ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ TASLAĞI ÜZERİNE DÜŞÜNCELER

 

 

Prof. Dr. Ramazan Cengiz Derdiman*

 

            Anayasa değişikliğine ilişkin çalışmaların sonucunda kamuoyuna duyurulan[1] Taslak metin[2] üzerinde bir kısım düşünceler ileri sürülmeye başlandı. Şüphesiz ki, lehe veya aleyhe fikirlerin ortaya atılması, hem metnin geliştirilmesine yardımcı olacak hem de yönetime katılımın bir biçimi olarak görülecektir. Bu anlamda kendini mes’ul hisseden herkes gibi biz de taslak metin üzerinde kısa, bir kısım kanaatlerimizi belirtmek isteriz. Bu gibi konuda ileri sürülen her düşünce aynı zamanda tarihe bir not düşmektir. Bu çalışma kısaca Taslakta kanaatimizce düzeltilmesi gereken konular üzerinde yoğunlaşmaktadır.

 

            Her şeyden evvel, son zamanlarda dillendirilen, bu Parlamentonun Anayasa değişikliği yapamayacağı konusunda; mevcut 1982 Anayasasının 175. maddesinin istisnaî ya da bu fikri destekleyen bir hükmü olmadığı gibi, 175. madde hükmü, TBMM’nin, Anayasanın 4. maddesi gereği değiştirilemeyecek ilk 3 madde hariç, kendi içinde öngördüğü prosedüre uygun olarak Anayasa değişikliği yapabileceğini hüküm altına almaktadır. Eş deyişle TBMM’nin ikincil kurucu iktidar fonksiyonu üstlenebileceğine cevaz vermektedir. TBMM’nde çoğunluğu olan bir partinin, -somut tartışmamızda Adalet ve Kalkınma Partisi’nin- toplum nazarında meşruiyetini yitirdiği gibi bir kısım gerekçeler de yeterince isabetli olamazlar. Çünkü hukukî meşruiyet zaten Anayasanın 175. maddesiyle sağlanmış olmakta, toplumsal meşruiyetin olmadığını ispat eden hiçbir veri de ikna edici şekilde ortaya konulamamaktadır. Bu partinin, Anayasa Mahkemesi’nce lâikliğe aykırı davranışlarından dolayı mahkûm edildiği gibi gerekçeye dayanılarak, meşruiyetini kaybettiği iddiası da bizce şu nedenlerle yanıltıcıdır:

 

            1-) Anayasamızın 68/2. maddesine göre, “Siyasî partiler, demokratik siyasî hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır.” Anayasamıza göre, bir partinin kapatılmasını gerektiren delillerin yeterli olması halinde Anayasa Mahkemesi’nin kapatma kararı vereceğine; mali yardımdan yoksun bırakılma kararının ise, bu yaptırıma tâbi tutulan bir partinin fiil ehliyetine Anayasal ya da yasal hiçbir kayıt koymadığına göre, ilgili partinin yasama ve tal’î kurucu iktidar fonksiyonlarına katılması doğaldır. Eş deyişle bu noktada mezkûr parti “demokrasinin vazgeçilmezi” olarak, alternatif fikirleri, eylem ve işlemleriyle aktivitesini hukuka uygun sınırlarda kalmak kaydıyla yürütecektir. Eğer fiilleri yeni bir kapatma sürecini ve nihayetinde kararını gerektirirse, bir partinin ancak o zaman fonksiyonunu yürütmesi mümkün olmayacaktır.

 

            2-)Demokrasilerde çoğulculuk, bir siyasi partinin vazgeçilmezliğini eksiltmez, kaldırmaz; aksine pekiştirir, zorunlu kılar.

 

Kaldı ki Anayasa değişikliği tekliflerini hazırlamak ve vermek, bir siyasal partinin grup faaliyeti olmaktan ziyade, TBMM üyelerinin üstlendiği bir faaliyettir. Çünkü Anayasa, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanun tekliflerinin, TBMM üyelerinin en az 1/3’ü tarafından verilebileceğini belirtmiştir.

 

İşte bu ve çok fazla uzatmaya gerek görmediğimiz benzeri nedenlerle, kanaatimizce, kapatılmamış bir siyasî partinin, toplumsal ve siyasal açıdan, hukuka aykırı olmayan işlemleri yapmasına ve bu arada Anayasa değişikliğine teşebbüs etmesine ya da değişiklik sürecinde fonksiyon icra etmesine engel hiçbir durum olamaz.

