daha geniş bir anlamda, kamunun refah ve selametini sağlamaya yönelik tüm devlet faaliyetleri anlamında kullanılıyordu[212]. Devletin bu faaliyetleri yürütebilmek için sahip bulunduğu sınırsız ve denetimsiz güç ise “polis kudreti (Polizeigewalt)” olarak adlandırılıyordu. Kısaca “polis” deyimi hiçbir sınır ve denetim tanımayan kamu kudreti anlamına geliyordu[213]. Bugün de idaresi hukuka bağlı olmayan, vatandaşlarına hukukî güvenlik sağlamayan devlet tipi için “polis devleti” tabiri kullanılmaktadır[214].

b) Hazine Teorisi.- Yönetilenlere herhangi bir güvence tanımayan polis devleti anlayışından, zamanla, yönetilenlere bazı hukukî güvenceler sağlayan “hazine teorisi ” anlayışına geçilmiştir[215]. Gene Almanya’da ortaya çıkan ve geliştirilen “hazine teorisi (Fiskusteorie )” anlayışına göre, idarenin faaliyetleri dolayısıyla hakları ihlâl edilen kişilere yargısal yoldan malî karşılık elde etme imkanı tanınmaktadır[216]. Bu teoriye göre, devlet hazinesi hükümdarın dışında ve tamamen özel hukuka tâbi bir tüzel kişilik olarak tanınıyordu. Böylece, hukuk kurallarına bağlı olmayan ve yargı denetimine de tâbi olmayan devlet ile özel hukuk hükümlerine tâbi olan ve aleyhinde dava açılabilen hazine birbirinden ayırt ediliyordu[217]. Örneğin devlet özel bir kişiye ait olan bir taşınmaza el atabiliyor; onu işgal edebiliyor; kişiyi zorla çalıştırabiliyordu. Devletin bu tür eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına aykırılığını ileri sürmek mümkün değildi. Ancak devletin bu tür işlemleri ile hakları ihlâl edilenler, özel hukuk hükümleri uyarınca hazine aleyhine dava açma hakkına sahip kılınıyordu[218]. Böylece hazine teorisi yönetilenlere yargı yolu ile dolaylı da olsa belli bir güvence sağlayabilmiştir. Devletin hazinesi ile birlikte tek bir tüzel kişi olduğu düşüncesi benimsendikçe, hazine teorisi yavaş yavaş terk edildi ve onun yerini hukuk devleti teorisi aldı[219].

3. Anayasa Mahkemesinin Hukuk Devleti Anlayışı

Anayasa Mahkemesi, 25 Mayıs 1976 tarih ve K.1976/28 sayılı Kararında hukuk devletini şöyle tanımlamıştır:

“Hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu âdil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun, bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir”[220].

Anayasa Mahkemesi 1982 Anayasası döneminde verdiği birçok kararda hukuk devletini tanımlamak için şu formülü kullanmaktadır:

“Hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlarından kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen devlettir”[221].

Anayasa Mahkemesi 21 Haziran 1991 tarih ve K.1991/17 sayılı Kararında daha basit formül kullanmıştır:

“Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve düzeni sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün davranışları hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir”[222]

Anayasa Mahkemesi 27 Mayıs 1999 tarih ve K.1999/15 sayılı Kararında hukuk devletinin yasama organının da hukuka bağlılığını içerdiğini şu şekilde belirtmiştir:

“Hukuk devletinde, yasama organını da kapsayacak biçimde devletin bütün organları üzerinde hukukun ve Anayasa'nın mutlak egemenliği vardır. Yasakoyucu her zaman hukukun ve Anayasa'nın üstün kuralları ile bağlıdır”[223].

Anayasa Mahkemesi 1 Temmuz 1998 tarih ve K.1998/45 sayılı Kararında hukuk devleti tanımı ve gereğine ilişkin olarak şöyle demiştir:

“Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır”[224].