           

Şimdi değişiklikler üzerinde yoğunlaşırsak, önce uzlaşı üzerinde durmalıyız. Kamuoyuna açıklanan Taslak metnin, toplumda iyice tartışılması bakımından, “uzlaşmaya açık olmak” noktasında “makûl bir süre” öngörülmesi ve bu süre sonunda TBMM’ne sunulmasının çok önemli olduğu izahtan varestedir. Üstelik böylelikle, metnin TBMM’nden geçmesini isteyenlerin, muhtemelen Cumhuriyet Halk Partisi’nden ve/veya Milliyetçi Hareket Partisi veya diğer partilerden bulamayacakları uzlaşıyı, konsensüsü toplumdan gelecek destekle, asıl kaynaktan bulma imkânları doğmuş olacaktır. Asıl kaynağın eleştirisi, katılımı gibi şekillerde tecelli edecek irâde beyanı kadar doğal bir şey de olamaz. Nitekim çoğulculuk da bunu gerektirmektedir. Örneğin Ukrayna 1992 yılında hazırladığı Anayasa Taslağını kasım ayında halka sunmuş, halk bu anayasa yapımı sürecine yoğun ilgi göstermiş ve hatta komisyona 46.000 teklif göndermiştir.[3] İsviçre’de bir kanunun teklif aşamasındayken kamuoyunun önüne konması bu düşünceden kaynaklansa gerektir.[4]

 

            Bundan sonra, Taslaktaki Anayasa Mahkemesi’ne ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na ilişkin hükümlere baktığımızda, her ikisinin üye sayılarında sayıca ve kesim çeşitliliği bakımından bir artış olduğu göze çarpmakta ve bu kanaatimizce, kararların kurumsal niteliğini artırmaktadır. Demokrasilerde, bir kurulun belli kaynaklardan gelmesi tekdüzeliği ve bir o kadar da kişilerin düşüncesinin kararlara etkisini artırıcı rol oynar. Demokrasilerde toplum ve devlet yönetimini üstlenmiş siyasal kurum ve kuruluşlarda toplumun her katmanının temsil edilmesine ve bunların temsil ettikleri toplumun hak ve çıkarlarını koruma çabalarına özen gösterilmelidir.[5] Çoğulculuk, sadece sivil toplum örgütlerinin ya da siyasal partilerin siyasal hayata katılması değildir. Çünkü böyle bir durumda muhtemelen bir korportif bünye oluşacak ama bu demokrasinin arzu ettiği çoğulculuk olmayacaktır. İşte bünyenin tam bir demokratik toplum yapısına uyarlı olabilmesi için, konumuz olan bu Mahkeme ve Kurul’a, değişik toplum kesimlerinden temsilcilerin seçilmesi ya da atanması, farklı fikirlerin “müsademei efkârıyla” daha çok “barikai hakikate” vesile olabilecektir.

 

            Bu sebeplerle farklı toplumsal kesimlerden seçilecek üyelerle her iki merciin de genişletilmesi olumlu bir gelişmedir. Ancak Taslakta Askeri Yargıtay’dan Anayasa Mahkemesine neden üye seçilmesinin öngörülmediği bilinmemektedir. Taslakta Anayasa Mahkemesi’nin 3 daireden oluşacağının belirtildiği taslakta görevlerin somut ve tereddüde meydan vermeden dağıtılmaması, her bir dairenin az sayıda üyeden teşekkül ettirilmesi bir sakınca olarak dikkat çekmektedir.

 

            Gerçekten Anayasa Mahkemesi’nin hangi Dairesinin hangi tür kararları alacağı belirlenmiş olsa bile, ayrıca ihdas olunan Genel Kurul’a adeta hiçbir görev kalmaması gibi bariz sakıncaların yanı sıra parti kapatma davaları ile Yüce Divan fonksiyonunun icra edildiği davalarda tekrar inceleme yerinin aynı Kurul olması, “güvenilir yargı” ilkesine aykırı olacaktır. Halbukî normal bir ceza yargı düzeninde yargılanan kimseler temyiz ve karar düzeltme gibi kanun yollarından istifade etmek hakkına sahiplerken, son tahlilde örneğin bir bakanın görevinden dolayı yargılanmasından sonra aynı haklara sahip olamaması, hakların adil dağıtılmadığı iddialarının ardını arkasını kesmeyecektir.  Taslakta Yüce Divan kararlarına karşı sadece karar veren Genel Kurul’a yeniden inceleme başvurusu yapılabilmektedir ki bu kanun yolunun gerçek manada kullanılması değildir. Siyasî partilerin de bir tüzel kişi oldukları ve kapatma davalarının bir tür ceza muhakemesi yöntemine göre yürütülecekleri konusu, haklı olarak, bunların da temyiz ve karar düzeltme yollarından faydalanmasını gerektirmektedir.

 

Bu sebeplerle, davalar Dairelerde görülmeli, üyeler de her bir daire için ayır ayrı seçilmelidir. Biz bir çalışmamızda daha farklı bir teşkilâtlanma önerisi yapmıştık.[6] Buna göre, her bir daire örneğin, farklı kesimlerden farklı makam ve merci’lerin seçeceği/atayacağı 11 asil ve 4 yedek üyeden oluşmalıdır. İşte bir dairenin gördüğü dava, diğer daire nezdinde temyiz edilebilmeli ve kararın düzeltilmesi bu daireden istenebilmelidir. Temyiz ve karar düzeltme istemlerine bakan diğer daire, bu görevi sırasında Temyiz Kuruluna dönüşmüş olmalı ve bir daire başkanı ve 10 üyeden az olmamak kaydıyla, asıl ve yedek üyeleriyle birlikte toplanmalıdır. Eğer kanun yolu yargılaması, evvelce yargılama yaparak karar veren daire üyelerinin de katıldığı bir Genel Kurul tarafından yerine getirilecek olursa, bu, diğer daire hâkimlerinin etkilenmesi sonucunu doğurabilecektir.

 

            Bu anlamda şimdiye kadar düşünülmemiş olan, kanunların Anayasaya aykırı olup olmadıkları bakımından yargılanmalarında verilen kararlar hakkında TBMM’nin belli bir çoğunluğuna ya da milletin belli sayıdaki bir kesimine temyiz ve karar düzeltme başvurusu yapabilme hakkının neden verilmediği hayreti mucip bir şekilde ilgi çekmektedir. Örneğin, Ana Muhalefet Partisi TBMM Grubu kanunların Kanun Hükmünde Kararnamelerin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla dava açabilirken, bir başka yetkili makam ya da merci’ veya belli sayıda Milletvekilleri neden kanun yolu başvurusunda bulunabilmesin? TBMM İçtüzükleri için ise bu yetkinin pekâlâ TBMM üye tam sayısının salt çoğunluğunun kararıyla kullanılması hiç de sakıncalı değildir. Bizce bu yol da açık olmalıdır.[7] Kanun yolu başvurusu ve yargılamasının amacı, en adil kararın verilmesine, Anayasaya en uygun yorumun yapılmasına katkıda bulunacaksa bundan neden vazgeçilsin ya da bu yol neden ihmal edilsin? Görülüyor ki hiçbir sakınca taşımayan bu usûlün Kanunların Anayasaya aykırılığı bakımından yargılanmaları ile ilgili olarak da getirilmesi de düşünebildiğimiz kadarıyla çok gereklidir.

 

            Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun Taslaktaki oluşumunda da dairelerin oluşturulması açısından benzer belirsizlikleri ya da sakıncaları görmek mümkündür. Kanaatimizce bu Kurul’un dairelere ayrılmasına hiç gerek yoktur. Bir kere dairelere ayrıldığında, bu dairelerin nasıl kurulacağı, üyelerinin hangi kıstaslara göre görevlendirileceği gibi konular karmaşaya sebep olacaktır. Diğer taraftan, Anayasa bir Kurul öngörecekse, bu Kurulda yer alan her üye, adalet dağıtmak gibi kutsal vazifeyi üstlenmiş hâkim ve Cumhuriyet savcılarının tüm özlük işlerinde görevli olmalıdır. Taslakta dairenin üstünde oluşturulan Kurul, yargı yolunun kapalı olduğu konularda temyiz merciiymiş gibi bir görev üstlenmiştir. Kurul’un alacağı tüm kararların yüksek yargı merciinin denetimine açık hale getirilmesi sorunu kökten çözmüş olur. Bu şartla da Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, tek bir Kurul halinde çalışmalıdır.

 

Bu Kurul’a meslekteki hâkim ve Cumhuriyet savcılarından üye seçildiği gibi, üniversite öğretim üyelerinden de belli sayıda üye seçilmesi önerisi[8] kanaatimizce, yargı bağımsızlığını şimdikine nazaran daha destekler gibi görünmektedir. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, şimdiki sistemden farklı olarak, sayıca daha fazla olan ve farklı kesimlerden gelen üyelerin katılımıyla kurulmakta ve böylece Adalet Bakanlığının muhtemel etkisinden de olabildiğince kurtulmuş olmaktadır.

 

Şimdiki sistemde Bakan ve Müsteşarı dışında, Kurul üyelerinin hepsi Danıştay ya da Yargıtay tarafından seçilmekte; haliyle, bu yüksek Mahkemelere hâkimler ve Cumhuriyet savcıları arasından yeni üyelerin seçiminde de Kurul’un mevcut yapısı dolaylı olarak etkili olmaktadır. Bu durumda seçilecek yeni üyelerin, dolaylı olarak bu yüksek mahkemelerin çoğunluğunun görüşlerini yansıtması da ihtimal dairesinde görülmektedir. Hal böyle olunca yüksek mahkemelerin kararları, dinamik bir yapıya ayak uydursa bile statik bir şekilde tekdüzelik taşıma ihtimalini de sürdürmüş olmaktadır.