Anayasa Mahkemesinin hukuk devleti daha da geniş bir şekilde tanımladığı kararları da vardır. Örneğin, Anayasa Mahkemesi, 12 Kasım 1991 tarih ve K.1991/43  sayılı Kararında şöyle demiştir:

“Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmadığı, hukukun evrensel kurallarına saygı gösterilmediği ve adaletli bir düzenin gerçekleşmediği bir ortamda hukuk devletinden söz edilemez”[225].

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi hukuk devleti ilkesini çok geniş bir şekilde tanımlamaktadır. Anayasa Mahkemesine göre, hukuk devleti kavramı içinde, insan hakları, adalet, eşitlik, Anayasaya saygı, hukukun üstün kurallarına saygı, evrensel hukuk kurallarına saygı, yargı denetimine tâbi olma gibi unsurlar bulunmaktadır.

“Adalet”, “hukukun üstün kuralları” veya “hukukun evrensel kuralları”nın ne olduğu pek tartışmalıdır. Bu kavram ve kuralların pozitif bir temele sahip olmadığı söylenebilir. Böylesine tartışmalı kavram ve kuralların hukuk devleti tanımında kullanılması yanlıştır. Devletin bir işlemi, “adalet ”e, “hukukun üstün kurallarına” veya “evrensel hukuk kurallarına” Anayasa Mahkemesi tarafından uygun bulunabileceği gibi, aykırı da bulunabilir. Böyle bir durum yerindelik denetime yol açar. O nedenle, böyle tartışmalı kavramlar hukuk devletinin tanımına dahil edilmemelidirler.

Anayasa Mahkemesinin hukuk devleti ilkesinin tanımında kullandığı, insan haklarına saygı, temel hak ve hürriyetlerin tanınması ve güvence altına alınması, eşitlik, Anayasaya saygı gibi diğer ilkeler veya unsurlar zaten Anayasamızda ayrıca benimsenmiş ve güvence altına alınmış bağımsız ilkelerdir. Bu ilkelerin var olmak için hukuk devleti kavramına ihtiyaçları yoktur. O halde bu ilkeleri hukuk devletinin kapsamına sokmanın bir yararı yoktur. Eğer bu ilkeler hukuk devletinin kapsamına sokulursa, hukuk devleti kavramı kafa karıştıran müphem bir kavram haline gelir ki, bundan öncelikle hukuk devleti ilkesinin kendisi zarar görür.

O halde hukuk devletini, yukarıda verdiğimiz tanımda olduğu gibi, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan ve vatandaşlarına hukukî güvenceler sağlayan devlet olarak tanımlamak gerekir.

B. Hukuk Devletinin Gerekleri

Hukuk devletinin gerekleri  veya varlık şartları nelerdir? Diğer bir ifadeyle, bir devletin, hukuk devleti olarak nitelendirilebilmesi için hangi şartları taşıması gerekir?

Hukuk devleti, hukuka bağlı olan devlet demek olduğuna ve devlet de, yasama, yürütme ve yargı organlarından oluştuğuna göre, hukuk devletinin üç temel gereği vardır: (1) Yasama organı hukuka bağlı olmalıdır. (2) Yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. (3) Yargı organı hukuka bağlı olmalıdır.

1. Yasama Organı Hukuka Bağlı Olmalıdır

Yasama organının hukuka bağlılığından ne anlaşılır? Hukuk, anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi hukuk kurallarından oluştuğuna göre, yasama organının hukuka bağlılığından, sadece yasama organının Anayasaya bağlılığı anlaşılır. Zira, kanun yapma yetkisine sahip olan yasama organının kanunla bağlı olması teorik olarak mümkün değildir. O halde yasama organının hukuka bağlı olması onun Anayasa ile bağlı olmasından ibarettir. Türkiye’de yasama organının Anayasa ile bağlı olduğu esası kabul edilmiştir. Anayasamızın 11’inci maddesine göre “Anayasa hükümleri, yasama... organ(ını)... bağlayan temel hukuk kurallarıdır”. O halde yasama organı Anayasaya aykırı kanun yapamamalıdır. Bu ilke de yine Anayasanın 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında açıkça kabul edilmiştir: “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”.