 

İşte bu gibi sakıncaların önüne geçilmesi, yani Kurul’da kurumsallaşmanın daha fazla sağlanması yeni düzenlemelerle “daha” mümkün hale gelmektedir. Üstelik üniversite öğretim üyeleri Kurul’da üye olarak, bilimsel özerklikleriyle muhtemelen, konuya bürokrasi ve yargının bakışına daha farklı bir bakışla katkıda bulunacaklardır.

 

Yeri gelmişken ifade etmek gerekir ki, Adalet Bakanı’nın böylesine genişletilmiş Kurul’da bulunmasının hiçbir sakıncası olmasa gerektir. Aksine Bakanın ve Bakanlar Kurulu’nun TBMM’ne karşı siyasal sorumluluğu noktasında tâbi olacakları denetimde hesap verebilmeleri, bunu gerektirir. Ayrıca Bakanlar Kurulu’nun Anayasanın 112. maddesine göre, Anayasaya ve Kanunlara uygun olarak genel siyaset belirleme görev ve yetkisinin bir boyutu da şüphesiz ki adalet işleri ile ilgili olacaktır.

 

Müsteşar ise idare hukuku açısından Bakanlık politikalarının Bakanın yetkilendirdiği ölçüde yürütülmesinden ve Bakan adına Bakanlığın yönetilmesinden sorumlu en yüksek kamu görevlisidir. Bu sıfatı, Kurul’da alınacak kararların tayin edilecek ya da edilen Bakanlık politikalarına uyarlığı noktasında bir değerlendirme yapmasını da zorunlu kılacaktır. Bakan’ın düşünemediği bir perspektifi, uygulamaya biraz daha yakınlığı ile hatırlatabilecektir. Bu nedenle, Taslakta sırf kamuoyundaki eleştirilerden etkilenerek, çeşitli kesimlerden gelen üyeleri de sayıca bir hayli fazlalaştırılmış bir Kurul’dan Müsteşarı çıkarmanın çok çok büyük bir kazancı olmasa gerektir. Yine de bu, tartışmayı gerektiren bir tercih meselesidir.

 

Bu açıklamalardan sonra, mevcut Taslakta öngörülen siyasi parti kapatma hükmüne gelmek istiyorum.

 

Bir siyasî partinin kapatılması için davanın açılmasının ya da kapatmaya karar verilmesinin veyahut verilmiş bir kapatma kararının infazının TBMM’nin bir komisyonunun izni gibi bir ön şarta bağlanmış olması, ülkemizde TBMM’nin Millî irâdeyi temsil eden şahsî niteliği bakımından Anayasaya aykırı olur. Çünkü TBMM’nin kararları komisyonlarda değil, Genel Kurul’da ortaya çıkar. Komisyonlar, Genel Kurul’da görüşülecek konuların olgunlaştırılması çalışmaları yüklenirler. Yalnız, bundan, yetkinin Genel Kurul’a verilmesi halinde Anayasa’ya uygun olacağını anlatmaya çalıştığımız gibi bir sonuç çıkarılmamalıdır. Çünkü yargısal kararların TBMM denetiminden geçmesi, kuvvetler ayrılığı ilkesiyle çelişir görünmektedir. “Kuvvetler ayrılığı Anayasaya göre kuvvetler arasında aynı zamanda medenî bir işbölümü kurmak anlamına gelir” dense de, kendi içinde doğru olan bu ifade, Taslaktaki hükmün meşru olup olmadığı noktasında şüpheyi kaldırmaz. Çünkü etkin bir parlamenter demokrasi için işbölümü doğal olarak bir zorunlulukla kayıtlanmalı; daha çok bunalımları, tıkanıklıkları gidermek için bir usûl olarak öngörülmelidir. Hâlbuki burada, ileride kapatma davası açılacak bir konuda buna TBMM’nin engel olması nedeniyle, yeni bunalımlar muhtemeldir, yeni tartışmalar kaçınılmazdır.