Buna göre, bir hukuk devleti olan Türkiye’de yasama organı Anayasaya aykırı kanun kabul etmemelidir. Türkiye’de bu ilkenin müeyyidesini de Anayasa öngörmüştür. Anayasamız 146 ve devamı maddelerinde kanunların Anayasaya uygunluğunun denetlenebilmesi için Anayasa Mahkemesini kurmuştur. Anayasanın 148’inci maddesine göre, “Anayasa Mahkemesi, kanunların... Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler”. Anayasa Mahkemesi kanunların Anayasaya aykırı olduğunu tespit ederse kanun hakkında iptal kararı verir (m.149). Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanun, iptal kararının Resmî Gazetede yayımlandığı gün yürürlükten kalkar (m.153).

O halde yasama organının hukuka bağlılığı bakımından ülkemizde herhangi bir problem olmadığını söyleyebiliriz. Yasama organının çıkardığı kanunlar Anayasaya aykırı olmamalıdır. Eğer kanunlar Anayasaya aykırı ise, bu aykırılık, ilgili kanun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilerek ortadan kaldırılmaktadır.

Yasama organının beşte üç (+halkoylaması) veya üçte ikilik nitelikli çoğunluğu bakımından hukuk devletinin anlamı oldukça sınırlıdır. Zira, yasama organının bu miktardaki çoğunluğu, tali kurucu iktidardır; yani Anayasayı değiştirme yetkisine sahiptir. Yasama organının böyle nitelikli bir çoğunluğu, Anayasanın ilk üç maddesi dışında, Anayasanın istediği herhangi bir kuralını değiştirebilir.

2. Yürütme Organı Hukuka Bağlı  Olmalıdır

Bir devletin hukuk devleti olması için onun yürütme organının da hukuka bağlı olması gerekir. Türk hukuk düzeninde yürütme organının Anayasa ile bağlı olduğu esası kabul edilmiştir. Anayasamızın 11’inci maddesine göre “Anayasa hükümleri, yürütme... organ(ını), idarî makamlarını bağlayan temel hukuk kurallarıdır”. O halde yürütme organı Anayasaya aykırı eylem ve işlem yapmamalıdır. Diğer yandan yürütme organı kanunlarla da bağlıdır. İdarenin “kanuna bağlılığı ilkesi” veya “kanuna saygı ilkesi”, Anayasamızın 8’inci maddesinde, “yürütme görevi ve yetkisi... kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” denilerek kabul edilmiştir. Buna göre, yürütme organı sahip olduğu yetkileri kullanırken veya üstlendiği görevleri yerine getirirken kanunlara uygun davranmak zorundadır.

Bilindiği gibi, yürütme organının (idarenin) işlemleri bireysel idarî işlemler ve düzenleyici idarî işlemler olarak ikiye ayrılır. Düzenleyici idarî işlemler tüzük ve yönetmeliktir. Anayasanın 115’inci maddesine göre, tüzükler kanunlara aykırı olamazlar. Keza Anayasanın 124’üncü maddesine göre ise yönetmelikler kanunlara ve tüzüklere aykırı olamazlar. Keza idarenin bireysel idarî işlemleri de tüzük ve yönetmeliklere tâbidir.

Buna göre bir hukuk devleti olan Türkiye’de yürütme organı, başta Anayasaya, sonra da kanunlara aykırı eylem ve işlem yapmamalıdır. Şöyle ki: Yürütme organı, öncelikle Anayasaya ve kanunlara aykırı tüzük çıkarmamalıdır. İkinci olarak yürütme organı Anayasaya, kanunlara ve tüzüklere aykırı yönetmelik yapmamalıdır. Nihayet, yürütme organı Anayasa, kanun, tüzük, yönetmeliklere aykırı bireysel idarî işlem yapmamalıdır. Yürütme organı bu yükümlülüğünün müeyyidesi Anayasamızda öngörülmüştür. Anayasamızın 125’inci maddesine göre, “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır”. Yani idarenin yaptığı işlemler uyması gereken üst kurallara uymuyorlarsa, bunlara karşı dava açılabilir. Mahkemeler bu işlemleri iptal ederler.

Nihayet hukuk devleti ilkesi idarenin malî sorumluluğu  ilkesini de gerektirir. Bir devlete hukuk devletidir diyebilmek için bu devletin idaresinin eylemleriyle kişilere verdiği zararları ödemesi gerekir. Yani idarenin malî sorumluluğu mevcut olmalıdır. Anayasamız bu ilkeyi açıkça kabul etmiştir. Anayasamızın 125’inci maddesinin son fıkrasına göre, “idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür”. O halde devlet idaresi, hukuka aykırı eylem ve işlemleriyle ile kişilere zarar vermişse, bunları ödemekle yükümlüdür. İdare bu yükümlülüğünü kendiliğinden yerine getirmiyorsa, mahkemeler idareyi verdiği zararları tazmin etmeye mahkum ederler. Dolayısıyla, Türkiye’de hukuk devletinin bir gereği olan, yürütme organının hukuka bağlılığı ilkesi gerçekleşmiştir.

Ancak Türkiye’de yürütmenin hukuka bağlılığı ilkesi bakımından beş adet pürüz vardır. Aşağıda sayacağımız beş adet işleme karşı dava açılamaz; bunlara karşı yargı yolu kapalıdır. Dolayısıyla bunlar ülkemizde hukuk devletinin istisnalarını oluşturmaktadırlar. Bu beş işlem söz konusu olduğunda, yürütme organı yine hukuka uymalıdır. Ancak bu durumlarda yürütme organının hukuka uyup uymadığının yargısal denetiminin yapılması mümkün değildir. Bu beş işlem şunlardır:

1.          Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler (Anayasa, m.105/2 ve 125/2).

2.          Yüksek Askerî Şura kararları (Anayasa, m.125/2).

3.          Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları (Anayasa, m.159/4).

4.          Uyarma ve kınama disiplin cezaları (Anayasa, m.129/3).

5.          Sıkıyönetim komutanının işlemleri (1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu, Ek m.3)[226].

Cumhurbaşkanının devletin başı sıfatıyla aldığı bazı kararların ve keza yasama ve yargı organlarıyla ilişkileri çerçevesinde yaptığı bazı işlemlerin yargı denetimi dışında bırakılmasında bir sakınca yoktur. Zira bu işlemler esas itibarıyla bir “idarî işlem” niteliğinde değildir. Ancak aşağıda Cumhurbaşkanını inceleyeceğimiz bölümde göreceğimiz gibi, Cumhurbaşkanının icraî nitelikte (örneğin YÖK Başkanını atama, Rektör atama gibi) bazı işlemleri tek başına yapıp yapamayacağı tartışmalıdır. Bu işlemleri tek başına yapabileceği kabul edilirse, Cumhurbaşkanının bu işlemleri aleyhine de dava açılamaması hukuk devleti ilkesine aykırı olur.

Diğer dört grup işlemin yargı denetimi dışında  bırakılması hukuk devleti ilkesiyle çelişir niteliktedir. Bunları Türkiye’de hukuk devleti ilkesinin pürüzleri olarak değerlendirebiliriz. Ancak bunların geçerliliğinden şüphe edilemez. Bunlar hukuk devleti ilkesi (m.2) ve idarenin bütün eylem ve işlemlerine karşı yargı denetimine tâbi olması ilkesi (m.125/1) karşısında özel hüküm niteliğindedir.