Dahası, Siyasî partiler Kanununun 121. maddesine göre, “Türk Kanunu Medenisi ile Dernekler Kanununun ve dernekler hakkında uygulanan diğer kanunların bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri, siyasi partiler hakkında da uygulanır.” Bu hükme göre,  derneklerin yerel bir mahkeme tarafından, örneğin bir suç işlediklerinde kapatılmaları usûlünün siyasi partiler kanununda yasaklanmamışsa, siyasî partilere de uygulanabileceği -zayıf da olsa-, iddia ve mütalâa olunabilecektir. Eğer bu iddia ve mütalâa kabul görürse; Dernekler Kanununda olup da, Siyasi Partiler Kanununda açıkça yasaklanmamış dernek kapatma sebeplerinden birisinin varlığı halinde bir siyasî partinin şubesi gibi yerler ve belki de kendisi ilk derece ceza veya yerine göre hukuk mahkemesi kararıyla muhtemelen, TBMM’nden de izin almadan kapatılabilecekken, kapatma davasını görüşmeye yetkili Anayasa Mahkemesine açılacak bir kapatma davasının izin şartına bağlanması adâlete uyarlı olmayabilecek bir çelişkidir.[9]

İşte bu noktada, Taslakta siyasi partilerin kapatılması usûlü değiştirilirken, “suç” ya da Anayasa Mahkemesinin 1998/1 sayılı kararıyla iptal ettiği Siyasi Partiler kanununun 103. maddesindeki gibi, “sübuta erme” kıstasının benimsenmesi daha uygun gibi görünmektedir.

 

Bir siyasî parti, tüzel kişi olarak “örgütlü bir suç” işleyebileceği gibi, parti üyelerinin de siyasi partiyi ilgilendiren bir suçu şahsen işlemeleri mümkündür. Anayasa mahkemesi 1986/27 sayılı kararıyla[10] Polis Vazife Ve Selâhiyetleri Kanunu’nundaki değişiklikleri görüşürken, “kamu düzenin genellikle suç işlenmesiyle bozulabileceğinin” altını çizmiştir. Yüksek Mahkeme de bu açıdan bir tür “suç kıstasına” ağırlık vermiş olmaktadır.

 

Bu verileri göz önünde bulundurursak, kapatma davası için, TBMM’den izin almak gibi bir siyasallaşma sakıncasını da içeren yöntem yerine; partinin “Anayasanın 14. maddesindeki hüküm doğrultusunda düzenlenmiş olan suçların işlendiği bir odak haline gelmesi” ya da Anayasadaki “mevcut kapatma sebepleri içinde yer alan eylemlerin odağı haline geldiğinin, usulü dairesinde açılacak davalar sonucunda mahkemelerce verilecek kararlarla sübuta ermesi” şartlarından birisinin tercih edilmesi, sanırız ki demokratik açıdan yeterli olacaktır. Çünkü;

1-) Böyle bir yöntem, kapatma davasında, düşünceye değil; suç teşkil eden eylemlere ve yakın, açık ya da görünür tehlike teşkil eden hazırlık hareketlerine ilişkin olan kesinleşmiş mahkûmiyet kararının esas alınmasını sağlayacaktır.

2-) Bu ölçüt esas alınarak Venedik Kriterlerine de büyük ölçüde uygunluk sağlanmış olacaktır.

3-) Bu öneriyle, Siyasi Partiler Kanununun 121. maddesinin atfıyla Dernekler Kanununun uygulanması ya da uygulanmaması ile ilgili olarak yukarıda verdiğimiz örneklerle açıkladığımı belirsizliklerin önemli bir kısmı da giderilmiş olacaktır.

 

Bu ölçüte paralel olarak, bir partinin:

1-) Amaç ve programından ayrıldığının yargı kararıyla belirlenmesi ve bu duruşunu ısrarla sürdürmesi;

2-) a.Üyelerinin suç teşkil eden davranışlarını zımnen veya alenen benimsemek gibi sebeplerle veya

    b. Bizzat kendisinin,

Anayasanın 14. maddesi kapsamına giren ve konusu suç teşkil eden fiillerin işlendiği ya da desteklendiği yer haline dönüşmesi;

3-) Bizzat kendisinin organize suç örgütü haline dönüşmesi;

Halinde “suç odağı haline gelmiş sayılacağı” kabûl olunmalıdır.

 

Aslında önerdiğimize benzer bir hüküm olan Siyasi Partiler Kanununun “bir siyasi partinin yasaklanan bir kısım fiillerin işlendiği bir mihrak halinde geldiğinin sübuta ermesi halinde kapatılabilecekleri” anlamındaki 103/2. maddesi hükmünü Anayasa Mahkemesi 1998/1 sayılı Kararıyla[11] Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir:

1-) Şu halde, iptal edilen mezkûr hükme benzer hüküm Anayasaya konursa sorun kanaatimizce çözülecektir.

2-) Dolayısıyla da bu iptal kararı itibarıyla, önerdiğimiz ölçüt her parti hakkında emarelerle değil sübuta ermiş delillerle dava açılabilmesini mümkün kılan istikrarlı bir içeriğe sahiptir. 

 

Diğer taraftan bu öneride bir siyasî partinin Tüzük ve programlarında konusu suç ya da suç işlenmesini hazırlayıcı nitelikte yakın, açık ve görünür tehlike teşkil ettiği belirlenen ifadelerin bulunması halinde bu ifadelerin kaldırılması yönünde 2 kez üst üste 1’er ay aralıklarla İçişleri Bakanlığı veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılacak ikazlara kulak asılmaması, aynı şekilde, kapatma davasına esas teşkil edici hukuksal sonuçlar doğurmalıdır.

 

Şimdi diğer değişiklikler üzerinde kısa kısa şunları ekleyelim:

 

Anayasanın 10/2. maddesindeki “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” ifadesinden sonra Taslakla önerilen, “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.” cümlesi, 3. fıkra olarak eklenmesi tasarlanan “Çocuklar, yaslılar ve engelliler gibi özel surette korunması gerekenler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz.” hükmüyle birlikte düşünülürse sanki bir kısım çelişkiler içermektedir. Her şeyden evvel 2. fıkradaki cümle:

1-)“Kadın ve çocuklara yapılan muamele eşitlik ilkesine aykırı olmamalıdır” şeklinde yorumlanmaya müsait olduğu gibi,

2-) “Bunlara eşitliğe uygun olmayan uygulamalar da yapılabilir” türü bir yoruma da müsaittir. Her halde müphemliğin giderilmesi için kanaatimizce, 2. fıkraya eklenmesi düşünülen cümle kaldırılmalı, 3. fıkra da, “Çocuklar, yaşlılar ve engelliler, harp malulleri, gaziler gibi özel surette korunması gerekenlerle, kadınlar için alınacak olan ve bunların kendilerine özgü durumlarından kaynaklanan tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz.” şeklinde düzenlenmelidir.

 

Anayasanın 74. maddesine eklenen kamu denetçiliği, daha evvel 5548 sayılı Kanunla kurulmuştu. Kamu Denetçiliği Kurumu, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını, adalet anlayışı, insan hakları, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevli kılınmıştı. Kurum bu görevini yerine getirirken, kurum ve kuruluşlardan bilgi ve belge isteme, bilirkişi görevlendirme, tanık dinleme yetkisi ile donatılmıştı. Kurum,  inceleme ve araştırma sonunda ulaştığı sonucu ve varsa önerilerini ilgili mercie ve başvurana bildirecekti. Anayasa Mahkemesi bu Kanunu Anayasaya göre “idarenin bünyesinde ve idari teşkilât yapısı içinde yer alması gerektiğinden” bahisle 2008/185 kararıyla iptal etmiştir. Bu nedenle Kuruluşun Anayasal dayanağa kavuşturulması bir çözüm olarak görülmüş olabilir. Fakat burada iki husus göz önünde bulundurulmalıdır:

1-) Kamu denetçiliği kurumunun sadece denetimle değil, aynı zamanda yönetim ile kişiler arasında hakemlik ya da arabuluculuk görevleri ile donatılıp donatılmaması da düşünülmelidir.

2-) Anayasa’da Cumhurbaşkanlığına bağlı olan ve Anayasa yapılırken kamu denetçiliği kurumuna yer verilemediği için de bir denetim mekanizması olarak düşünülen Devlet Denetleme Kurulu’nun görev ve yetkilerine kamu denetçiliğinin konmasıyla ihtiyaç kalıp kalmadığı gözden geçirilmelidir. Aslında parlamentarizmin gereklerine uygun olarak düşünülürse, Anayasanın öngördüğü sorumsuz Cumhurbaşkanı’na bağlı böyle bir Kurul’un Cumhurbaşkanını yetki kullanır hale getiren güçlendirici faktör olduğu ve bunun parlamenter hükûmet sistemine pek uygun olmadığı da aşikârdır.   

 