Görüldüğü gibi hukuk devleti yürütme organının eylem ve işlemlerinin yargı organları tarafından denetlenmesini gerektirmektedir. Ancak bu denetimin sözde kalmaması için, denetimi yapan mahkemelerin idareden bağımsız olmaları gerekir. Biz mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini aşağıda yargı organını inceleyeceğimiz yirmibirinci bölümde ayrıca göreceğimiz için burada mahkemelerin bağımsızlığı konusuna girmiyoruz. Ancak şunu söyleyelim ki, Türkiye’de adlî ve idarî yargı alanında hakimlerin bağımsızlığı bakımından büyük bir problem olmamakla beraber, gerek askerî ceza yargısı, gerekse askerî idarî yargı alanında hakimlerin bağımsızlığı çok şüphelidir.

3. Yargı Organı da Hukuka Bağlı Olmalıdır

Hukuk devleti ilkesinin gerekleri konusunda şimdiye kadar yazılanlarda bizim görebildiğimiz kadarıyla “yargının hukuka bağlılığı ” diye bir şart ileri sürülmemiştir. O nedenle, bizim burada böyle bir şart ileri sürmemiz bazılarınca yadırganabilir. Ancak bunda yadırganacak bir yan yoktur. Eğer hukuk devleti, devletin hukuka bağlılığı anlamına geliyorsa, yargı da devletin üç temel organından biriyse, hukuk devletinin bir şartı da yargının hukuka bağlılığıdır. Yargısı hukuka bağlı olmayan bir devlette vatandaşların kendilerini güvencede hissedebileceklerini söylemek elbette mümkün değildir.

Anayasamız sadece yasama ve yürütme organlarının değil, yargı organının da hukuka bağlılığını açıkça öngörmüştür. Bir kere, yargı organlarının Anayasa ile bağlı oldukları açıktır. Zira, Anayasamızın 11’inci maddesi, “Anayasa hükümleri, yargı... organlarını... bağlayan temel hukuk kurallarıdır” demektedir. Diğer yandan, Anayasanın 138’inci maddesine göre, “hakimler... Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak... hüküm verirler”. Şüphesiz Anayasa Mahkemesini denetlediği kanun bağlamaz. Ama onun dışındaki bütün kanunlar, bütün mahkemeleri bağlar. Keza, Türk Medeni Kanununun birinci maddesi, “kanun lafzile ve ruhile temas ettiği bütün meselelerde mer’idir” demekte, kanunda hüküm yoksa, hakimin “örf ve adete göre, örf ve adet yoksa, kendisi vazıı kanun olsaydı bu meseleye dair nasıl kaide vazedecek idiyse ona göre” hükmedeceğini öngörmektedir. Türk Ceza Kanununun birinci maddesi de “kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz” demektedir. Buna göre, özel hukuk alanında kanunda hüküm varsa, hâkim kanundaki hükmü uygulamak zorundadır. Kanunda hüküm yoksa, örf ve adeti, o da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı, nasıl bir kural koyacak idiyse o kuralı uygulamak zorundadır. Ceza hukuku alanında ise hâkim münhasıran kanunu uygulamak zorundadır. Kanunda sanığın fiiline uygulanacak hüküm yoksa ceza hâkimi beraat kararı verir. Eğer hâkim kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varırsa Anayasanın 152’nci maddesinde öngörülen usûlle kanun hakkında Anayasa Mahkemesinde itiraz yoluna başvurur. Bunların dışında bir hakimin kanundaki kuralı uygulamamak veya başka türlü uygulamak veyahut kanunda olmayan bir kuralı uygulamak gibi bir yetkisi yoktur. Görüldüğü gibi hukuk sistemimizde hâkim kanunla bağlıdır.