Anayasanın 125. maddesine eklenmesi tasarlanan “Yüksek Askeri Şuranın Silahlı Kuvvetlerden her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.” hükmü, sadece ilişik kesmelerde yargı yoluna gitmeyi mümkün kılmaktadır. Bu hüküm, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetler Personel Kanununun 50/3. maddesi gereğince Yüksek Askeri Şura’nın Genelkurmay Başkanı’nın talebiyle görüşerek verdiği meslekten ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolunu açmış olmaktadır. 1612 sayılı Yüksek Askeri Şura Kanununa göre, millî savunma stratejileri ve konseptleri geliştirmek için oluşturulduğundan ve bu noktada bir tür danışma organı olduğundan, icraî nitelikte karar almadığından (m. 3) ve aldığı kararların yüksek gizlilik güvenceli olması gereğinden (m. 8) bahisle, Yüksek Askeri Şura kararları yargı denetimi dışında tutulmuştur. Sonraki yıllarda Yüksek Askeri Şura, muhtemelen kararlarına karşı yargı yolu kapalı olduğundan, Silahlı Kuvvetler Personelinin ilişiklerinin kesilmesi kararlarını vermeye yetkili kılınmış oldu. Yargı yolunun açıldığı kararlar da bu kararlardır. Halbuki, bunun gibi, günün birinde 926 veya 1612 sayılı Kanunlarda yapılacak başka bir düzenlemeyle, askerî personelin disiplinsizlik sebebiyle ilişik kesme dışında kalacak bir kısısm disiplin cezalarının verilmesinin de Yüksek Askeri Şura görevi kapsamına alınması ihtimalden uzak değildir. Üstelik Yüksek Askeri Şura, Silahlı Kuvvetlerin yüksek rütbeli mensuplarının tayin ve terfi’leri gibi konularda işlem tesis etmektedir. Bu nedenlerle, Taslak, Yüksek Askeri Şura’nın yargı yoluna tâbi tutulması gereken icraî işlemlerin kapsamının genişletilmesi açısından, yeniden gözden geçirilmelidir.

 

Taslakla Anayasanın 148. maddesine eklenmesi planlanan “Herkes, Avrupa insan Hakları sözleşmesi kapsamındaki anayasal hak ve özgürlüklerden birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla ve kanun yollarının tüketilmiş olması şartıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.” hükmünün, “tüketilmesi zorunlu” kanun yollarını kastettiği açıktır. Bu hüküm yargı ve yargı dışındaki işlemlere ilişkin tüm kanun yollarını kastetmekte gibi görünmektedir. Ancak idarenin işlemlerine karşı yargıya başvurmak da kanun yoludur. Yargıda ise yargılamanın akabinde temyiz ve/veya karar düzeltme gibi olağan kanun yolları da öngörülmüştür. Örneğin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde olağan kanun yolu olarak sadece karar düzeltme yolu düzenlenmiştir. Karar düzeltmenin bazı hallerde tüketilmesi zorunlu yol olmadığı fikirleri de ileri sürülmüştür.[12] Bunlardan çıkarılan sonuç itibarıyla, bir tereddüde meydan vermemek için, eğer karar düzeltme gibi yöntemler de tüketilecek yollara dâhil edilecekse, Taslaktaki hükmün, “…iddiasıyla yargı yoluna başvurmuş olmak ve uyuşmazlığı karara bağlayan yargı merciine ilişkin olan kanunda öngörülmüş başvuru, itiraz, temyiz ve karar düzeltme yollarının tüketilmiş olması şartıyla…” şeklinde yazılıp yazılmaması en azından tartışılmalıdır.

 

Son olarak, iki husustan bahsetmek isterim:

 

Birincisi, Taslakla, Anayasanın Askeri Yargıtay’a ilişkin 156. maddesindeki hükümde yer alan, hâkimlik bağımsızlığı ve teminatı ilkesinin “askerlik hizmetlerinin gerekleri” ile sınırlı düşünülmesine son verilmesi kanaatimizce isabetli olmuştur. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 1975/216 sayılı kararıyla, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin önde gelen niteliğinin yargı mercii vasfı olduğunu; bu kuruluşun askerî kuruluş olması özelliğinin, ikinci plânda kaldığını vurgulamıştır. Dolayısıyla, bu tespitin hukuk devletinin gereği olarak Anayasal düzenlemeyle pekiştirilmesi isabetlidir. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi kararında da söz konusu edilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin düzenlendiği 157/son maddede geçen “...ve askerlik hizmetlerinin gereklerine ...”  ifadesinin Taslakta neden kaldırılmadığı bilinmemektedir. Doğal olarak bu ifadenin de kaldırılması gerekmektedir. 

 

İkincisi, Askeri Yargıda askerî hâkimler dışında subay üyelerin görevlendirilmelerinin doğru olup olmadığı doktrinde tartışılmış, bunun yargı bağımsızlığını etkileyebileceği görüşleri gündeme getirilmiştir. Bu nedenle Taslağa, daha etkin bir hukuk devleti için bu konularda düzenlenmelerin eklenip eklenmeyeceği hatırlanmalıdır.

 

Değişikliklere ilişkin sürecin bunalımlara meydan vermemesi, barışı bozmaması, toplumda lehe ve aleyhe fikirlerin yansıma bulabildiği hoşgörü ortamını devam ettirerek Millet adına en iyi sonuca ulaşılması dileğiyle...