Anayasa Mahkemesi de kural olarak kanunlarla bağlıdır. Ancak Anayasa Mahkemesi kendi önüne iptal davası veya itiraz yoluyla getirilmiş bir kanunun hükümleriyle haliyle bağlı değildir. Anayasa Mahkemesi bu durumda Anayasanın hükümleriyle bağlıdır. Çünkü, Anayasanın 148’inci maddesine göre “Anayasa Mahkemesi, kanunların... Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler”. Eğer Anayasa Mahkemesi kanunların Anayasada bulunmayan bir ilke veya kurala uygunluğunu denetlerse veya Anayasa Mahkemesi kendisine Anayasa tarafından verilmemiş bir yetkiyi kullanırsa, hukuka bağlı olmanın dışına çıkmış olur, yani hukuk devleti ilkesini çiğnemiş olur. Kitapta yer yer örneklerini vereceğimiz gibi, Türk Anayasa Mahkemesinin hukuk devleti ilkesini bazen çiğnediği gözlemlenebilir. Örneğin Anayasa Mahkemesi yetki kanunlarının Anayasada bulunmayan birtakım kriterlere uygunluğunu denetlemiş ve iptal etmiştir[227]. Keza Anayasa Mahkemesi Anayasanın kendisine vermemiş olmasına rağmen yürütmeyi durdurma yetkisine sahip olduğuna karar vermiş ve birçok kanun hükmünde kararnamenin yürütülmesinin durdurulmasına karar vermiştir[228]. Anayasa Mahkemesinin bu kararları, onun kendisini hukukla pek de bağlı hissetmediğini göstermektedir. Bu ise hukuk devleti ilkesinin Anayasa Mahkemesi tarafından tipik bir ihlâlidir. Türkiye’de hukuk güvenliği yer yer bizzat Anayasa Mahkemesi tarafından zedelenmiştir. Zira, Anayasada yazmayan bu prensipleri vatandaşların önceden bilip, davranışlarını ona göre ayarlamaları mümkün değildir.

Keza idarî yargı organları da sadece idarî işlemlerin hukuka, yani Anayasaya, kanuna veya duruma göre tüzüğe ve yönetmeliğe uygunluğunu denetleyebilir. İdarî yargı organları bunların dışında bir sebeple bir idarî işlemi iptal edemezler. Etmeleri durumunda “hukukîlik (légalité)” değil, “yerindelik  (opportunité)” denetimi yapmış olurlar ki, bu, hukuk devleti ilkesinin tipik bir ihlâlidir. Bu husus ayrıca Anayasamızın 125’inci maddesinin dördüncü fıkrasında açıkça öngörülmüştür: “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez”.

Hukuk devletinde vatandaşlar hukukî güvenlik içinde yaşarlar. Bunun içinse, hangi kurallara tâbi olduklarını önceden bilmeleri ve davranışlarını ona göre ayarlamaları gerekir. Hukuk devleti hukuk kurallarının belirliliği ilkesini gerektirir. Türk hukuk sisteminde belirlilik şartı gerçekleşmiştir. Kanunlar Resmî Gazetede yayımlanır. Bu şartı taşımayan bir kanun ilgililere uygulanamaz. Keza muhataplarına yükümlülük getiren kanunlar da kural olarak geriye yürümez. Böyle bir sistemde, yargı organlarına, yorum yoluyla norm yaratma yetkisi tanınması hukuk devleti ilkesine aykırı olur. Zira bu norm, olaydan önce değil, olaydan sonra yaratılacak ve bu normun muhatabı olan kişi haliyle bu normu önceden bilmeyecek ve davranışlarını ona göre ayarlayamayacaktır. Bu ise hukuk güvenliğini, dolayısıyla hukuk devleti ilkesini sarsacaktır. O halde, bir hukuk devletinde, Montesquieu’nün  ifadesiyle, “hakimler kanunun sözlerini telaffuz eden bir ağız”[229]dan başka bir şey olamazlar.

Hukuk Devleti Kavramı Hakkında Değerlendirme

Yukarıda gördüğümüz gibi, çok kısaca, hukuk devleti, hukuka bağlı olan devlet demektir. Hukuk ise anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi kurallardan oluşan hiyerarşik bir düzendir. Tabiî hukuk anlayışı benimsenmedikçe, hukuk daima devlet tarafından konulmuş kurallardan oluşmaktadır. Devlet tarafından konulmamış bir kural, hukuk kuralı değildir. O halde, “hukuk devleti ” demek, “devlet tarafından konulmuş kurallara uyan devlet” temektir ki, bu aslında totolojik bir ifadedir. Bu anlamda, Hans Kelsen’in  ifade ettiği gibi, aslında bütün devletler bir hukuk devletidir ve bu “hukuk devleti ” terimi bir “ıtnab  (pléonasme [230]tan başka bir şey değildir[231].

O halde pozitivist teoride hukuk devleti kavramı operasyonel bir kavram değildir. Normlar hiyerarşisinin mevcut olduğu bir sistemde, hukuk devleti kavramına ihtiyaç yoktur. Her normun geçerliliği bir üst norma uygun olmasına bağlı olması ve bir normun üst norma uyup uymadığının yargısal denetiminin yapılması, devletin faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olduğu ve vatandaşların hukukî güvenlik içinde olduğu anlamına gelir. Böyle bir sistemde, hukuk devleti kavramına yer verilse bile değişen hiçbir şey yoktur; çünkü, “hukuk devleti” ifadesinde yer alan hukuk, pozitif hukuktan başka bir şey değildir. O halde “hukuk devleti” kavramının pozitif hukuk sistemine getirdiği bir yenilik, bir katkı yoktur.

Bu durumda, “hukuk devleti” kavramının operasyonel bir kavram, işe yarar bir kavram olabilmesi için “hukuk devleti” kavramındaki “hukuk”tan pozitif hukuku değil, bir başka şeyi anlamak gerekir. İşte bu husus, “hukuk devleti” kavramının niçin bu derece yaygın kullanıldığını göstermektedir. Aslında tabiî hukuka inanan yazarlar, Anayasanın 2’nci maddesinde geçen ve pozitif bir kavram olan “hukuk devleti” kavramının arkasına saklanarak, tabiî hukukçu düşüncelerini dile getirmektedirler. Bu şekilde hukuk devleti kavramının içeriği tabiî hukuk  ilkeleriyle doldurulmaktadır. Bu durum göz önüne alındığında, hukuk devleti kavramının, gerek doktrinde, gerekse Anayasa Mahkemesi kararlarında gittikçe artan oranda kullanılmasının bizzat pozitif hukukun kendisi bakımından kaygı verici olduğu söylenebilir.

Anayasal sistemimizde tabiî hukuk içerikli bir hukuk devleti kavramının pozitif temeli yoktur. Böyle bir hukuk devleti pozitif geçerlilikten mahrumdur. Keza, böyle bir hukuk devleti kavramı içerik olarak objektif bir şekilde tanımlanabilir olmaktan çok uzaktır. Bazı yazarlara göre hukuk devletinin gereği olan bir husus, diğer bazı yazarlara göre hukuk devletinin bir gereği değildir. Yukarıda alıntılanan kararlardan görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi de genel olarak hukuk devleti kavramının içeriğini tabiî hukukçu unsurlarla doldurmaktadır. Böyle bir durumda, bir kanunun Anayasa Mahkemesi tarafından hukuk devleti ilkesine aykırı bulunup bulunmayacağı önceden hiçbir şekilde öngörülemez. Anayasa Mahkemesi böylesine bir hukuk devleti kavramına bir kanunu aykırı bulabilir de, bulmayabilir de. Bu tamamıyla onun keyfine kalmış bir husustur. Böylesine muğlak ve keyfi bir kavram, bizatihi hukukun belirginliği ilkesine ve dolayısıyla hukuk güvenliğine ve nihaî olarak hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

 

[206].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.89; Günday, op. cit., s.25; Sabuncu, Anayasaya Giriş, op. cit., s.57.

[207].  Anayasa Mahkemesi, 12 Kasım 1991 Tarih ve E.1991/7, K.1991/43 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 27, Cilt 2, s.652.