 

*              Uludağ Üniversitesi Öğretim Üyesi.

[1]              Bkz: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi Karsılaştırma Tablosu, http://cm.ntvmsnbc.com/dl/pdf/AnayasaDegisikligiKarsilastirmaliTeklifTablo su.pdf, 26.03.2010; http://www.akparti.org.tr/media/www/anayasa%20değişikliği%20karşılaştırmalı%20teklif %20tablosu.pdf, 26.03.2010; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Taslak Metin, http://www.akparti.org.tr/media/www/Anayasa%20teklif%20metni.pdf, 26.03.2010

[2]              Bu çalışmanın yapıldığı sırada Anayasa değişikliğine ilişkin metin henüz TBMM’ne sunulmadığı için “Teklif Taslağı” olup, bu yüzden kısaca “Taslak” olarak adlandırılmıştır. 

[3]              Tunç, Hasan- Türkoğlu, Kamile, “Doğu Bloku’nun Yıkılması Sonrasında (Post-Komünist) Devletlerde Anayasa Yapım Yöntemleri”, Gazi Universitesi Hukuk Fakultesi Dergisi C. XI, Sa.1-2, Y.2007, s. 1145, 1146.

[4]              Rıza Aslan, Kuvvetler Ayrılığı Teorisi ve Uygulamalı Örnekleri, Dora yayınları, Bursa, 2009, s. 255, 256.

[5]              Ali Öztekin, Siyaset Bilimine Giriş, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 5. Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara 2007, s. 64.

[6]              Bu konuda “Anayasa Yargısının “Siyasallaşmasına” Çözüm Olarak Türkiye Örneğinde Farklı Bir Anayasa Mahkemesi Modeli” adlı bir makalemiz, bildiğimiz kadarıyla, EKEV Akademi Dergisi’nde yayım proğramına alınmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin oluşumu, verdiği kararlara karşı temyiz ve karar düzeltme yollarının düzenlenmesi ve kullanılış biçimine ilişkin detaylı önerilerin göz önüne alınması için, bu dergi editörlüğüyle (http://www.ekevakademi.org/moduller.php?modul=sayfa&op=Hakemler) irtibat kurulması mümkündür.

[7]              Bu konuda bir üstteki dipnotta belirtilen çalışmamıza bakılmalıdır.

[8]              Attilâ Özer, Türkiye’de ve Çeşitli Ülkelerde Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hâkim Teminatı, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara 2009, s. 48.

[9]              Bu iddiamıza “bir partinin bir yerel mahkeme tarafından hiçbir şekilde kapatılamayacağı” gerekçesiyle karşı çıkılabilir ve hatta düşüncemiz hafife alınabilir. Ama bir hukuk kuralı üzerinde çok çok farklı yorumlar yapılması her zaman ihtimal dairesindedir. Örneğin Dernekler Kanununun 30. maddesinin “b” bendine göre, “Anayasa ve kanunlarla açıkça yasaklanan amaçları veya konusu suç teşkil eden fiilleri gerçekleştirmek amacıyla kurulamaz.”. 32/p maddesine göre de “30 uncu maddenin (b) bendinde belirtilen kurulması yasak dernekleri kuranlar ile bu bende aykırı harekette bulunan dernek yöneticileri fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır ve derneğin feshine de karar verilir.”  

[10]             R. Cengiz Derdiman, Polis Yönetimi ve Hukuku, Mevzuattaki en son Değişikliklere Göre Yeniden Yazılmış 3. Baskı, Nobel yayınları Ankara, 2007, s. 72.

[11]             Siyasi Partiler Yasası'nın 103. Maddesinin 2. fıkrasının iptali... http://www.belgenet.com/dava/ iptal103. html, 27.03.2010. Anayasa Mahkemesi bu hükmü, Refah Partisinin kapatılma davası sırasında kendisinde “davaya bakan Mahkeme” sıfatını görerek, kendi kendine yaptığı itiraz yoluyla incelemiş ve kapatma davasına başladığında iptal etmiştir. 

[12]         Örneğin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 11.10.1994 tarihli, ceza yargılamasına ilişkin, “Ayşe Nur Zarakolu kararında”; karar düzeltme yolunun etkili bir iç hukuk yolu olmadığını; 02.02.2006 tarihli, hukuk yargılaması niteliğindeki “Latif Fuat Öztürk kararında” ise hukuk davalarında karar düzeltmenin etkili bir iç hukuk yolu olduğunu belirtmiştir. Bkz: Yücel Kocabaş, http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=16059, 05.07.2009; R. Cengiz Derdiman, Hukuk Başlangıcı, Alfa Aktüel Yayınları, Bursa, 2009, s. 162.