[208].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.89.

[209].  Günday, op. cit., s.24.

[210]Ibid.

[211]Ibid.

[212]Ibid.

[213]Ibid.

[214]Ibid.

[215]Ibid.

[216]Ibid.

[217]Ibid.

[218]Ibid., s.25

[219]Ibid.

[220].  Anayasa Mahkemesi, 25 Mayıs 1976 Tarih ve E.1976/1, K.1976/28 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 14, s.189 (ODTÜ Öğretim Üyeleri).

[221].  Anayasa Mahkemesi, 27 Mart 1986 Tarih ve E.1985/31, K.1986/11 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 22, s.120. Anayasa Mahkemesi bu tanımı değişik kararlarında tekrarlamıştır: Örneğin bkz.: Anayasa Mahkemesi, 2 Mayıs 1989 Tarih ve E.1988/36, K.1989/24 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 25, s.262; Anayasa Mahkemesi, 12 Aralık 1989 Tarih ve E.1989/11, K.1989/48 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 25, s.433-434. Aynı tanımın benzer bir şekilde tekrarlandığı yeni bir karar olarak bkz.: Anayasa Mahkemesi, 27 Mayıs 1999 Tarih ve E.1998/58, K.1999/15 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 4 Mart 2000, Sayı 23983, s.29.

[222].  Anayasa Mahkemesi, 21 Haziran 1991 Tarih ve E.1990/20, K.1991/17 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 28, Cilt 1, s.100. Bu formül Anayasa Mahkemesinin 25 Mayıs 1976 tarih ve E.1976/1, K.1976/28 sayılı Kararında kullanılan formüle oldukça yakındır (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 14, s.189)

[223].  Anayasa Mahkemesi, 27 Mayıs 1999 Tarih ve E.1998/58, K.1999/15 Sayılı Karar, Resmî Gazete, 4 Mart 2000, Sayı 23983, s.27.

[224].  Anayasa Mahkemesi, 1 Temmuz 1998 Tarih ve E.1996/74, K.1998/45 Sayılı Krar, Resmî Gazete, 11 Mart 2000, Sayı 23990, s.27.

[225].  Anayasa Mahkemesi, 12 Kasım 1991 Tarih ve E.1991/7, K.1991/43 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 27, Cilt 2, s.652.

[226].  Ancak bu son husus Anayasadan değil, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun Ek-3’üncü maddesinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla kanun koyucu dilediği takdirde bu kısıntıyı kaldırabilir.

[227].  Bu konuda bkz. Kemal Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukukî Rejimi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2000, s.39-97.

[228].  Bu konuda aşağıda ... bölüme bakınız.

[229].  Montesquieu, De l’esprit des lois, (1re partie), Livre I, Chapitre II, 6.

[230].  “Itnab (pléonasme)” söylenen şeyi tekrarlayan söz olarak tanımlanabilir.

[231].  Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Traduction française de la 2e édition de la “Reine Rechtslehre” par Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962.

[232].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.113.

[233]Ibid.

[234]Ibid.

[235]Ibid.

 

 


 

Copyright

(c) Kemal Gözler. 2005. Bu sayfaya izin almadan link verilebilir. Ancak, bu web sayfası, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, dağıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. İzin için  kgozler@hotmail.com  adresine başvurunuz. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı Kanun ve 3.3.2004 tarih ve 5101 sayılı Kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir fikir ve sanat eserini herhangi bir yöntemle çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya  zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu çalışmadan yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı Kanun ve 3.3.2004 tarih ve 5101 sayılı Kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya  zararın ağırlığı dikkate alınarak bunların her ikisiyle birdencezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu çalışmaya şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2000, s.169-178 (www.anayasa.gen.tr/hukukdevleti.htm, 15 Kasım 2005).


23 Kasım 2005
Editör: Kemal Gözler

 kgozler@hotmail.com

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr