Kitabın tam metnini PDF formatında aşağıdaki linklere tıklayarak indirebilirsiniz.

Ön kapak ve iç kapaklar ve içindekiler (Sayfa I-VIII)

Giriş, Bölüm 1-3 (Sayfa 1-112)

Bölüm 4-7 (Sayfa 113-218)

Bölüm 8-10 ve Sonuç (Sayfa 219-290)

Bibliyografya, Dizin ve Arka Kapak (sayfa 291-320)

 

 

 

Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,1999, VIII+320 s.

İçİndekİler

 

 

 

 

Sekizinci Bölüm
Anayasanın Ruhu Sorunu

I. Açıklama.......................................................................................................................... 219

II. Eleştiri............................................................................................................................. 228

Değerlendirme.................................................................................................................... 233

 

Dokuzuncu Bölüm
ANAYASAL TEAMÜLLERİN  GEÇERLİLİĞİ SORUNU

I. Genel Olarak Teamül...................................................................................................... 239

II. Klasik Anayasa Hukuku Doktrininde Anayasal Teamüller.................................... 240

A. Anayasal Teamüllerin Unsurları........................................................................... 241

1. Maddî Unsur: Uygulama................................................................................... 241

2. Manevî Unsur: Uygulamanın Hukukîliği İnancı............................................. 243

B. Anayasal Teamüllerin Hukukî Değeri................................................................... 243

1. Yazısız Anayasa Sisteminde Teamülün Hukukî Değeri  Sorunu.................. 243

.... İngiliz Anayasa Hukukunun Kaynakları................................................... 244

2. Yazılı Anayasa Sisteminde Anayasal Teamüllerin Hukukî Değeri Sorunu 247

a) Praeter Constitutionem Teamüllerin Hukukî Değeri................................. 247

a) Secundum Constitutionem Teamüllerin Hukukî Değeri.......................... 248

a) Contra Constitutionem Teamüllerin Hukukî Değeri................................. 249

Türk Anayasa Hukuku Doktrininde Anayasal Teamüllerin Değeri Tartışması.. 252

III. Geçerlilik Teorisi Açısından Anayasal Teamüllerin Geçerliliği Sorunu............... 254

A. Önkoşullar................................................................................................................ 254

1. Maddî Varlık........................................................................................................ 254

2. Normatiflik............................................................................................................ 256

3. Hukukîlik.............................................................................................................. 258

4. Anayasallık.......................................................................................................... 259

B. Per Quam Koşul...................................................................................................... 260

C. Sine Qua Non Koşullar.......................................................................................... 263

1. Global Hukuk Düzeninin Etkililiği..................................................................... 264

2. Bizzat O Normun Minimum Etkililiği................................................................. 264

Türk Hukuk Düzeninde Anayasal Teamül Olabilir mi?................................................ 266

 

Onuncu Bölüm
geçerlİlİk koşullarına
aykırılığın müeyyİdesİ: Geçersİzlİk

Kanunların Geçerliliği Sorunu.......................................................................................... 272

Kanunların Anayasaya Uygunluğu Denetlenebilir mi?............................................... 275

Anayasallık Denetiminin Olmadığı Bir sistemde Anayasaya Aykırı
Kanunların Geçerliliğinin Temeli................................................................................ 277

 

Sonuç .......................................................................................................................... 281-312

Bibliyografya ............................................................................................................. 291-312

Dizin ............................................................................................................................ 313-317

Özgeçmiş ve Yayın Listesi ....................................................................................... 318-319

İstatistik ............................................................................................................................. 320

 

 

 

Sekizinci Bölüm
Anayasanın Ruhu Sorunu [1]

 

 

 

 

Bazı yazarlar, anayasanın bir “ruhu”[2] olduğuna inanmakta ve bu ruhtan birtakım prensipler çıkarmaktadırlar. Üstelik, bu yazarlara göre, bu prensipler anayasal, hatta anayasaüstü değerdedir. Diğer bir ifadeyle, yasama organı ve hatta anayasayı değiştirme organı, anayasanın ruhundan çıkarılan bu prensipler ile sınırlıdır.

İlk önce biz burada bu yöndeki tezlerin açıklamasını sonra da eleştirisini yapacağız.

I. Açıklama

Anayasa hukuku doktrininin bir kısmına göre, anayasa, basit bir iktidar tekniği değildir. O, belirli bir siyasal felsefenin gerçekleştirilmesini amaçlar. O halde, anayasanın temelinde bulunan siyasî-felsefî prensipler  anayasanın özünü oluştururlar. Bu yazarlar, belirli bir siyasî rejimin dokunulmazlığını (intangibilité) öngören anayasa hükümlerinin, anayasayı değiştirme iktidarının değiştirme teşebbüslerine karşı anayasanın özünü koruduğunu gözlemlemektedirler. Onlara göre, bu özün değiştirilemeyeceğini açıkça öngörmese bile, anayasayı değiştirme iktidarı, anayasanın özünü oluşturan temel ilkelere dokunamaz. Zira, böyle ilkelerde değişiklik yapılması, yani anayasanın özünün değiştirilmesi, anayasal sistemin bütünüyle çökmesi ve bir başka anayasal sistem ile değiştirilmesi anlamına gelir. Bu görüşte olan yazarlara göre, anayasayı değiştirme iktidarı tarafından anayasayı değiştirme usûlüne uyularak anayasanın özünün değiştirilmesi “anayasaya karşı hile (fraude à la constitution )” oluşturur.

1. Burdeau.- Örneğin Georges Burdeau’ya göre “anayasayı değiştirme organı, yetki saptırmasına (détournement de pouvoir ) düşmedikçe, varlığını borçlu olduğu siyasal sistemin temel dayanaklarını yıkamaz”[3]. Böylece, profesör Burdeau, anayasanın siyasî-felsefî temeli ile anayasa değişikliği tipi arasında bir dayanışmanın var olduğuna inanmaktadır[4]. Burdeau’ya göre, anayasayı değiştirme organı, hem hukuken, hem de ahlâken, kendisinden türediği anayasanın ruhundan çok farklı bir ruhtan ilham alan bir anayasa hazırlamaya teşebbüs edemez. Ahlâken, böyle bir teşebbüs, anayasayı değiştirme organını yaratan kurucuların iradesine bir ihanet olacaktır. Hukuken ise, anayasa değiştirme organının böyle bir tutumu, kendi iktidarının anayasal temelini reddetmesi nedeniyle, bizatihi kendi anayasal niteliğinden mahrum kalmasına yol açacaktır[5].

2. Wigny.- Bu tez, Belçika’da Pierre Wigny tarafından çok açık bir şekilde savunulmuştur. Pierre Wigny’ye göre, anayasa bir iktidar tekniğinden fazla bir şeydir. Bir devlet anlayışını ve özellikle, bireyler arasında mevcut olması gereken ilişkilerin belirli bir anlayışını içerir. “Biz demokrasiyi seçtik, diyor Pierre Wigny..., o halde, [Belçika Anayasanın] 131’inci maddesindeki usûle uyularak bile, millî egemenlik ilkesi, bireysel özgürlükler, serbest ve periyodik seçimler ortadan kaldırılamaz”[6]. Profesör Wigny’ye göre, “anayasa boş bir form, basit bir hukukî mekanizma olamaz. Anayasa bir siyasal felsefeden etkilenmiştir. Bu siyasal felsefe anayasadan ayrılamaz. Değiştirme usûlü, devletin alt üst olmasına yol açamaz[7]. Pierre Wigny inanmaktadır ki, “bir rejimin temel ilkelerini terk etmek ve bir toplumu dönüştürmek için bir devrim gerekir. Bunu yapmak için, anayasa değişikliği için öngörülen olağan anayasa kuralları ile yetinilemez”[8]. Yani, bu alanda, Pierre Wigny, barış içinde, kavgasız, gürültüsüz bir değişikliğin olabileceğini kabul etmemektedir. Ona göre, anayasa “kendi yıkılışını öngöremez”[9]. Böylece, profesör Wigny, “yasal görünüm altında, rejimin demokratik özünü boşaltarak kurumların bir boş hukukî dekor olarak kalmasına yol açacak manevralara hukukî değer atfetmeyi” peşin olarak reddetmektedir[10].

Pierre Wigny, bu görüşlerini Belçika Anayasasına uygulamaktadır. İlk önce, Belçika Anayasasının her maddesinin Anayasanın 131’inci maddesinde öngörülen değiştirme usûlüyle değiştirilebileceğini gözlemlemektedir. Ama ona göre, “bununla birlikte, rejimin bizatihi özü değiştirilemez. Bu operasyon, artık bir değişiklik değil, ama devrim olacaktır”[11]. Kısacası, Pierre Wigny için, “Anayasanın metninde değiştirilemeyecek olan ilkeler vardır, zira bu ilkeler siyasal rejimin özünü oluşturmaktadırlar”[12].

Pierre Wigny , “bu özün ne olduğu” sorusuna, şu cevabı vermektedir: “Bu demokrasidir. Demokrasi her şeyden önce bireysel demokrasidir ve özgürlük ilkesini içerir. Anayasanın II’nci başlığındaki hükümlerden her biri değiştirilebilir. Ancak, ruh korunmalıdır. Bu siyasal felsefeden çıkar”[13].

3. İsviçre.- Anayasayı değiştirme iktidarı tarafından değiştirilemeyecek olan “anayasanın özü”nden kaynaklanan birtakım anayasaüstü ilkelerin olduğu düşüncesinin özellikle İsviçre anayasa hukuku doktrininde savunulduğunu gözlemlemek ilginçtir. Oysa, 1874 İsviçre Anayasası, içerik olarak değiştirilemeyecek bir hüküm öngörmemektedir. Dahası Anayasa kendisinin her zaman kısmen veya tamamen değiştirilebileceğini açıkça öngörmektedir (1874 İsviçre Anayasası, m.118). Ayrıca, anayasa değişikliğinin halk teşebbüsü (initiative populaire) usûlüyle yapılması, değişikliğe konu bakımından bir sınırlandırma getirilmesini zaten imkânsız kılmaktadır. Buna rağmen, İsviçre’de birçok yazar[14], anayasayı değiştirme iktidarının tam bir serbestliğe sahip olmadığını ileri sürmektedir. Bu yazarlara göre, anayasanın özünden kaynaklanan anayasa değişikliğinin birtakım maddî sınırları vardır. Böylece bu yazarlar, temel olarak görülen bazı anayasal hükümlerin değiştirilemez olduklarını düşünmektedirler.

a) Giacometti.- Örneğin profesör L. Giacometti’ye göre

“Anayasa tarafından tanınan bireysel özgürlükler, devletin mutlak gücü için aşılmaz engeller oluşturmalıdırlar. Eğer, anayasayı değiştirme iktidarı (kurulmuş kurucu iktidar), kuvvetler ayrılığı, bireysel özgürlükler, siyasal haklar ve kanun önünde eşitlik alanında aslî kurucu tarafından konulan hükümler ile bağlı olmazsa, hukuk devleti tam anlamıyla gerçekleşemez. Bu prensipler, aslî kurucu iktidar tarafından ebedi ilan edilmelidir”[15].

b) Favre.- Keza Antoine Favre’a göre, “bir oylamaya bağlı olmayan haklar vardır. Daimî haklar olarak isimlendirilebilecek olan bu hakları, ne İsviçre yasakoyucusu, ne de anayasa koyucusu değiştirebilir[16]. Bu haklar arasında, Antoine Favre, “vicdan özgürlüğünü, özellikle basın yoluyla kanaatleri açıklama özgürlüğünü” zikretmektedir[17]. Dahası ona göre, “anayasanın üstünde adalet vardır, hukuk vardır. Eğer kanun, bir kaba kuvvet gösterisi olmak istemiyorsa anayasanın üstünde bulunan bu adaletin, bu hukukun ifadesi olmalıdır. Keza tüm devlet organları, egemen halk dahi, bu adaletin, bu hukukun görevlileridir”[18]. Ayrıca, İsviçre’nin demokratik anayasası vatandaşlara politik haklar vermektedir. Mantıklı olmak gerekirse, açıktır ki, bu demokratik haklar demokrasiyi yıkmak için kullanılmamalıdır. Örneğin Federal Meclis, demokratik rejimi kaldırıp yerine tek parti diktatörlüğünü kurmayı öngören halk teşebbüsünü, halkoylamasına sunmayı kabul edecek midir[19]? Nihayet, Antoine Favre’a göre, kuvvetler ayrılığı ilkesi[20] ve federatif rejim[21] anayasanın değiştirilemeyecek ilkeleridir.

c) Bridel ve Moor.- Aynı şekilde, Marcel Bridel ve Pierre Moor , anayasayı değiştirme iktidarının, İsviçre Federal Anayasasının essentialia olarak isimlendirdikleri şeye dahil olan ilkelerini, yani “İsviçre kamu hukukunun temel unsurları”nı değiştiremeyeceğini düşünmektedir[22]. Bridel ve Moor, demokrasi ilkesini, federalizm ilkesini, hukuk devleti ilkesini ve insan haklarını böyle değiştirilemeyecek olan prensipler olarak kabul etmektedirler[23]. Yazarlara göre, bu ilkeleri dile getiren anayasal hükümler, “kurucu (constitutif) değil, ama bildirici (déclaratif ) niteliktedir”[24]. Dahası, “bu essentialia’nın hepsi açık anayasal düzenlemelere konu teşkil etmez. Örneğin ancak, anayasal düzenlemelerimizin bütününden dolaylı olarak çıkarılabilen hukuk devleti ilkesi böyledir. Aynı şekilde, kuvvetler ayrılığı ilkesi hiçbir yerde ifade edilmemektedir”[25].

Marcel Bridel ve Pierre Moor, bu essentialia’ya dahil olan ilkelerin tam anlamıyla anayasaüstü nitelikte olduğunu ileri sürmektedirler. Yazarlara göre, anayasa bunları açıkça ifade etmese bile bunlar kendilerini kabul ettirirler. Ve bundan dolayı, kurucular, bunları pozitif hukuka dahil etmenin gerekliliğini tanımışlardır. Dolayısıyla, bunları biz keyfimize göre kullanamayız. Tabiî, bunların ifade ediliş formülünü değiştirebiliriz. Buna karşılık, ihanet etmeksizin, onlardan vazgeçemeyiz[26].

Dahası, Bridel ve Moor, bu ilkelerin tüm anayasaya “yüksek bir düzen, aşkın (transcendant) bir düzen uyarınca” hakim olduğunu düşünmektedirler[27]. Üstelik Marcel Bridel ve Pierre Moor, “Hıristiyan uygarlığının milletleri topluluğundan (sic) çıkmaksızın veya bir sapkınlık (hérésie) içine düşmeksizin bu ilkelerden kendimizi kurtaramayız”[28] diye eklemektedirler.

d) Darbellay.- Nihayet, Jean Darbellay, dokunulamayacak ilkeler konusunda daha ılımlı bir pozisyona sahiptir. İlk önce yazar, böyle ilkelerin varlığını savunan doktrinin karşılaştığı güçlüklerin altını çizmektedir[29]. Ona göre, “kurulmuş olan şey beşerî bir eserdir ve değiştirilebilir. Dokunulmaz olan tek şey kendisine daimî olarak ihtiyaç duyulan şeydir: Yer ve zaman koşullarına uyum sağlayan dürüst araçlarla siyasal iyiliğin (bien politique) araştırılmasıdır[30]. “Sadece, icra edilmesi imkansız olan veya aşikâr bir adaletsizliği (injustice flagrante), tabiî hukukun açık ihlalini benimseyen, bir hakkı kötüye kullanan veya anayasal düzene yabancı konulara ilişkin olan akıl-dışı halk teşebbüsleri dışlanabilir[31].

4. Schmitt.- Anayasanın dokunulmaz ilkelerinden bahsedildiğinde, sıklıkla Carl Schmitt’in doktrinine başvurulur. Üçüncü Reich’ın ünlü anayasa hukukçusu, “anayasa (Verfassung)” ile “anayasal kanun (Verfas­sungs­gesetz)” arasında ayrım yapmaktadır[32]. “Anayasa”, siyasal birliğin global seçimini belirleyen tek bir karardır[33]. Anayasa, “kendisini yapan mevcut siyasî irade sayesinde geçerlidir”[34]. Buna karşılık, “anayasal kanunlar” şu ya da bu özel hükümleri içerirler[35]. Onların “sadece anayasa temelinde geçerliliği vardır”[36]. Carl Schmitt’e göre, demokrasi için Alman halkının tercihi, halk egemenliği, cumhuriyet, federalizm, burjuva hukuk devleti, temel haklar ve kuvvetler ayrılığı, “Alman halkının siyasal varoluşunun biçimini belirleyen somut siyasal kararlardır ve bunlar sonraki bütün kuralların ve hatta anayasal kanunların temel ön kabullerini oluştururlar”[37]. “Onlar, anayasanın özünü teşkil ederler”[38].

“Anayasa” ile “anayasal kanun” arasındaki ayrımın pratik önemi, onların değiştirilmeleri açısından ortaya çıkmaktadır. Zira, Carl Schmitt’e göre, anayasa değiştirilemezdir. Reich Anayasası (Reichs­ver­fassung)[39] nın “76’ncı[40] maddenin usûlüyle, anayasa değil, sadece anayasal kanunlar değiştirilebilir”[41]. Yazara göre, “‘anayasa’nın değiştirilebilir olması demek, anayasanın özünü oluşturan temel ilkelerin parlâmento tarafından her zaman ilga edilebileceği veya başkalarıyla değiştirilebileceği demek değildir. Alman Reich’ı, Reichstag’ın üçte iki çoğunluğunun kararıyla bir monarşiye veya sovyetik cumhuriyete dönüştürülemez[42].

Böylece, Carl Schmitt anayasada değiştirilemeyecek birtakım ilkelerin varlığını bizzat “anayasa” ile “anayasal kanunlar” ayrımı üzerine kurmaktadır. Ona göre, “anayasanın değiştirilmesi” demek, “anayasa (Verfassung)”nın, yani anayasanın özünü oluşturan temel siyasal kararların değiştirilmesi demek değil, yürürlükte olan “anayasal kanunlar (Verfassungsgesetz)”ın metninin değiştirilmesi demektir[43]. O halde, anayasayı değiştirme iktidarı, yeni bir anayasa yapma iktidarı değil, ama sadece anayasal kanunların hükümlerinde değişiklikler, eklemeler veya çıkarmalar yapma iktidarıdır[44]. Böylece, “monarşik bir ilke üzerine kurulu bir devleti, halkın kurucu iktidarı ile yönetilen bir devlete dönüştüren bir anayasa değişikliği, anayasaya uygun değildir. Aynı şekilde, anayasal kanunların değiştirilmesi yoluyla, halkın kurucu iktidarı üzerine kurulu bir anayasa, monarşik ilkeli bir anayasaya dönüştürülemez[45].

Carl Schmitt şöyle yazmaktadır:

“RV’nin[46] 76’ncı maddesinde öngörülen usûl, anayasal düzenlemelerden farklı olarak, anayasayı oluşturan temel kararları başka bir siyasal karar ile değiştirmeye izin veremez. Örneğin 76’ncı maddedeki usûlle demokratik oy hakkı, sovyetler sistemine dönüştürülemez. Reich Anayasasının bugün hâlâ içerdiği federalist unsurlar, 76’ncı maddenin belirlediği usûlle bir kalem darbesinde ilga edilemez... RV’nin 1’inci maddesinin 1’inci fıkrasının veya 41’inci maddesinin “değiştirilmesi” ile Reichspräsident’ın görevini bir monarkın görevi haline getirilemez... Bu önemdeki dönüşümler anayasa revizyonu (révision constitutionnelle) na değil, anayasa değişikliği (changement de constitution) ne yol açarlar”[47].

Sonuç olarak, Schmitt’in teorisine göre, daima anayasanın özünden kaynaklanan, sarih veya zımnî, değiştirilemeyecek birtakım anayasal ilkeler vardır.

5. Liet-Veaux.- Fransız anayasa hukuku doktrininde de, anayasanın ruhunun değiştirilmesi konusunda birçok yazar, “anayasaya karşı hile  (fraude à la constitution )”den bahsetmektedir[48]. Bu yazarlara göre, anayasayı değiştirme iktidarı tarafından anayasayı değiştirme usûlüne uygun olarak, anayasanın ruhunun değiştirilmesi, “anayasaya karşı hile” oluşturur. Öyle görünüyor ki, bu kavramı ilk defa Georges Liet-Veaux kullanmıştır[49]. Liet-Veaux, anayasaya karşı hileyi, “metnin lafzına uyularak kurumun ruhunu ihlal eden bir usûl” olarak tanımlamaktadır[50]. Yazara göre, “özü yenmek için biçime saygı göstermek anayasaya karşı hiledir”[51]. Diğer bir ifadeyle, bu usûlde, anayasayı değiştirme iktidarı, anayasa değiştirme usûlüne saygı göstererek, tamamen başka bir ruha sahip rejim kurmak için yetkilerini kullanmaktadır. Bu usûl aslında bir devrimi gizlemektedir. İtalya’da faşist, Almanya’da nasyonal sosyalist rejimlerin yerleşmesi bu usûlü mükemmel olarak resmetmektedir[52].

6. Kubalı .- Bizde de anayasayı değiştirme iktidarının anayasanın ruhunu değiştiremeyeceği görüşü Hüseyin Nail Kubalı tarafından savunulmuştur. Kubalı ’ya göre, tali kurucu iktidar, anayasanın sadece lafzı ile değil, ruhu ile de bağlıdır. Zira, aksi halde tali kurucu iktidar, kendisini kuran anayasayı, onun dayandığı temelleri yıkmak imkanını elde etmiş olur[53].

Kubalı, anayasanın ruhunun ne olduğunu göstermeye çalışmaktadır. Yazara göre,

“her anayasa objektif bir hukuk fikrinin ve bu fikrin dayandığı belirli bir dünya görüşünün sembolüdür. Her Anayasanın hedefi bu fikri ve bu dünya görüşünü Devletin siyasî ve hukukî statüsünün temeli yapmaktır. Bilhassa İkinci Dünya Savaşından sonraki Anayasaların çok göze çarpan karakteri, evvelce de belirttiğimiz gibi, temel kuruluşla ilgili birtakım teknik kaideler, sisteminden ibaret kalmayarak aynı zamanda belirli bir ideolojinin ifadesi ve kalkanı olmalarıdır. Anayasanın ruhu dediğimiz zaman Anayasanın özü olan bu ideolojiyi anlarız (abç). Doğu ve Batı demokrasilerinde Anayasalar demokrasi umumî etiketi altında farklı ideolojilere dayanmakta, farklı bir ruh taşımaktadırlar”[54].

Kubalı’ya göre, 1961 Anayasası döneminde tali kurucu iktidar, Anayasanın sözü ile bağlı olduğu gibi ruhu ile de bağlıdır. Yazara göre,

“bu üzerinde tereddüt mümkün olmayacak derecede açık bir gerçektir. Aksi halde Büyük Millet Meclisi Anayasanın dayandığı dünya görüşünden farklı bir dünya görüşünü Devletin hukukî ve siyasî statüsüne temel yapmak isteyen ihtilalci bir meclis, bir aslî kurucu iktidar gibi hareket etmiş olur veya fiilen o mahiyeti almış olur”[55].

Bu açıklamalardan sonra Kubalı, 1961 Anayasasının ruhunu saptamaya girişiyor. Örneğin bu Anayasada iki meclis sisteminden tek meclis sistemine geçilmesi ya da seçim sisteminin değiştirilmesi anayasanın ruhuna uygun; ama, kadınların seçme ve seçilme hakkından yoksun bırakılması, çok partili sistemin terk edilmesi ya da mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması anayasanın ruhuna aykırıdır[56].

7. Norveç.- Son olarak, not etmek gerekir ki, 17 Mayıs 1814 tarihli, Norveç Anayasasının 112’nci maddesi, Anayasanın ruhunun değiştirilmesini açıkça yasaklamaktadır. Bu maddeye göre, “anayasa değişiklikleri, her halükârda, Anayasanın ilkeleri ile çelişemezler. Onlar sadece özel hükümler konusunda olabilir ve anayasanın ruhunu değiştiremezler”[57].

II. Eleştiri

1. İlk önce, 17 Mayıs 1814 tarihli Norveç Anayasasının 112’nci maddesi bir yana bırakılırsa, anayasanın ruhundan çıkarılan ilkelerin temellerinin anayasal metinlerde bulunmadığını gözlemlemek gerekir. Bu ilkeler anayasal metinlerde açıkça ifade edilmemiştir. Keza bunlar, bir anayasa hükmünden doğrudan veya dolaylı olarak çıkarılamaz. Anayasanın ruhundan çıkarıldığı iddia edilen ilkeler, anayasaüstü ilkeler gibi bütünüyle maddî varoluştan mahrumdurlar.

2. Anayasanın ruhundan kaynaklandığı iddia edilen bu ilkelerin pozitif varoluştan yoksun olduklarını belirttikten sonra, anayasanın ruhundan kaynaklanan prensiplerin varlığını savunan tezlerin tabiî hukukçu (jusnaturaliste) nitelikleri kolayca ortaya konabilir.

Bu nitelik, en açık bir şekilde, yukarıda zikrettiğimiz İsviçreli yazarlarda izlenebilir. Hatırlayalım ki, Marcel Bridel ve Pierre Moor “aşkın bir düzen (ordre transcendant)”den, bir “sapkınlık (hérésie)” tan, “Hıristiyan uygarlığı milletleri topluluğundan çıkmak”tan (sic), “aşikâr bir adaletsizlik (injustice flagrante)”ten, “tabiî hukukun açık ihlali (violation évidente du droit naturel)”nden bahsediyorlardı. Diğer yazarlarda, tabiî hukuka bu kadar doğrudan göndermeler her zaman bulunmasa da, biz, ancak bu tezlerin tabiî hukuk anlayışı kabul edilirse savunulabileceğini düşünüyoruz. Zira, pozitif metinlerde mevcut olmayan prensiplere hukukî değer atfetmek için, kaçınılmaz olarak tabiî hukuk anlayışına ihtiyacımız vardır. Oysa, önceki bölümlerde birçok defa açıkladığımız gibi, biz, tabiî hukuk anlayışını hipotez olarak reddetmekteyiz.

3. Üçüncü olarak, anayasanın ruhundan veya özünden birtakım prensipler çıkaran tezler, kaçınılmaz olarak maddî anayasa anlayışı nı (conception matérielle de la constitution) gerektirmektedirler. Zira, açıktır ki, anayasanın özüne dahil olan temel anayasal ilkeler doğal olarak, biçimleri ile değil, içerikleri ile belirleneceklerdir. Zira, biçimleri açısından, aynı metinde yer almak itibarıyla bütün anayasal prensipler aynı hukukî değere sahiptirler. Örneğin, İsviçre Anayasasının eşitlik ilkesini düzenleyen 4’üncü maddesinin değiştirilemez, buna karşılık “Konfederasyon, ihtiyaç halinde, ülke içinde, taşıma giderlerini indirmek amacıyla değirmenlere kolaylıklar sağlar” diyen 23bis maddesinin 3’üncü fıkrasının ise değiştirilebilir olduğu söylendiğinde, açıktır ki, bu maddelerin içeriği dikkate alınmaktadır. Oysa, biçimleri açısından, aynı Anayasanın içinde yer alan bu iki madde arasında bir ayrım yapılamaz. Biz yukarıda birinci bölümde[58], biçimsel anayasa tanımının geçerli olduğunu göstermiştik.

4. Anayasanın özünden kaynaklanan birtakım prensiplerin var olduğunu iddia eden tezler, anayasa normları arasında hiyerarşi kurulmasına yol açarlar. Gerçekten de, anayasanın şu ya da bu hükmünün anayasanın özüne ilişkin olduğu ve dolayısıyla onların değiştirilemez olduğu söylendiğinde, böyle hükümler ile anayasanın diğer hükümleri arasında bir hiyerarşi ihdas edilmektedir.

Böyle bir hiyerarşi, Marcel Bridel ve Pierre Moor’un teorilerinde açıkça bulunmaktadır. Bridel ve Moor “Anayasanın hükümleri arasında adım adım, derece derece bir hiyerarşi kurulduğunu” yazmaktadırlar[59]. Yazarlar, hiyerarşideki birinci sırayı, essentialia diye isimlendirdikleri prensiplere, ikinci sırayı ise accidentalia diye nitelendirdikleri prensiplere ve üçüncü sırayı ise, normalde olağan kanunlarda yer alması gereken prensiplere vermektedirler[60].

Yukarıda Hüseyin Nail Kubalı’nın görüşleri de anayasa maddeleri arasında hiyerarşi kurar niteliktedir. Örneğin Kubalı’ya göre, 1961 Anayasası ortamında iki-meclis değiştirilmesi anayasanın ruhuna uygun, fakat mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması anayasanın ruhuna aykırıdır. Bu iki madde arasında bu bakımdan ayrım yapmak, bunlar arasında hiyerarşi kurmak anlamına gelir. Yukarıdaki örnekte, mülkiyet hakkının düzenlendiği maddeye, meclis sisteminin düzenlendiği maddeye göre bir üstünlük, bir değiştirilemezlik atfedilmektedir.

Biz anayasa normları arasında hiyerarşi tezinin yanlış olduğunu daha önce gösterdik. Bu nedenle, bu teze yöneltilen eleştirileri burada tekrar ele almıyoruz.

5. Anayasanın ruhu veya özü objektif olarak tanımlanabilir bir kavram değildir. Devellioğlu, “ruh”u, “en mühim nokta” olarak tanımlamaktadır[61]. Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlük’ü aynı şekilde, “ruh”u “en önemli nokta, öz” olarak tanımlamaktadır[62]. Aynı sözlük, “öz” kelimesi için ise şu açıklamaları vermektedir: “Bir kimsenin benliği, kendi manevî varlığı”. “Bir şeyin temel ögesi, kühn, zübde”; “Bir şeyin en kuvvetli ve kıvamlı bölümü”[63]. Fransızca’nın en önemli sözlüklerinden biri olan Petit Robert ise, bu bağlamda “ruh (esprit)” kelimesini “metnin derin anlamı” ve “öz” kelimesini ise “eşyanın asıl niteliğini oluşturan şey” olarak tanımlamaktadır.

O halde bir anayasal metnin “derin anlamını” ne oluşturmaktadır? Bir anayasanın “asıl niteliğini” neden ibarettir? Veya anayasanın “en önemli noktası” nedir? Ve yahut anayasanın “temel ögesi”, ya da anayasanın “en kuvvetli ve kıvamlı bölümü” nedir? Kanımızca, bu sorulara objektif bir cevap verilemez. Gerçekten de, Jean-François Aubert’in isabetle belirttiği gibi, bu doktrin, “sadece kahinvarî bir hermenötiğin (herméneutique divinatoire) çıkarabileceği esrarengiz ilkelere başvurmaktadır”[64].

Ruhun metnin derin anlamı olduğu söyleniyor. Oysa, François Luchaire, “bir metnin anlamıyla onun ruhunu karıştırmamak gerekir” demektedir[65]. Yazara göre, “anlam, bir metnin hükümlerinin bütününden çıkar...; onun araştırılması objektif bir tutum gerektirir... Ruh ise büyük ölçüde metnin dışında, metni çevreleyen her şey dikkate alınarak araştırılır; onun araştırılması daha çok sübjektiftir”[66]. “Kanunun ruhu , diyor François Luchaire, kanuna bir şey ilave etmek için ve hatta bazen kanunu saf dışı bırakmak için uydurulan bir bahaneden başka bir şey değildir”[67].

6. Böylece, anayasanın ruhundan çıkarılan prensiplerin sübjektif ve keyfi özelliğine ulaşmaktayız. Bu açıdan, Marie-Françoise Rigaux ’nun isabetle belirttiği gibi, bu ilkeler, “hukukî ölçütler ile değerlendirilmemektedir. Bunlar tamamıyla anayasal pozitifliğe yabancı bazı siyasal yargılara bağlıdırlar”[68]. Gerçekten, bazı anayasal ilkelerin dokunulmazlığını ispatlamak için, bu tezler, “ahlâkî veya siyasî ön-kabullere” başvurmaktadırlar[69]. Bu ilkelerin doğrudan kaynağı pozitif hukuk değil, ama bunlar hakkında yazarların yaptıkları yorum ve yazarların kişisel kanaatleridir[70]. Dolayısıyla, anayasanın ruhundan kaynaklanan ilkeler, yazarların kişisel değer yargılarına bağlıdırlar[71]. Bu tezlerin asıl gerekçeleri hukuk-ötesi (métajuridique) niteliktedir[72]. Jean-François Aubert’in de belirttiği gibi, bu tezler, “siyasal art niyetleri örtmektedir”[73].

Bu açıdan, Guy Héraud  haklı olarak belirtmektedir ki,

“bir hükmün ‘ruhu’ üzerine soyut bir şekilde spekülasyon yapmak için metnin lafzından ayrılır ayrılmaz, tehlikeli bir zemine yaklaşılır. Ve değerlendirmelerin çeşitliliği aşırıya giden bu spekülasyonların sübjektif niteliğini ortaya çıkarmaktadır. Nihayette, denilebilir ki, her yeni kanun, az da olsa, bir rejimin ruhunu değiştirir”[74].

Keza Guy Héraud’ya göre, bir anayasal metin sınırsız bir anayasa değişikliğine izin verdiği zaman, anayasa değişikliği, “önceki anayasanın felsefesine tersine gidebilir”[75]. Çünkü, yenilikleri, eski düzene göre değil, anayasa değişikliği kurallarına açısından değerlendirmek gerekir. Böylece anayasayı değiştirme iktidarı “yeni bir felsefeye vücut verebilir”[76]. Ve bu felsefe öncekini yıkabilir. Zira, değişiklik kurallarıyla anayasa, bu değişikliğe izin vermektedir[77]. Kısacası, Guy Héraud’ya göre, “anayasa değiştirme usûlünden çıkan felsefe, bizzat metinlerin izin verdiği anayasa değişikliklerinin kabulünden başka bir şey değildir”[78].

Ayrıca, anayasanın ruhundan kaynaklanan prensiplerin varlığını savunanların da bu prensiplerin listesi konusunda hemfikir olmadıklarını gözlemlemek ilginçtir. Örneğin, Jean-François Aubert’in saptadığı gibi, İsviçre’de L. Giacometti  ticaret özgürlüğünü değiştirilemez görürken, Hans Haug bu özgürlüğün ortadan kaldırılabileceğini düşünmektedir[79].

7. İsviçre’de, anayasanın ruhundan kaynaklanan dokunulmaz prensipleri resmetmek için verilen örneklerin bazıları şaşırtıcıdır: “Kadınların ve çocukların sosyalizasyonu, evliliğin ve ailenin ilgası, özel mülkiyetin ilgası, bir kantonun komşu bir devlete satılması”[80], “ismi A ile başlayan vergi yükümlülerinin üç defa fazla vergi ödemelerinin öngörülmesi”[81]. Jean-François Aubert[82] ile birlikte, bu örneklerin, boşluğunun (vanité), anlamsızlığının altını çizebiliriz. Bu örnekler abesle iştigal niteliğindedir.

8. Nihayet belirtelim ki, anayasanın ruhundan kaynaklanan dokunulmaz prensiplerin varlığı yolundaki tezler, hiçbir zaman anayasal pratik tarafından doğrulanmamıştır. Türk Anayasa Mahkemesinin bir kararı bir yana bırakılırsa, bilebildiğimiz kadarıyla, Dünyada ne bir anayasal organ, ne bir anayasa mahkemesi, şimdiye kadar, anayasanın ruhundan kaynaklanan prensiplerin var olduğunu kabul etmemiştir[83]. Tersine, İsviçre’de Federal Konsey, böyle ilkelerin varlığını açıkça reddetmiştir. 1919’de Konsey, “anayasal yasama alanında, biçimsel sınırlar olduğunu, ama içeriksel sınırların olmadığına” açıkça karar vermiştir[84]. 1955’te Federal Konsey, bu görüşünü çok daha açık bir şekilde tekrarlamıştır:

“Neyin bir anayasal metin konusu olabileceğini ve neyin olamayacağını söyleyen bir hüküm Anayasada yoktur. Anayasa ne zımnî olarak, ne sarih olarak değiştirilmesine içeriksel sınırlamalar getirmemiştir”[85].

Değerlendirme

Anayasanın ruhundan kaynaklanan birtakım prensiplerin olduğunu savunan tezlerin sırasıyla açıklamasını ve eleştirisini gördükten sonra, biz şimdi bu prensiplerin geçerliliğini, kendi geçerlilik teorimiz açısından araştıracağız. Yani, bu prensiplerin önceki bölümlerde tespit ettiğimiz geçerlilik şartlarını yerine getirip getirmediklerini araştıracağız.

Hatırlanacağı üzere[86], hukukî geçerliliğin birinci önkoşulu maddî varlık (existence matérielle) koşulu idi. Bir işlemin anayasa normu olarak hukuken geçerli olabilmesi için, ilk önce o işlemin madden varolması gerekirdi. Zira madden yok olan bir şey, herhangi bir hukukî nitelendirmeye konu teşkil edemezdi. Ve bir işlemin maddî varlığı ile onun, o işlemin içinde yer aldığı belge, kısacası instrumen-tum’u anlaşılmaktaydı[87].

Şimdi, anayasanın ruhundan kaynaklandığı iddia edilen prensiplerin maddî varlığını araştıralım.

Daha önce de gözlemlediğimiz gibi, anayasanın ruhundan kaynaklandığı iddia edilen prensipler, temellerini anayasal metinlerde bulmazlar. Onlar anayasal metinlerde açıkça dile getirilmemişlerdir. Onlar anayasanın bir hükmünden doğrudan veya dolaylı bir şekilde çıkarılamazlar. Anayasanın ruhundan kaynaklanan prensipler, anayasaüstü prensipler gibi, bütün pozitif varoluştan mahrumdurlar.

Gerçekten de, Marie-Françoise Rigaux’nun haklı olarak belirttiği gibi, bu prensipler, bir “doktrinal inşa (construction doctrinale)”[88] eseridirler. M.-F. Rigaux gözlemlemektedir ki, bu prensiplerin kaynağında olan şey, pozitif hukuk değil, ama yazarların bunlarla ilgili yorumları ve kişisel kanaatleridir[89]. O halde, anayasanın ruhu adına doktrin tarafından önerilen prensipler bütün maddî varoluştan mahrumdurlar. Onlar, herhangi bir belgede yer almazlar. Bu nedenle, bu prensiplerin içinde bulundukları instrumentum’un varlığını ihdas etmek bütünüyle imkansızdır.

Örneğin, Jean Darbellay’ın ileri sürdüğü, anayasayı değiştirme iktidarının “aşikâr bir adaletsizliği, tabiî hukukun açık bir ihlalini” benimseyen bir anayasa değişikliği yapamayacağı yolundaki prensip, İsviçre’de nerede yazmaktadır? Keza, insan haklarının dokunulmazlığı nerede yer almaktadır? Bize muhtemelen “anayasanın ruhu”nda diye cevap verilecektir. Ama, bu “anayasanın ruhu” nedir? Yukarıda da belirttiğimiz gibi, bu ruh, pozitif olarak mevcut olan bir şey değil, ama, bir “doktrinal inşa”dan başka bir şey değildir. Her halükarda, kimse bize, içinde anayasanın ruhunun tasvir edildiği bir belge, bir metin gösteremez[90]. Eğer bunun için bize bizzat anayasanın metni gösterilse bile, herkes, kendi değer yargılarına uygun olarak, bundan farklı bir ruh çıkaracaktır[91].

Anayasa normu koymaya sadece kurucu iktidar yetkilidir. Oysa bu teoride, bazı yazarlar, anayasanın ruhu adına birtakım anayasal prensipler koyabileceklerine inanmaktadırlar. Böylece, bu yazarlar, “anayasanın ruhu” kavramı sayesinde kurucu iktidarın yerine geçmek istemektedirler.

Özetle, anayasanın ruhundan çıkarıldığı iddia edilen prensiplerin maddî varlığı yoktur. Dolayısıyla, bu prensipler hukukî geçerliliğin birinci koşulunu dahi yerine getirememektedirler. O halde, madden mevcut olmayan bu prensipler sadece anayasal değerden değil, bütün hukukî değerden de mahrumdurlar. Bu prensipler hukukî geçerliliğin birinci ön koşulunu bile doldurmadığından, bunların diğer koşulları yerine getirip getirmediklerini araştırmaya gerek yoktur. Zira, yukarıda da belirtildiği gibi, bu koşullar, alternatif değil, kümülatiftir. Dolayısıyla, anayasal normların geçerliliği tartışmalarından anayasanın ruhundan kaynaklanan prensipleri dışlamak gerekir.

Dokuzuncu Bölüm
Anayasal teamüllerin
geçerliliği sorunu

 

 

 

 

Terminoloji.- Kanımızca, Türkçe “örf[1] ve âdet [2]” terimi, Fransızca coutume  teriminin en yerleşik karşılığıdır. Biz Hukukun Genel Teorisine Giriş ve Hukuka Giriş isimli kitaplarımızda coutume karşılığında “örf ve âdet” terimini kullanmıştık[3]. Türk özel hukuk literatüründe coutume’ün Türkçe karşılığı olarak da “örf ve âdet” terimi yaygın olarak kullanılmaktadır. Ancak, Türk anayasa hukuku literatüründe “örf ve âdet” teriminden ziyade, “teamül” teriminin daha yaygın bir kullanıma sahip olduğu gözlemlenebilir. Bu nedenle, biz coutume constitutionnelle’in Türkçe karşılığı olarak “anayasal örf ve âdet” değil, “anayasal teamül” terimini kullanmayı uygun buluyoruz.

Teamül, Arapça, “amel”den gelmektedir. Devellioğlu “teamül” için şu açıklamayı yapmaktadır: “Bir işin oluşu”; “öteden beri ola gelen muamele”[4].

Tarık Zafer Tunaya  gibi bazı yazarlar, coutume yerine “gelenek” ifadesini kullanmaktadır[5]. Erdoğan Teziç’in isabetle belirttiği gibi, “gelenek”, Fransızca, coutume’ün değil, tradition’un karşılığıdır[6]. Cem Eroğul gibi bazı yazarlar ise, coutume’e karşılık olarak “görenek” kelimesini tercih etmektedir[7]. Kanımızca, görenek coutume düşüncesini yansıtmaktan uzaktır.

Fransızca’da, coutume’e benzer bir de usage kelimesi vardır. Tahsin Saraç, usage için, kullanım, alışkı, âdet, görgü, gelenek ve görenek, teamül gibi değişik karşılıklar önermektedir[8]. Bu kelimelerin genel anlamda usage karşılığı olarak yer yer kullanılabilir olmasına rağmen, hukukî teknik anlamda usage’ın karşılığı olarak kullanılamayacağı açıktır. Biz usage’a tam olarak uygun bir Türkçe karşılık olmadığını düşünüyoruz. Bununla birlikte usages constitutionnels  tabirini Türkçe’ye “anayasal uygulamalar” olarak çevirmeyi uygun buluyoruz.

Konumuzu ilgilendiren bir de İngilizce convention kelimesi var. Bu kelimenin de karışıklığa yol açmadan Türkçe’ye aktarılamayacağını düşünüyoruz. Bu nedenle, birçok İngiliz hukuk kavramında yapıldığı gibi bu kelimeyi, olduğu gibi, İngilizce olarak kullanmanın veya Türkçe’ye Fransızca telaffuzu esas alarak “konvansiyon” şeklinde çevirmenin uygun olacağını düşünüyoruz.

***

Yukarıdaki bölümlerde, yazılı anayasa normlarının geçerlilik koşullarını tartıştık. Burada “anayasal teamüller”in geçerliliğini ayrıca tartışmayı uygun buluyoruz. Diğer bir ifadeyle, burada anayasa hukuku alanında görülen veya görüldüğü iddia edilen bir takım teamülî kuralların hukuk normlarının geçerliliği şartlarını taşıyıp taşımadığını araştıracağız.

Bu araştırmaya geçmeden önce kısaca klasik doktrine göre, teamül konusunda yapılan açıklamaları görmekte yarar vardır.

I. Genel olarak Teamül

Bu başlık altında inceleyeceğimiz teamüller (örf ve âdetler)[9], anayasal teamüller değil, genel olarak teamüllerdir. Bu anlamda teamüller, “hukuka giriş” ve “medenî hukuka giriş” kitaplarında işlenmektedir. Klasik doktrinde genel olarak teamül (örf ve âdet), genellikle şu üç unsurla tanımlanmaktadır: (1) Maddî unsur, (2) Manevî unsur, (3) Hukukî unsur.

1. Maddî Unsur  (Süreklilik)[10].- Toplum içinde mevcut bir davranışın teamül kuralı olabilmesi için, bu davranışın her şeyden önce sürekli tekrarlanan bir davranış olması gerekir. Gelip geçici davranışlar teamül kuralı haline gelemezler. Mecelle’nin 166’ncı maddesine göre, âdetin “kadim” olması gerekmektedir. Yine aynı madde kadimi şöyle tarif etmektedir: “Kadim odur ki evvelini bilür olmaya”. Keza Kanunî Sultan Süleyman dönemine ait bir kanunnamede şu tarif verilmiştir: “Kadim kırk elli yıla denmez; kadim odur ki anın evvelini kimesne bilmeye”[11]. Diğer yandan kökeni çok eskilere giden uygulama kesintisiz olmalı, istikrarlı bir şekilde tekrarlanmalıdır. Bu husus Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak muttarid[12]... oldukta muteber olur” ifadesiyle anlatılmıştır[13].

2. Manevî Unsur (Genel İnanç, Opinio iuris, Opinio necessitatis )[14].- Sürekli tekrarlanan bir davranış biçiminin bir teamül kuralı haline gelebilmesi için o davranış biçimine uyulmasının zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inanç doğmuş olmalıdır. Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak galip[15]... oldukta muteber olur” ifadesi zorunluluk inancını dile getirmektedir[16].

3. Hukukî Unsur  (Devlet Desteği )[17].- İlk iki şartı gerçekleştiren ve toplumda kendisine uyulan bir teamülün, bir hukuk kuralı haline gelebilmesi için bu teamülün hukuk düzeni tarafından müeyyidelendirilmiş olması gerekir. Bu da genellikle kanunların örf ve âdete yaptığı atıflarla olur. Örneğin Medenî Kanunun 1’inci maddesine göre, “hakkında kanunî bir hüküm bulunmayan meselede hakim örf ve âdete göre... hükmeder”.

II. Klasik Anayasa Hukuku Doktrininde Anayasal Teamüller

Genel hukuk teorisinde teamüllerin unsurlarını bu şekilde gördükten sonra, şimdi anayasa hukuku doktrininde teamülleri göreceğiz. Burada ilk önce, bu doktrinde, anayasal teamüllerin hangi unsurlar ile tanımlandığı (A) ve anayasal teamüllerin hukukî değeri sorununu (B) göreceğiz.

A. anayasal Teamüllerin UNsurları

Anayasa hukukunda teamül, iki temel unsur ile tanımlanmaktadır. Birinci unsur maddî unsurdur. Bu unsura, objektif unsur veya corpus da denmektedir[18]. İkinci unsura ise, manevî unsur, psikolojik unsur, sübjektif unsur veya animus da denmektedir[19].

1. Maddî Unsur: Uygulama

Teamüllerin maddî unsurunu, uzunca bir süre devamlı bir şekilde tekrarlanan açık davranışlar veya uygulamalar (usages) oluşturmaktadır.

Bu tanımdan anlaşılacağı üzere, maddî unsur özünde bir “davranış” veya “uygulama”dır. Ancak bu davranış veya uygulama, bazı şartları taşıyan bir davranış veya uygulamadır. Diğer bir ifadeyle, bir davranışın veya bir uygulamanın[20] bir teamülün maddî unsurunu oluşturabilmesi için şu dört koşulu gerçekleştirmesi gerekir.

a) Tekrar (répétion) .- Teamülün maddî unsurunu oluşturacak uygulama, tekrarlanan bir uygulama olmalıdır. Tek bir izole uygulama teamülün maddî unsurunu oluşturamaz. Ancak, bir “tekrar”dan bahsedebilmek için kaç âdet uygulama gerekir? Bu soruya kesin bir cevap verilemez. Ancak her halükarda, teamülün maddî unsurunu oluşturacak uygulamanın, aynı durumlarda tekrarlanması gerekir[21].

b) Süre (durée).- Teamülün maddî unsurunu oluşturan uygulama uzunca bir süre tekrarlanmalıdır. Bu uzunca süre bazıları için 10 yıl, bazıları için ise 45 yıldır. Prélot’un belirttiği gibi, anayasa hukukunda teamülün oluşması için gerekli olan zaman dilimi tam olarak saptanamaz[22]. Fransa’da Tacın irsî intikali kurallarının oluşması, yani designatio’dan coronatio’ya geçiş, 987’den 1223’e, iki yüzyıl gerektirmiştir[23]. İngiltere’de parlâmenter rejimin oluşumu, 1689’dan 1837’ye, en az 150 yıl gerektirmiştir[24]. Süre konusunda kesin bir sınır konulamaz.

c) Devamlılık (constance) [25].- Teamülü oluşturan uygulamanın tekrarı devamlı olmalıdır. Yani teamülü oluşturacak uygulama, bu uygulamaya karşı uygulamalar ile kesintiye uğramamalıdır[26]. Uzunca bir süre boyunca tekrarlanan uygulamalar aynı yönde olmalıdır. Tekrarlanan uygulamanın tersi bir uygulamanın ortaya çıkması teamülün oluşmasını engeller[27]. Belirli bir konuda genellikle şöyle bir uygulama yapılmasına rağmen, bazen bunun tam tersi bir uygulamaya gidilebiliyorsa, burada bir teamül oluşamaz. Diğer bir ifadeyle, uzunca bir süreden beri tekrarlanan uygulama, devamlı, kesintisiz olmalı, istikrar göstermelidir.

d) Açıklık (clarté) .- Uzunca bir zaman boyunca devamlı olarak tekrarlanan uygulamanın, bir teamül haline gelebilmesi için, bu uygulama, anlam bakımından muğlak olmamalıdır[28]. Diğer bir ifadeyle, teamül oluşturacak uygulamalar değişik yorumlara imkan vermemelidir[29]. Örneğin Fransa’da Üçüncü Cumhuriyet döneminde 1896’da Léon Bourgeois hükûmetinin düşüşüne kadar, hükûmetlerin senato karşısındaki sorumluluğu konusunda teamül oluşup oluşmadığı tereddütlü idi. Bu tarihten önce, Tirard ve Fallières Hükûmetleri Senotonun güvenini yitirince istifa etmişlerdir. Ancak bunların istifası, genelde, Senatoda azınlığa düşmelerinden dolayı değil, zaten dağılma halinde olan bir hükümetin gidişine bahane olarak yorumlanmıştır[30]. Diğer bir ifadeyle, Tirard ve Fallières Hükûmetlerinin Senotonun güvenini yitirince istifa etme uygulaması açıklık şartından mahrum olduğu için teamül oluşturmadığı düşünülmektedir.

2. Manevî Unsur: Uygulamanın Hukukîliği İnancı

İkinci unsura ise, manevî unsur, psikolojik unsur veya sübjektif unsur dendiği gibi, animus, opinio iuris, estimatio communis , consensus, opinio necessitatis  gibi isimler de verilmektedir[31].

Uzunca bir süreden beri devamlı olarak tekrarlanan anlamı açık olan uygulamanın hukukî nitelikte olduğu kanaati mevcut olmalıdır[32]. Vatandaşlar, anayasal organlar, yukarıdaki şartları taşıyan uygulamanın, gerçek bir hukuk kuralı bağlayıcılığına sahip olduğuna (opinio iuris) ve ona uyulması gerektiğine (opinio necessitatis) inanmalıdırlar. Diğer bir ifadeyle, uzunca bir zamandan beri kesintisiz olarak tekrarlanan uygulama konusunda, anayasal organlar arasında bir uzlaşma, bir konsensus olmalıdır[33].

B. anayasal Teamüllerin Hukukî Değeri

Anayasa hukukunun klasik teorisinde, teamül konusunda asıl tartışma bu teamüllerin hukukî değeri konusunda ortaya çıkmaktadır. Klasik doktrin, teamülün değeri sorununu, yazısız anayasa sistemlerinde ve yazılı anayasa sistemlerinde olmak üzere ikiye ayırıp incelemektedir.

1. Yazısız Anayasa Sisteminde Teamülün Hukukî Değeri
Sorunu

Klasik doktrin, yazısız anayasa sisteminde teamülün hukukî değerini kabul etmektedir. Böyle bir sistemde, yazılı bir anayasa olmadığına göre, anayasanın katılığı ve dolayısıyla üstünlüğü de söz konusu değildir. Dolayısıyla anayasa hukuku alanında da teamüller hukukî değere sahip olabilirler.

Klasik doktrin, yazısız anayasa sistemi olarak İngiltere’yi örnek almakta, İngiltere’deki anayasal teamülleri tasnif etmekte ve bunların değerini araştırmaktadır. Bu nedenle, İngiliz anayasa hukukunun kaynaklarını ve bu kaynaklar arasında teamülün yerini görmekte yarar vardır.

İngiliz Anayasa Hukukunun Kaynakları [34]

İngiliz Anayasa hukukunun üç kaynağı vardır: Legislation, common law ve conventions of the constitution[35].

1. Legislation.- Legislation, İngiliz Parlâmentosunun işlemleridir. Bunlar kanun (act, bill) şeklindedir. Bunlardan oluşmuş hukuka statute law da denir. Bunlara eski örnek olarak 1628 tarihli Petition of Rights, 1679 tarihli Habeas Corpus Act, 1689 tarihli Bill of Rights, 1701 tarihli Act of Settlement zikredilebilir. Yeni örnek olarak ise, 1911 ve 1949 tarihli Parliament Act’lar, 1947 tarihli Crown Proceedings Act , 1958 tarihli Life Peerage Act, 1967 tarihli Royal Assent Act, 1967 tarihli Parliamentary Commissioner Act, 1972 tarihli European Communities Act, 1986 tarihli Representation of the People Acts, 1986 tarihli Parliamentary Constituencies Act anılabilir[36].

Görüldüğü gibi, İngiliz anayasa hukukunun birinci kaynağı, teamülî nitelikte değil, yazılı niteliktedir. Ancak, bu metinleri yazılı, biçimsel bir anayasadan ayıran özellik, onların hiyerarşik bakımdan diğer kanunlardan (legislation , statute law, act, bill) üstün olmamalarıdır.

2. Common Law.- İngiliz anayasa hukukunun ikinci kaynağı common law’dur. Bu kurallar bir metinde yer almazlar. Bunlar İngiliz mahkemeleri tarafından uygulanan kurallardır. Dicey’in bu anlamda belirttiği gibi, İngiliz Anayasası, bir “yargıç yapısı anayasa (judge-made constitution )”dır[37]. Kişi özgürlüğü, ifade özgürlüğü, dernek özgürlüğü, mahkemelerin içtihatlarıyla kabul edilmiştir[38]. İngiltere'de temel hak ve özgürlükler hukuku hâlâ büyük ölçüde bir “yargıç-yapısı hukuk (judge-made law)” niteliğindedir[39]. Keza İngiltere’de Tacın statüsü de yine yargıç yapısı bu hukuk ile belirlenmiştir. Örneğin “Kral haksızlık yapmaz (The King can do no wrong )” kuralı, mahkemeler tarafından konulmuş, içtihadî bir kural, bir common law kuralıdır. Bu kurala göre, kral sorumsuzdur. Bu durumda mahkemeler, kralın bir işleminin geçerliliği için bu işleme bir bakanın da katılması gerektiği ve bu işlemden bakanın sorumlu olacağı sonucuna varmışlardır. Böylece İngiliz anayasa hukukunda “karşı-imza (countersignature)” kuralı doğmuştur[40].

İngiliz anayasa hukukunun ikinci kaynağı olan common law, teamülî değil, içtihadî niteliktedir. Klasik teorinin anladığı anlamda, common law bir anayasal teamül değildir. Zira, common law yukarıda teamülün iki unsuru (maddî unsur ve manevî unsur) ile tanımlanmaktadır. Yani uzunca bir zaman boyunca sürekli olarak tekrarlanan ve üzerinde anayasal organların konsensusa vardığı bir uygulama bir common law kuralı oluşturmamaktadır. Bu uygulamanın common law kuralı olabilmesi için, mahkemeler tarafından kabul edilip müeyyidelendirilmesi de gerekir. Bu takdirde ise böyle bir kural geçerliliğini, sürekli tekrarlanan ve üzerinde uzlaşlan bir uygulama olmasından değil, mahkemelerin onu müeyyidelendirmesinden almaktadır. Diğer bir ifadeyle, common law kuralları, anayasal organların uygulamaları ile değil, mahkeme kararlarıyla yaratılmaktadır. Common law kurallarının kökeninde bir takım teamüller bulunabilir. Ancak her halükarda, common law kuralları, klasik teorinin anladığı anlamda bir “teamülî” kurallar değil, “yargıç-yapısı” kurallardır.

3. Conventions of the Constitution.- İngiliz anayasa hukukunun üçüncü kaynağı ise, “anayasa konvansiyonları (Conventions of the Constitution)”dır. Bu tabir Dicey ’a aittir[41]. İşte İngiliz anayasa hukukunun teamülî nitelikte olan kaynağı bunlardır. Bunlar anayasal teamüllerdir. Teamül tanımın yukarıda açıklanan maddî ve manevî unsurlarını taşımaktadır. Anayasa konvansiyonları, belirli bir konuda anayasal organların uzunca bir zaman boyunca düzenli olarak tekrarlanan uygulamalarından oluşmaktadır. Bu uygulamalar konusunda da kamuoyunda ve anayasal organlarda bir konsensus vardır. Örneğin, Kraliçenin çoğunluk partisi liderini başbakan olarak ataması, başbakanın Avam Kamarası üyesi olması, Avam Kamarasının güvenini kaybeden kabinenin istifa etmesi, Kraliçenin kanunları veto etme yetkisini kullanmaması, Avam Kamarasının Başkanının (Speaker) tarafsız olması anayasa konvansiyonu niteliğindedir[42].

Anayasa konvansiyonlarının common law kurallarından en önemli farkı, bunların mahkemeler tarafından müeyyidelendirilmemiş olmalarıdır. Yani anayasa konvansiyonlarına uyulmaması halinde mahkemelerin uygulayacağı bir yaptırım yoktur[43]. Bu nedenle, Dicey’a göre, anayasa konvansiyonları, gerçek anlamda bir hukuk kuralı değildir. Bunlar mahkemeler tarafından tanınmamaktadırlar. Bunlar daha ziyade siyasal ve anayasal ahlak kuralları niteliğindedir[44]. Örneğin, yukarıda Kraliçenin Parlâmentonun kabul ettiği kanunları onaylaması gerektiği yolunda bir anayasa konvansiyonunun olduğunu söyledik. Ama eğer Kraliçe, Parlâmento tarafından kabul edilen bir kanunu onaylamazsa, yapılacak bir şey yoktur. Mahkemeler Kraliçeyi kanunu onaylaması konusunda zorlayamazlar. Tersine, Kraliçenin onaylamadığı kanunları mahkemeler otantik bir parlâmento işlemi olarak kabul edip uygulayamazlar[45]. Keza bir hükûmet, Avam Kamarasında (House of Commons) güvensizlik oyuyla düşürülmesine rağmen istifa etmezse, mahkemeler istifa etmeyen başbakan veya bakanlar hakkında bir şey yapamaz[46]. Dolayısıyla, anayasa konvansiyonlarının bağlayıcılığının yargı kararıyla sağlanması mümkün değildir.

Sonuç olarak, klasik teorinin anladığı anlamda, İngiliz anayasa hukukunda teamülî nitelikte kurallar, olsa olsa bu üçüncü tip kurallardır. Yani anayasa konvansiyonlarıdır.

Böylece yazısız anayasa sisteminde teamüllerin hukukî değeri konusundaki klasik doktrinin görüşlerini gördükten sonra, şimdi, yazılı anayasa sisteminde teamüllerin hukukî değerini inceleyelim.

2. Yazılı Anayasa Sisteminde Anayasal Teamüllerin Hukukî Değeri Sorunu [47]

Anayasa hukukunun klasik doktrininde yazılı anayasa sisteminde teamülün hukukî değeri konusunda, teamüller arasında üçlü bir ayrım yapılmaktadır[48]: Praeter constitutionem teamüller, secundum consti-tutionem teamüller ve contra constitutionem teamüller[49].

a) Praeter Constitutionem Teamüller in Hukukî Değeri

“Praeter constitutionem teamüller” veya “tamamlayıcı teamüller (coutume supplétive)” anayasa metninde boşluk olması halinde bu boşluğu dolduran teamüllerdir[50]. Örneğin, 1875 Fransız Anayasasında, başbakana (président du conseil) ilişkin bir hüküm yoktu. Yani bu Anayasada başbakanlık görevi unutulmuş idi[51]. Bu boşluk Fransa’da Üçüncü Cumhuriyet döneminde bir teamül ile doldurulmuştur. Keza Fransa’da Cumhurbaşkanlığı görevi ile milletvekilliği ve belediye başkanlığı görevlerinde aynı anda bulunmayı yasaklayan bir anayasa kuralı yoktur. Ancak Üçüncü Cumhuriyetten bu yana, milletvekili veya belediye başkanı iken Cumhurbaşkanı seçilen kişiler ilk görevlerinden istifa etmişler ve bu yolda bir teamül oluştuğu kabul edilmiştir[52]. Keza genel seçimlerden sonra mevcut hükümetin istifa etmesi kuralı da tamamen teamülî niteliktedir[53]. Bu örneklerdeki teamüller praeter constitutionem teamül niteliğindedir.

Klasik doktrinin çoğunluğu, praeter constitutionem teamüllerin hukuken geçerli olduğunu kabul etmektedir[54].

b) Secundum Constitutionem Teamüller in Hukukî Değeri

“Secundum constitutionem teamüller” veya “yorumlayıcı teamüller  (coutume interprétative )” anayasa metnindeki muğlak ya da karanlık noktaları açıklığa kavuşturan teamüllerdir[55]. Anayasanın hükümlerinin belirsiz olması halinde, anayasayı uygulayanlar, tereddüdü gidermek için, o hükmün önceki uygulamalarına başvurabilirler[56]. Bu durumda yorumlayıcı teamülden bahsedilir.

Anayasa hukukunun klasik doktrininin çoğunluğu secundum constitutionem teamüllerin varlığını ve hukukî geçerliliğini kabul etmektedir[57].

c) Contra Constitutionem Teamüller in Hukukî Değeri

“Contra constitutionem teamüller”, yani “anayasaya karşı teamüller ”, anayasanın açık hükümleriyle çelişen teamüllerdir[58]. Bu durumda yazılı bir anayasa normu, bir teamül ile, yani uzunca bir süreden beri düzenli olarak tekrarlanan bir davranış ile ilga edilmiş olacaktır. Bu nedenle, bu tür teamüle “ilga edici teamül (coutume abrogative)” de denmektedir[59]. Fransız anayasa hukuku doktrininde contra constitutionem teamüllere şu örnekler verilmektedir: 1875 Fransız Anayasası, Cumhurbaşkanına Millet Meclisini fesih hakkını vermesine rağmen bu hakkın bir contra constitutionem teamül ile ilga edildiği ileri sürülür. Zira Üçüncü Cumhuriyet döneminde Fransa’da Cumhurbaşkanları bu haklarını hiç kullanmamış veya kullanamamışlardır. Bu konuda Cumhurbaşkanı Jules Grévy’nin 7 Şubat 1879 tarihinde “anayasal organlar tarafından ifade edilen millî iradeye karşı mücadele etmeyeceğini” bildiren mesajı[60] zikredilir. Keza Fransa’da Üçüncü ve Dördüncü Cumhuriyet dönemlerinde, Anayasaya aykırı olarak Parlâmentonun kanun yapma yetkisini décrets-lois  (bizdeki kanun hükmünde kararnamelere benzeyen bir kurum) pratiği ile hükümete vermesi contra constitutionem teamüle örnek olarak gösterilmektedir[61].

Fransız anayasa hukuku doktrininde contra constitutionem teamüllerin hukukî geçerliliği sorunu tartışmalıdır. Bir grup yazar contra constitutionem teamülleri hukukî değerden mahrum olduğunu savunurken, diğer bir grup yazar ise bunların mevcut olduğunu ve hukuken geçerli olduğunu düşünmektedirler.

aa) Contra Constitutionem Teamül Olabileceği Tezi

Fransız klasik anayasa hukuku teorisinde, Léon Duguit, René Capitant gibi yazarlar contra constitutionem teamül olabileceğini kabul etmektedirler. Bilindiği gibi, Duguit’ye göre, hukuk kuralı esas itibarıyla “sosyal şuur (conscience sociale)”dan çıkar. Pozitif kanun, “hukuk kuralının ifade ediliş şeklidir; kanun koyucu onu yaratmaz, müşahede eder”. Bu müşahede ediş, yazılı hukuk ile olabileceği gibi, teamül hukuku ile de olabilir. Duguit’ye göre, anayasa hukuku açısından, yazılı hukuku teamülî hukuka tercih etmeyi gerektirecek bir sebep yoktur. Eğer bir toplumsal grupta hukuk kuralı değişirse, bu değişen kural yazılı anayasa kuralına üstün gelir[62]. Jacques Chevallier’nin belirttiğine göre, bu tez, Duguit’nin tilmizleri, M. Réglade ve Y. Gouet tarafından da savunulmuştur[63]. Keza Louis Rolland ve Georges Scelle de anayasal değerde parlâmentoyu bağlayan teamüllerin var olduğu düşüncesine sahiptirler[64].

Contra constitutionem teamül olabileceğini ve bunların geçerli olduğu fikri kuvvetli bir şekilde René Capitant tarafından da savunulmuştur. Yazar etkililik düşüncesinden hareket etmektedir. Ona göre pozitif hukuk, kanun koyucunun yarattığı hukuktan ibaret değildir. Pozitif hukuk, yürürlükteki hukuktur. Bu ise, fiilen uyulan ve uygulanan hukuktur. Bu özellikte olan her kural, yazılı olmasa dahi, pozitif hukuka dahildir. Eğer anayasanın yazılı bir kuralı artık uygulanmamaya başlamış ve yerini yazısız bir kurala bırakmışsa, bu yazısız kuralı pozitif hukukun kaynağı olarak kabul etmek gerekir. Bu teoriyi, anayasa hukukuna uygulayarak René Capitant, bir teamülün katı bir anayasa kuralını ilga edebileceği sonucuna varmaktadır. Zira, anayasanın kaynağında, ona göre, millet vardır. Anayasa hukukunun pozitifliği, yüksek ve daimî kurucu olan milletin tutumuna bağlıdır. Yazara göre, teamülün kurucu gücü, millî egemenliğin değişik bir görünümünden ibarettir[65].

aa) Contra Constitutionem Teamül Olamayacağı Tezi

Yazılı ve katı anayasa sisteminde anayasal teamül olamayacağı tezi en kesin bir şekilde Raymond Carré de Malberg tarafından savunulmuştur. Yazara göre,

“anayasanın ayırtedici özelliği, adî bir kanun ile değiştirilemeyecek yüksek bir güce sahip olmasıdır. Anayasa bu şekilde yasama yetkisini sınırlandırmaktadır. Hukukta, anayasa kavramı ancak bu şartla gerçekleşebilir. Sadece bu mülahaza, teamülî bir anayasa hukuku ihtimalini dışlamaya yetmektedir. Anayasa ve teamül terimleri arasında bağdaşmazlık vardır. Zira, yazısız olduğundan teamülün değiştirilmesi için özel bir usûle ihtiyacı yoktur”[66].

Contra constitutionem teamül olamayacağı tezi Carré de Malberg’e benzer bir şekilde Julien Laferrière tarafından da savunulmuştur. Laferrière 1944 yılında yayınladığı bir makalesinde[67] ve Manuel de droit constitutionnel’inde[68], yazılı ve katı bir anayasa ile teamül kavramlarının bağdaşamayacağını ileri sürmektedir. Laferrière’e göre, “katı bir anayasa ancak, bu anayasanın öngördüğü usûlle değiştirilebilir. Ne şekilde oluşursa oluşsun, teamül anayasanın değiştirilmesi sonucunu doğuramaz”[69]. Laferrière’e göre, anayasanın bir kez ihlali nasıl bir ihlal ise, on defa arka arkaya ihlali de öyle bir ihlaldir ve bu ihlal bir teamüle yol açamaz[70]. Ünlü yazara göre, “anayasa ile çelişen bir teamül, hukukî değerde değildir. Anayasaya karşı teamül olamaz”[71].

Anayasa hukuku alanında teamüle karşı olan yazarlardan bir diğeri de Georges Vedel’dir. Yazar şu soruyu sormakla işe başlıyor: “Anayasaya aykırı bir uygulama, eğer uzunca bir zaman boyunca tekrarlanırsa, anayasanın değişmesi sorucunu doğurur mu”? Ve şöyle devam ediyor:

“Bu durumda, tutarlı olmak için sonuna kadar gitmek gerekir: Tüm anayasa ve hatta tüm yazılı hukuk sistemi, teamülî kuralların ifadesidir. Ve bu teamülî kurallar değişince, anayasa ve hukuk sistemi bütün hukukî değerini kaybeder. Bu fikir savunulabilir. Savunulmuştur da. Ama bu durumda bütün Fransız hukuk sistemini yeniden ele almak, ve kelimenin klasik anlamında bizatihi anayasa fikrinden vazgeçmek gerekir. Zira, bu halde, anayasa hukuku, anayasanın hükümlerinden kaynaklandığı kadar, Anayasanın ihlallerinden kaynaklanacaktır”[72].

Türk anayasa hukuku Doktrininde Anayasal Teamüllerin Değeri Tartışması

Türkiye’de anayasal teamüller konusu, Kubalı [73], Tunaya [74] ve Teziç [75] gibi birkaç yazar istisna tutulursa pek işlenmemiştir.

Bu yazarlar esas itibarıyla Fransız anayasa hukuku doktrinini aktarmaktadırlar. Türk anayasal düzeninde anayasal teamüllerin hukukî değeri sorununa ilişkin bir tartışma sadece Hüseyin Nail Kubalı’da vardır. Kubalı, teamüllerin hukukî geçerliliği için “demokrasinin umumî ve müşterek prensiplerine” uygunluk gibi bir şart icad etmiştir:

“Bir Anayasanın demokratik ruhuna ve demokrasinin umumî ve müşterek prensiplerine veya hukuk prensiplerine aykırı tatbikat şu veya bu tesirle halk efkarı tarafından tasvib edilse, hatta milletin ittifakla kabulüne mazhar olsa bile, bu şekilde yerleşen teamül hukukî değerden ve netice itibarıyla Anayasa hükümlerini yürürlükten alıkoymak kudretinden mahrumdur”[76].

Hüseyin Nail Kubalı , bu düşüncesini pratiğe de uygulamaktaydı:

“Büyük Millet Meclisinin 25.6.1958 tarihli oturumunda, ara seçimlerin yapılmaması hakkında verilen kararın, o oturumda iddia olunduğu gibi, bu seçimlerin sekiz seneden beri yapılmaması suretiyle yerleşen bir teamülün icabı olduğu ve böylece Birinci Cumhuriyet Anayasasının 29, gerekse o zaman ki, seçim kanununun 6. maddesi hükümlerini yürürlükten alıkoyduğunu iddiaya imkan yoktu. Zira, seçim muamelesi gibi demokrasinin temeli olan bir muamelenin yapılmasını felce uğratan böyle bir teamül antidemokratik ve bu sebeple hukukî değerden mahrumdu”[77].

Kubalı bu görüşünü bir başka örnek üzerinde de uygulamaktadır:

“Büyük Millet Meclisinin 26.7.1958 tarihli toplantısında Irak hadiseleri dolayısıyla hükümetten muhalefetçe istenen izahat üzerine alakalı Bakanın beyanatından sonra, muhalefete söz verilmemesi ve bu hususta bir teamülün mevcut olduğu iddiası da sakattı. Çünkü memleketin dış güvenliğini alakalandıran meseleler üzerinde muhalefetin dolayısıyla meclisin murakabe hakkını felce uğratacak bir teamülden bahsolunamazdı. Çünkü böyle bir teamül de antidemokratiktir”[78].

Görüldüğü gibi, Hüseyin Nail Kubalı’ya göre bir anayasal teamülün hukukî değere sahip olmasının ölçütü onun demokratikliğidir. Teamülün içeriği demokratik ise, teamül hukukî değere sahip, demokratik değil ise hukukî değerden mahrumdur. Hemen belirtelim ki, demokratiklik, hukuk normlarının geçerliliği teorisinde hiçbir şekilde, bir geçerlilik unsuru değildir. Dolayısıyla, Kubalı’nın görüşü kabul edilemez. Burada ayrıca Kubalı’nın yaklaşım biçiminin nasıl içeriksel ve ideolojik olduğunun altını çizmek uygun olacaktır.

III. Geçerlilik Teorisi Açısından Anayasal Teamüllerin Geçerliliği Sorunu

Böylece anayasal teamüller hakkında klasik anayasa hukuku doktrininin açıklamalarını gördükten sonra, şimdi anayasal teamüllerin yukarıda gördüğümüz anayasa normlarının geçerliliği teorisi açısından inceleyebiliriz. Anayasa hukuku alanında bir teamülün, anayasal değerde bir norm olarak geçerli olabilmesi için taşıması gereken şartlar nelerdir? Bu sorunun cevabını, anayasa hukuku normlarının geçerlilik koşullarını tek tek görerek vereceğiz. Eğer bir teamül, bu koşulları taşıyorsa anayasa normu olarak geçerli olabilir. Hatırlanacağı üzere anayasa normlarının geçerliliğinin dört ön koşulu, bir per quam koşulu ve iki tane de sine qua non koşulu vardı. Şimdi anayasa hukuku alanındaki teamüllerin bu koşulları gerçekleştirip gerçekleştirmediğini sırasıyla araştıralım.

A. ÖnKoşullar

Bir işlemin anayasa normu olarak geçerli olması için dört ön koşulu yerine getirmesi gerekiyordu: Maddî varlık, normatiflik, hukukîlik ve anayasallık.

1. Maddî Varlık 

Yukarıda birinci bölümde görüldüğü gibi[79], bir normun “maddî varlığı” ile, o normun somut taşıyanının, yani bir belgenin, bir sözün, bir ritüelin, tek kelimeyle bir instrumentumun varlığı anlatılmak istenmektedir[80].

Bir işlemin anayasa normu olup olmadığını araştırırken ilk yapılacak şey onun maddî varlığını göstermektir. Yazılı anayasa kurallarının maddî varlığını göstermek kolaydır. Modern hukuk sistemlerinde, yazılı anayasa normlarının maddî varlığı resmî gazeteye, yani hükümet adına basılan bir dergiye bakılarak tespit edilir.

Buna karşılık, anayasal teamüllerin maddî varlığının resmî gazeteye bakılarak tespit edilemeyeceği açıktır[81]. Bununla birlikte, anayasal teamüllerin maddî varoluştan yoksun oldukları söylenemez; zira onların da bir instrumentumu vardır. Bu instrumentum, anayasal organların dış dünyaya yansıyan, gözle görülebilen, uzunca bir zaman boyunca kesintisiz tekrarlanan davranış veya uygulamalarından oluşur. Diğer bir ifadeyle, anayasal teamüllerin maddî varlığı, anayasal organların üyelerinin belirli bir zaman süreci içinde aynı şekilde tekrarlanan davranışları ile ortaya konur[82].

O halde anayasa hukuku alanında bir işlemin anayasal teamül oluşturabilmesi için ilk önce maddî varlık koşulunu yerine getirmesi gerekir. Bunun için ise, bir kere, anayasal organlar, aynı koşullarda aynı şekilde davranmalı, aynı uygulamayı yapmalıdırlar[83]. İkinci olarak ise, bu davranış veya uygulama yeterince uzun bir zaman boyunca tekrarlanmalıdır[84].

Yukarıda birçok anayasal teamül örneği görüldü. Bu örneklerin çoğunluğu, maddî varlık koşulunu yerine getirmektedirler. Örneğin İngiltere'de Kraliçenin sahip olduğu kanunları veto etme yetkisini kullanmaması yolunda bir teamül bulunduğunu belirtmiştik. Bu teamül maddî varlık koşulunu yerine getirmektedir. Gerçekten de İngiltere'de Kraliçe, Parlâmento kabul ettiği bir kanunu onaylamaktadır. Bu onaylama işlemi (Royal Assent) gözle görülen, dış dünyaya yansıyan bir insan davranışıdır. Keza, bu onay işleminin bir belgesi de vardır. Bu bir açık mektup (Letters Pattent) ile yapılmaktadır[85]. Keza bu davranış İngiltere'de çok uzun bir zamandan beri tekrarlanmaktadır. İngiltere’de 1707 yılından bu yana bir kanunun onaylanması reddedilmemiştir[86]. 1913 ve 1914’te Kral George V, Irish Home Rule Bill’i ilk başta onaylamak istememiştir. Ama neticede onaylamıştır[87]. Böylece teamülün maddî varlığı teyid edilmiştir.

Bu iki unsurla birlikte anayasal organlarda ve kamuoyunda bu şekilde davranılmasına yönelik kolektif bir irade doğar[88]. İşte anayasal organlarda ve bireylerde doğan bu kolektif irade teamül kuralının normatifliğini ifade eder. Şimdi onu görelim.

2. Normatiflik

Yukarıda birinci bölümde gördüğümüz gibi[89], anayasa hukuku alanında bir işlemin anayasa hukuku normu olarak geçerli olabilmesi için sahip olması gereken ikinci ön koşul, o işlemin normatif nitelikte olmasıdır. Normatiflik ise, bu işlemin bir “olması gereken (Sollen)”i ifade etmesi olarak tanımlanmaktadır[90]. “Olması gereken” ise, ya belirli bir davranışın emredilmesiyle, ya bir davranışa izin verilmesiyle, ya da belirli bir davranışa yetki verilmesiyle tahlil edilir[91]. Diğer bir ifadeyle bir işlemin norm olabilmesi için bir “Sollen” içermeli yani bir şeyi emretmeli, bir şeye izin vermeli veya bir şeye yetki vermelidir. Dahası pozitivist teoriye göre, bu emrin, iznin veya yetkinin konusu bir beşerî davranış olmalı[92] ve keza bu emri, izni veya yetkiyi veren, yani normu koyan, yine bir beşerî irade olmalıdır[93].

Özetle, pozitivist hukuk teorisine göre, bir teamülün normatif nitelikte olabilmesi için, o teamül, bir “olması gereken (Sollen)”i ifade etmeli, yani bir şeyi emretmeli, bir şeye izin vermeli veya yetki vermelidir. Üstelik bu teamülün konusu bir insan davranışı olmalı ve diğer yandan, bu teamül kuralı beşerî irade tarafından konulmuş olmalıdır.

Anayasal teamüller de bir olması gerekeni (Sollen) ifade ederler[94]. Bir emir verirler, yasak koyarlar ya da bir şeye izin veya yetki verirler. Bu olması gerekeni koyanlar, belirli bir zaman süresince aynı şekilde davranmak suretiyle yine anayasal organlar, yani insanlardır. Ve keza olması gerekenin konusu yine bu anayasal organların davranışlarıdır. Diğer bir ifadeyle, anayasal teamüller muhatapları da yine insanlardır. Dolayısıyla anayasal teamüller de, diğer yazılı anayasa kuralları gibi beşerî iradenin ürünüdür ve bir beşerî davranışı düzenlemektedirler.

Belirli bir anayasal düzenin parçası olan organlarda bulunan insanlar aynı koşullarda aynı şekilde davranmakta ve bu davranış yeterince uzun bir zaman boyunca tekrarlanmaktadır. Bunun sonucu olarak bu düzenin parçası olan diğer organlarda ve nihayette vatandaşlar da bu şekilde davranılmasına yönelik kolektif bir irade doğar[95]. İşte insanlarda doğan bu kolektif irade teamül kuralının normatifliğini ifade eder.

Aslında anayasal teamüllerin normatifliği, klasik doktrinin, anayasal teamüllerin ikinci unsuru olarak incelediği manevî unsura (genel inanç, opinio iuris, opinio necessitatis)[96] tekabül etmektedir. Bu unsura göre hatırlanacağı üzere, sürekli tekrarlanan bir davranış biçiminin bir teamül kuralı haline gelebilmesi için o davranış biçimine uyulmasının zorunlu olduğu yolunda anayasal organlarda ve kamuoyunda genel bir inancın doğmuş olması gerekmektedir. İşte bununla kastedilen şey, anayasal organlarda ve bireylerdeki kolektif iradedir.

3. Hukukîlik 

Hatırlanacağı üzere yukarıda birinci bölümde[97] hukukîliği, bir hukuk kuralını diğer sosyal davranış (toplum, ahlak, din kuralları) kurallarından ayıran özellik olarak tanımlamıştık[98]. O halde bir teamülün hukukî nitelikte olup olmadığını nasıl saptayabiliriz? Madden mevcut olan ve normatif niteliğe sahip teamüllerin hepsi hukukî nitelikte değildir. Sosyal nitelikte teamüller de vardır. O halde biz hukukî nitelikte bir teamül ile ile genel nitelikte bir teamülü nasıl ayırt edebiliriz?

Bu soruya yine yukarıdaki açıklamalarımızdan yola çıkarak cevap verelim[99].

Hukukîlik, bir norma “hukukî” olma vasfını veren şey olduğuna göre, diğer beşerî davranış kurallarından hukuk normunu ayıran kriter nedir? Bu konuda değişik kriterler önerildiğini görmüştük. Bu kriterlerden sadece aidiyet kriterini benimsemiştik. Bu kritere göre ise, belirli bir hukuk düzenine ait olan norm hukuk normu idi.

O halde belirli bir hukuk düzenine ait bir teamül, bir hukuk normudur. Diğer bir ifadeyle bir teamül kuralı, belirli bir hukuk düzenine ait ise, o düzenin bir parçası ise, o teamül kuralı hukukî niteliktedir. Bir teamül kuralının nasıl bir hukuk düzenine ait olduğunu ise biraz aşağıda geçerliliğin per quam koşulunu incelerken göreceğiz. Aslında hukukîliğin tanımı için aidiyet kriteri esas alınınca bir normun hukukîliği ile biçimsel geçerliliği arasında fark kalmamaktadır.

Bununla birlikte yine de hukuk düzeninin hukukîliğini tespit etmek gerekmektedir. Zira ahlâkî, dinî, toplumsal vb. nitelikte normatif düzenler de vardır. Bu düzenlerden hukuk düzenini ayıran nitelik nedir? Kısacası bir düzen ne zaman hukukî niteliktedir? Bu sorunun cevabını yukarıda görmüştük. Bu cevap, teamül kuralları söz konusu olunca değişecek bir cevap değildir. Teamül kurallarının ait olduğu düzen de yukarıda hukukîliğini incelediğimiz aynı hukuk düzenidir. Hafızaları tazelemek için bir kez daha yineleyelim: Bir hukuk düzeninin ilk ayırıcı  özelliği, onun beşerî davranış düzeni olmasıdır. Yani hukuk düzeninin normları, insan davranışlarını düzenlerler[100]. Bir hukuk düzeninin ikinci ayırıcı özelliği, onun cebir düzeni olmasıdır. Bir hukuk düzeni hukukî nitelikte bulunan, yani kendilerine ait olan teamüllerin ihlâli halinde de, bu ihlâle müeyyide özelliği gösteren bir cebir işlemi ile karşılık verir[101].

Özetle teamül kurallarını, hukukîlik bakımından yazılı hukuk kurallarından ayıran bir şey yoktur. Yazılı hukuk kurallarının hukukîliği de, teamül kurallarının hukukîliği de bir hukuk düzenine ait olmaları ile belirlenir. Hukuk düzenine bir norm nasıl ait olur sorusunu ise aşağıda “per quam koşul” başlığı altında göreceğiz.

4. Anayasallık 

Bir işlemin anayasa hukuku normu olarak geçerli olması için onun hukukî nitelikte olması gerekir, ama bu yetersizdir. Bu normun aynı zamanda “anayasal nitelikte” olması gerekir. Hatırlanacağı üzere “anayasal nitelikte olmaya” biz, “anayasallık” ismini vermiştik.

Biz anayasallığı biçimsel ölçüte göre tanımlamıştık. Bu ölçüte göre ise, anayasa, normlar hiyerarşisinde en üst sırayı işgal eden ve kanunlardan farklı ve daha üstün bir usûlle konulan ve değiştirilebilen kurallarının bütünü olarak tanımlanmakta idi[102].

Yukarıda gördüğümüz gibi, anayasa hukukunun klasik teorisinde, anayasal teamüller, biçimsel ölçüte göre değil, maddî ölçüte göre tanımlanmaktadır. Zaten “biçimsel anlamda anayasa” kavramı ile “anayasal teamül” kavramlarını bağdaştırmak mantıken mümkün değildir. Zira, anayasayı “kanunlardan daha zor değiştirilebilen bir kanun” olarak tanımladığına göre, biçimsel ölçüte göre, sadece yazılı anayasalar, “anayasa” olabilir. Yazısız anayasalar, yani teamülî anayasalar zaten biçimsel anlayışa göre bir anayasa değildir.

Dolayısıyla klasik teoride anayasal teamül, kaçınılmaz olarak, maddî bakımından, yani içeriği açısından tanımlanmaktadır. Bunlar, yukarıdaki şartları taşıyan anayasa hukuku alanındaki, yani devletin temel kuruluşu ve işleyişine ilişkin bir takım uygulamalardır.

Kanımızca, biçimsel anayasa anlayışında kalındıkça, teamüllerin anayasallık şartını yerine getirdikleri ispatlanamaz. Anayasa kavramı biçimsel anlamda tanımlandıkça, “anayasal teamül” diye bir şey olamaz. Şüphesiz bu, hukuk düzeninde “teamül olamaz” demek değildir. Ancak bu, olan teamüllerin anayasal değere sahip olamayacağı anlamına gelir.

O halde “anayasal teamül” olmasa da, hukukî değeri anayasanın altında yer almak şartıyla genel olarak teamül olabilir. Şimdi bu “genel teamüller”in geçerliliğinin asıl koşullarını görelim.

B. Per Quam Koşul

Pozitivist teoriye göre, yazılı hukuk kurallarının hukukî geçerliliğinin şartları ile teamül kurallarının hukukî geçerliliğinin şartları arasında bir fark yoktur. Zira, bu teori, yazılı hukuk kurallarını da, teamülü de “hukukun kaynağı” olarak görmektedir[103]. O halde yazılı hukuk kuralları hukuken geçerli olmak için hangi şartı yerine getiriyorlarsa, teamül kuralları da aynı şartı yerine getirmelidir. Yukarıda belirtildiği üzere, pozitivist anlayışta bir normun, hukuk normu olarak geçerli olması için o normun kendisinden üst bir normun ve son tahlilde temel normun öngördüğü şekilde yapılmış olması gerekir[104]. Diğer bir ifadeyle, bir normun geçerliliğinin temeli daima bir başka normdur[105].

Özetle teamül kuralı da, hukukî geçerliliğini ancak kendisinden üst bir normdan alabilir[106]. Yani bir teamülün bir hukuk kuralı olarak geçerli olması için bir üst normun teamülü, “hukuk yaratıcı olay  (fait créateur de droit)” olarak kabul etmesi gerekir[107]. O halde bu “üst norm”un ne olduğu saptanmalıdır. Bunun içinse ilk önce, teamül kurallarının normlar hiyerarşisindeki yerini belirtmek gerekir. Kelsen’e göre kanun ile teamül arasında bir fark yoktur. Her ikisi de hukuk normları hiyerarşisinde aynı düzeyde yer alır[108]. Eğer teamül de normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alıyorsa, teamül de geçerliliğini anayasadan almalıdır. Yani anayasanın öngördüğü usûlle konulmalıdır. Açıkçası, eğer anayasa teamül yoluyla norm yaratılmasını kabul ediyorsa, yani anayasa teamülü hukukun kaynağı olarak kabul ediyorsa[109], teamül bir hukuk kuralı olarak geçerli olabilir[110]. Diğer bir ifadeyle, teamül yoluyla geçerli hukuk kurallarının yaratılması için anayasanın bireylerin tekrarlanan davranışlarıyla hukuk kuralı yaratılabileceğini kabul etmiş olması, yani teamülü,  “hukuk yaratan olay (fait créateur de droit)” olarak tanımış olması gerekir[111].

1. Eğer yazılı anayasa  böyle bir hükmü açıkça içeriyorsa, mesele yoktur. Teamül yoluyla yaratılan kurallar hukuken geçerlidir. Bu durumda hukuku uygulama organları, teamül yoluyla yaratılan kuralları uygulayabilirler[112]; zira bu konudaki yetkilendirme bizzat pozitif anayasadan kaynaklanmaktadır. Bu takdirde hiçbir sorun yoktur[113].

2. Ama eğer anayasada böyle bir hüküm yoksa, yani anayasada teamülün hukuk yaratıcısı bir olay olduğu belirtilmiyorsa, bu durumda ne olacaktır? Teamül yoluyla yaratılan kurallar bir hukuk kuralı olarak geçersiz mi olacaktır? Kelsen’e göre, bu durumda, teamül kurallarının geçerli olarak kabul edilebilmesi için, yani mahkemelerin teamül hukukunu uygulayabilmeleri için, temel norma[114] yahut varsayımsal bir anayasaya başvurmaları gerekir. Bu durumda denilebilir ki, teamül kuralıyla hukuk normu konulabileceği konusunda yetkilendirme bizzat teamül yoluyla yaratılmış bir yazısız anayasa kuralından kaynaklanır[115]. Diğer bir ifadeyle teamül kuralları geçerliliğini teamül yoluyla yaratılmış bir anayasadan alırlar.

Keza, yazılı ve katı bir anayasaya sahip olmayan, teamülî anayasaya sahip olan bir sistemde de teamül kuralıyla hukuk normu konulabileceği konusundaki yetkilendirmenin bizzat teamül yoluyla yaratılmış bir yazısız anayasa kuralından kaynaklandığı düşünülebilir[116]. Ancak bu, teamülün bir “hukuk yaratıcı olay (fait créateur de droit)” olarak yine teamül tarafından yaratılmış bir anayasa ile kabul edildiğini söylemek demektir ki, bu bir ispat değil, tekrardan (pétition de principe ) başka bir şey değildir[117]. Eğer yazılı anayasa teamül yoluyla yaratılabiliyorsa, teamülün bizatihi “hukuk yaratıcı olay” olarak ortada daha önceden mevcut olduğunu kabul etmek gerekir. Bu ise teamülün temel norm olması anlamına gelir. Bu durumda ise, yine temel norm hipotezi ile karşı karşıya geliriz[118]. O halde yazılı anayasanın teamülü açıkça hukukun kaynağı olarak kabul etmediği bir sistemde teamül hukuku geçerliliğini, son tahlilde, bir temel norm varsayımından alır. Bu temel norm, bireylerin tekrarlanan davranışlarıyla hukuk yaratılabileceğinin kabul edilmesinden ibarettir. Nasıl yazılı hukuk normları geçerliliklerini son tahlilde içinde bulundukları hukuk düzeninin temel normundan alıyorlarsa, yazılı anayasanın teamülü hukukun kaynağı olarak açıkça kabul etmediği bir sistemde de, teamüller geçerliliklerini aynı şekilde bir temel norm varsayımından alırlar. Bu da temel norm konusundaki tartışmaları davet etmektedir. Yukarıda[119] gördüğümüzden, bu konuya tekrar girmiyoruz.

***

Bu arada yeri gelmişken teamülî hukuk ile yazılı hukuk arasındaki ilişkileri görmek gerekir. Hans Kelsen’e göre, yazılı hukuk  (droit légal) ve teamülî hukuk birbirlerini lex posterior esasına göre ilga edebilir. Dahası, anayasa açıkça yasaklasa da, teamülî hukukun yazılı anayasa hükümlerini, zımnen ilga etme gücü vardır. Oysa yazılı katı anayasalar adî kanunlarla değil, ancak anayasal kanunlarla değiştirilebilir[120].

C. SIne Qua Non Koşullar

Yukarıda üçüncü bölümde[121], biçimsel olarak geçerli olan bir anayasa normunun geçerliliğini kaybetmemesi için, iki sine qua non koşulu da yerine getirmesi gerektiğini söyledik. Bunlardan birincisi, söz konusu normun ait olduğu global hukuk düzeninin etkililiği; ikincisi ise, bizatihi bu normun minumum etkililiği idi. Bu koşullar hatırlanacağı üzere anayasa normunun geçerliliğinin temeli değil, geçerli olan bir anayasa normunun geçerli kalması için, bu temele eklenen koşullardı. Diğer bir ifadeyle, bunlar per quam değil, sine qua non koşullardı.

1. Global Hukuk Düzeninin Etkililiği

Yukarıda üçüncü bölümde gördüğümüz gibi[122], devrim, hükümet darbesi gibi olaylar sonucu global hukuk düzeni etkililiğini yitirirse, bu düzene ait bütün kurallar da geçerliliğini yitirirler. Bu bakımdan teamül kuralları ile yazılı hukuk kuralları arasında bir farklılık olmadığı belirtilebilir. Zira, devrim gibi olaylar sonucu mevcut hukuk düzeni etkililiğini yitirmiş, yeni bir hukuk düzeni yürürlüğe girmişse, artık önceki hukuk düzeninin geçerlilik atfettiği teamüllere yeni hukuk düzeni geçerlilik atfetmeyebilir. Özellikle devrimci nitelikte bir hukuk düzeni kurulmuşsa bu böyledir. Osmanlı hukuk düzeninde geçerli olan bazı teamül kuralları Cumhuriyet hukuk düzeninde artık geçerli değildir. Bununla birlikte teamül kurallarının hukuk düzenin etkililiğini yitirmesinden yazılı hukuk kurallarına nazaran daha az etkileneceği tahmin edilebilir.

2. Bizzat O Normun Minimum Etkililiği

Hatırlanacağı üzere geçerli bir hukuk normunun geçerliliğini kaybetmemesi için bir minimum etkililiğe  sahip olması gerekmektedir[123]. Bu koşula göre, belirli bir hukuk düzenine ait bir normun geçerliliğini yitirmemesi için, bizzat bu norm bir minimum etkililiğe  sahip olmalı, yani hiç olmazsa belirli bir noktaya kadar uygulanmalı ve kendisine itaat edilmelidir[124]. Sürekli bir şekilde etkililikten yoksun kalan bir norm geçerli bir norm olarak kabul edilemez[125]. Diğer bir ifadeyle, kendisine hiçbir zaman uyulmayan veya hiçbir zaman uygulanmayan bir norm, geçerli bir norm olarak kabul edilmez. Özetle, bir norm geçerli kalmak için “metrukiyet  (désuétude)”e düşmemelidir[126]. Kelsen’e göre, metrukiyet , asıl fonksiyonu mevcut bir normun geçerliliğini iptal etmekten ibaret olan bir “negatif teamül (coutume négative)”dür[127]. Kelsen’e göre, teamülün hukukun kaynağı olarak kabul edilen bir sistemde, teamül sadece bir teamül kuralını değil, yazılı bir hukuk kuralını da zımnen ilga (dérogation) edebilir[128]. Eğer teamül yazılı bir hukuk kuralını etkisiz hale getirip geçerliliğini ilga edebiliyorsa, bir başka teamül kuralının geçerliğini evleviyetle sona erdirebilir.

Aslında geçerliğin bu son şartı, teamül kuralının bizatihi tanımında vardır. Bir kural toplum içinde etkili değilse, yani kendisine toplumun çoğunluğu tarafından uyulmuyorsa, o kural bir teamül kuralı değildir. Keza belirli bir dönemde geçerli olan bir teamül kuralı zamanla etkisizleşmesi sonucu geçerliliğini yitirebilir veya bu kural başka bir teamül kuralı ile değiştirilebilir.

Bu açıklamalardan yola çıkarak şunu da belirtmek uygun olur ki, esas itibarıyla teamül kurallarının maddî varlığı altında gördüğümüz şeyler (devamlı tekrar ve opinio necesitatis) aslında teamül kuralının etkililiğini dile getirmektedir. Diğer bir ifadeyle, etkililik yani maddî geçerlilik yazılı hukuk kurallarında bir ek koşul iken, teamül kurallarında aslında bir ön koşuldur. Ancak bir teamül kuralının bu ön koşula sahip olması onun geçerli olduğu anlamına gelmez. Zira, onun hukukî geçerliliği, yukarıda gördüğümüz gibi, biçimsel geçerliliğine, yani hukuk düzenine aidiyetine, anayasa tarafından teamülün hukuk yaratıcısı bir olgu olarak tanınmasına bağlıdır. Bu biçimsel unsur olmadan genel anlamda mevcut olan teamül, bir hukuk kuralı haline dönüşememektedir.

***

Böylece teamül kurallarının geçerlilik şartlarını gördükten sonra kısaca teamül kuralının uygulanmasıyla yazılı hukuk kurallarının uygulanması arasında bir fark olup olmadığını görelim:

Belirli somut durumda teamül yaratan olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etme yetkisi hukuku uygulama organlarına aittir. Ancak bu, teamül kurallarının mahkemeler tarafından yaratıldığını söylemek anlamına gelmez. Kelsen’in belirttiği gibi, mahkemelerin teamül kurallarını uygulaması ile yazılı hukuk kurallarını uygulaması arasında bir fark yoktur. Eğer bir mahkeme belirli bir olayda teamül yoluyla yaratılan kuralları uygulamak durumundaysa, her şeyden önce teamül kuralını yaratan olayın (devamlı tekrar ve kolektif beşerî irade) gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etmelidir. Keza aynı mahkeme bir yazılı hukuk kuralını uygulasaydı da bunu yapmak zorundaydı. Örneğin uygulayacağı kanun kuralının gerçekten yasama yoluyla yaratılmış bir kural olup olmadığını tespit etmek zorundaydı. Şüphesiz ikinci iş birincisine göre daha kolaydır. Hakim düsturlara, resmî gazete koleksiyonlarına bakarak bunu kolayca tespit eder; oysa teamülün tespiti daha zordur. Ama yine de aralarında nitelik farkı yoktur. Her iki durumda da mahkeme uygulayacağı normun varlığını tespit etmektedir. Her iki halde de mahkemenin bu tespitinden önce mevcut birer hukuk normu vardır[129].

Şunu da belirtmek gerekir ki, teamül normları ancak biçimsel olarak ihdas edilmiş hukuk organları tarafından uygulanmaktadır. Diğer bir ifadeyle teamül yoluyla yaratılmış kurallar yine yazılı hukuk tarafından ihdas edilmiş organlarca uygulanmaktadır[130].

Son olarak yazılı hukuk kuralları ile teamül yoluyla yaratılan hukuk kuralları arasında temel bir siyasi farkın bulunduğuna işaret etmek gerekir. Yazılı hukuk kuralları esas itibarıyla merkezileştirilmiş ve tekelleştirilmiş bir usûlle konulmaktadır. Yetkili organ ve kişiler ve keza izlenecek usûller önceden belirlidir. Başka usûller izlenmesinin söz konusu olmadığı gibi, bu organ ve kişilerden başka kişilerin kuralların yaratılması sürecine katılması da söz konusu değildir. Oysa teamül yoluyla kural yaratılması merkezileştirilmiş ve tekelleştirilmiş değildir. Bu tür kuralları koymaya yetkili organ ve kişiler ve izlenecek usûller önceden tespit edilmemiştir. O konuyla ilgisi olan herkes, o konudaki davranışlarıyla bir bakıma o konudaki teamül kuralının yaratılmasına katılmaktadır. Yani, teamül hukukunun kuralları, hukuk düzenine tabi bireylerin davranışları sonucunda oluşmaktadır[131].

Türk hukuk düzeninde Anayasal Teamül Olabilir mi?

Son olarak Türk hukuk düzeninde anayasal teamül olup olamayacağı sorununu görelim. Türkiye’de yazılı ve katı bir anayasa sistemine sahiptir. Anayasadaki bir hükmün değiştirilebilmesi için Anayasanın 175’inci maddesindeki usûle uygun olarak anayasa değişikliği kanunu çıkarılması gerekir. Bu usûle uyulmadıkça anayasanın bir hükmünün değiştirilmesine imkan yoktur.

O halde Türk hukuk düzeninde anayasal değerde teamül olamaz. Peki kanun düzeyinde teamül olabilir mi? Kanun değerinde teamül olabilmesi için Türk Anayasasının açıkça teamülü, “hukuk yaratıcı bir olay” olarak kabul etmesi gerekir. Türk Anayasasında teamülü “hukuk yaratıcı bir olay” olarak kabul eden bir hüküm yoktur. O halde, Türk hukuk düzeninde teamül, kanun değerinde hukukun bağımsız bir kaynağı değildir.

Peki ama Türk hukuk düzeninde teamül hiçbir şekilde hukukun kaynağı değil midir? Bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekir. Zira, Türk Medenî Kanununun 1’inci maddesine göre, “hakkında kanunî bir hüküm bulunmayan meselede hakim örf ve âdete göre... hükmeder”. Bu medenî hukuk alanında örf ve âdet, yani teamül kurallarının hukukun kaynağı olduğu anlamına gelir. Keza Türk Ticaret Kanunun 1’inci maddesi  de “hakkında ticarî bir hüküm bulunmayan işlerde mahkeme ticarî örf ve âdete... göre karar verir” hükmü ile örf ve âdet, yani teamül hukukuna gönderme yapmaktadır. Buna göre Türk hukuk düzeninde medenî hukuk ve ticaret hukuku alanında örf ve âdet, yani teamül kuralları hukukun kaynağıdırlar. Bu alanlarda, teamül hukukî geçerliliğe sahiptir. Bu alandaki teamüller geçerliliklerini kanundan almaktadırlar. Bu bakımından yazılı hukuk kuralları ile teamüller arasında geçerlilik bakımından bir fark yoktur. Yazılı hukuk kuralları da geçerliliklerini bir başka yazılı hukuk kuralından almaktadır. Teamülî hukuk kuralıda bu alanda geçerliliklerini bir yazılı hukuk kuralından almaktadır.

Medenî hukuk ve ticaret hukukunda, teamül normlar hiyerarşisinde hangi düzeyde yer almaktadır? Bu hukuk düzenlerinde teamül kuralları geçerliliklerini kanundan (Medenî Kanun ve Ticaret Kanunu) aldıklarına göre, normlar hiyerarşisinde kanunların altında yer alır.

Türk hukuk düzeninde, bir kanun bir teamüle gönderme yapmıyorsa, bu teamül hiçbir zaman hukukî geçerliliğe sahip olamaz; yani kanun tarafından kendisine atıf yapılmadıkça teamül hukukun kaynağı olamaz. Örneğin Türk Ceza Kanunu, teamüle gönderme yapmaz. Dahası bu Kanunun (m.1) ve Anayasamızın (m.38) kabul ettiği kanunîlik ilkesi, teamül yoluyla suç ve ceza yaratılmasına da engeldir.

Sonuç olarak Türk hukuk düzeninde hiçbir şekilde “anayasal teamül” veya “anayasal değerde teamül” olamaz. Türk hukuk düzeninde teamül, ancak kanunların kendisine gönderme yaptığı durumlarda hukuken geçerlidir. Bu durumda ise teamül, normlar hiyerarşi anayasa düzeyinde değil, kanun altı bir düzeyde yer alır.

Onuncu Bölüm
geçerlilik koşullarına
aykırılığın müeyyidesi: Geçersizlik  
(Kanunların Anayasaya Uygunluğunun
denetimi sorunu)

 

 

 

Yukarıda üçüncü bölümde görüldüğü gibi[1], biçimsel anlayışa göre bir normun geçerliliğinin asıl koşulu kendisinden üst bir normun öngördüğü usûlle konulmasıdır. Eğer bir norm kendisinden üst bir normun öngördüğü koşullara uygun olarak konulmuyorsa veya bu üst normun içeriğine aykırı ise sonuç ne olacaktır?

Örneğin, biçimsel anlayışa göre, bir kanunun geçerli olabilmesi için anayasaya uygun olarak konulması gerekir. Eğer bir kanun anayasaya uygun olarak konulmamışsa veya kanunun içeriği anayasanın içeriğine aykırı ise ne olacaktır? İşte bu bölümde bu soruya cevap aranacaktır.

 Bu sorunun aslında çok basit bir cevabı vardır. Kendisinden üst bir normun öngördüğü koşullarda çıkarılmak bir geçerlilik koşulu olduğuna göre, bu koşula uymayan norm geçersizdir. O halde geçerlilik koşuluna uymayan bir normun karşılaşacağı yaptırım “geçersizlik (invalidité)”tir.

Ama asıl sorun, bir normun kendisinden üst bir normun belirlediği koşullara uygun olarak çıkarılıp çıkarılmadığını kimin tespit edeceği sorunudur. Diğer bir ifadeyle, hukuk normlarının geçerliliğini inceleme yetkisi kime aittir?

Bu soruya sadece ve sadece iki cevap verilebilir:

Birinci Cevap: Bu cevaba göre, hukuk normlarının geçerliliğini inceleme yetkisi herkese aittir. Kelsen’in belirttiği gibi, hukuk düzeni, bir hukuk normu olduğu iddiasıyla sunulan bir şeyin objektif olarak bir hukuk normu olup olmadığını, yani normun bu düzendeki bir üst normun öngördüğü şekilde yaratılıp yaratılmadığını ve bu normun içeriğinin üst normun gereklerine uyup uymadığını inceleme yetkisini herkese verebilir. Böyle bir çözüm, uluslararası hukukta olduğu gibi “adem-i merkezî hukuk düzenleri  (ordres juridiques décentralisés )”nde görülür[2].

Eğer hukuk normlarının geçerliliğini inceleme yetkisi herkese ait ise, yani adem-i merkezî bir hukuk düzeninde bulunuluyorsa, birbirinden farklı kararlara kapı açıktır: Birine göre söz konusu norm geçerli bir hukuk normudur, diğerine göre ise bu norm geçersizdir[3]. Böyle bir hukuk düzeninde herkes, kamu otoriteleri olduğu gibi vatandaşlar da, her durumda, hukukî işlemlerin sıhhatini inceleyebilir; bu işlemleri sakat olarak ilân edebilir ve neticede bu işlemlerin geçerli ve bağlayıcı olmadığı sonucuna varabilir[4].

İkinci Cevap: Buna karşın “merkezîleşmiş hukuk düzenleri  (ordres juridiques centralisés )”nde hukuk normlarının geçerliliğini inceleme yetkisi sadece önceden belirlenmiş birtakım organlara aittir[5]. Bu organların dışındaki kişiler, söz konusu hukuk normunun bir üst norma aykırı olduğunu ve dolayısıyla geçersiz olduğunu iddia etseler bile, bu hukuk normu yetkili organın kararına kadar geçerlidir. Dolayısıyla merkezîleşmiş hukuk düzenlerinde, sakat bir norm, vatandaşlarca a priori geçersiz olarak kabul edilemez. O sadece iptal edilebilir (annulable) bir işlemdir. O halde, merkezîleşmiş hukuk düzenlerinde, kamu otoritelerinin işlemlerini, başka bir otoritenin bir işlemiyle ortadan kaldırılmadıkça, geçerli olarak kabul etmek gerekir. Bu ikinci işlem alınmadan önce, ilk işlemin geçersiz olduğunu söylemek hukuken mümkün değildir[6].

Bu ilk işlemi ortadan kaldıran bu ikinci işleme, dogmatik hukukta ister “yokluk saptaması”, isterse “iptal” kararı densin hukukun genel teorisi açısından durum aynıdır. Zira hukuka aykırı bir işlemin yokluğunu saptayan bir karar dahi gerçeklikte o ana kadar geçerli olarak kabul edilen bir işlemin “makable şamil iptali (annulation rétroactive )”dir. Yani bu ikinci karar, “bildirici (déclaratif)” değil, “kurucu (constitutif)” niteliktedir[7]. Dolayısıyla Kelsen’in belirttiği gibi, yokluk diye bir şey olamaz: Bir hukuk düzeninin parçası olan normlar “yok hükmünde (nul)” değil; sadece “iptal edilebilir (annulable)” niteliktedirler[8].

Bu duruma göre, merkezîleşmiş bir hukuk düzeninde, bir birey, bir normun geçersiz olduğunu düşünerek, elbette ona itaat etmeyebilir[9]. Ama bu durumda birey risk altına girmiş olur; zira bu düzendeki yetkili organ, bireyin geçersiz olduğunu düşündüğü normun hukuken geçerli olduğuna karar verirse, bireyin bu normu ihlâl ettiğine ve bireye normun öngördüğü müeyyidenin uygulanması gerektiğine karar verir[10]. Karşı durumda ise, yani yetkili organ da söz konusu normun geçersiz olduğuna karar verirse, bu organın kararı, söz konusu normun yapıldığı andan itibaren geriye etkili bir şekilde iptali anlamına gelir[11]. Bu durumda, hukuk normunun geçersizliği iptal prosedürünün sonuçlanmasından önce elde edilmiş olarak görülemez. Zira, bir kere, bu karar, tersi bir karar, yani normun geçerli olduğu yolunda bir karar da olabilirdi. İkinci olarak, böyle bir karar, kendi metninde söz konusu normun “yok hükmünde” olduğunu belirtse bile, bu karar kurucu (constitutif) nitelikte bir karardır. Pozitif hukuk açısından sadece ve sadece iptal edilebilirlilik  (annulabilité ) vardır. “Yokluk” veya “hükümsüzlük” tespiti diye sunulan karar olsa olsa geçmişe yürür bir iptal kararıdır[12].

Özetle, merkezîleşmiş hukuk düzenlerinde geçersizlik tespiti iptalden farklı değildir. Bu düzenlerde a priori bir geçersizlik olamaz. Bir normun geçersizliği yetkili organ tarafından saptanmalıdır. Geçersiz olduğu düşünülen norm, yetkili organ tarafından geçersiz olduğu ilân edilinceye kadar sonuçlarını doğurur.

* * *

O halde bu sonuca göre şimdi merkezîleşmiş hukuk sistemlerinde hukuk normlarının geçerliliği konusunda karar vermeye yetkili organın kim olduğunu araştıralım. Bunun için ise, ayrım yaparak sırasıyla, bireyler tarafından konulan normların yani sözleşmelerin, idare tarafından konulan normların, yani düzenleyici ve bireysel idarî işlemlerin, mahkemeler tarafından konulan normların, yani yargı kararlarının ve yasama tarafından konulan normların yani kanunların geçerliliği hakkında kimin karar vermeye yetkili olduğunu araştırmamız gerekir. Biz bireyler tarafından konulan normlar (sözleşmeler), idare tarafından konulan normlar (düzenleyici ve bireysel idarî işlemler) ve mahkemeler tarafından konulan normlar (yargı kararları) için böyle bir araştırmayı, Hukukun Genel Teorisine Giriş başlıklı kitabımızda yapmıştık[13]. Onun için burada, sadece yasama organı tarafından konulan normların yani kanunların geçerliliği sorununu ve bu sorun hakkında kimin karar vermeye yetkili olduğunu görelim. Zira, inceleme konumuz olan anayasa normlarından geçerliliğini alan ilk normlar kanunlardır ve kanunların uymak zorunda olduğu normlar anayasa normlarıdır.

Kanunların Geçerliliği Sorunu 

Yasama organının koyduğu normlara genelde kanun ismi verilir. Kanunların geçerlilik koşulu, bir üst norm olan anayasaya uygunluklarıdır. O halde anayasaya aykırı olan bir kanun geçerli olamaz.

Anayasalarda kanunların aykırı olabileceği birçok hüküm vardır. Bunlar iki tipe indirgenebilir. Bir kısım anayasa hükümleri kanunların yapılması usûlünü düzenlemektedir. Örneğin 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 88 ve 89’uncu maddeleri böyledir. Diğer yandan anayasalarda kanunların içeriğini düzenleyen hükümler de vardır. Yasama usulünü düzenleyen maddelerin dışındaki maddeler genellikle kanunları içerik bakımından sınırlandırır. Özellikle anayasaların temel hak ve özgürlükler ile ilgili hükümleri kanunlar açısından içerik sınırlamaları niteliğindedir. Örneğin 1982 Anayasasının 13’üncü maddesine göre, temel hak ve hürriyetler ancak belirli amaçlarla ve anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Dahası, sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz. Keza olağanüstü hallerde dahi çıkarılan kanunlar ile kişinin yaşama hakkına dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez (m.15).

Dolayısıyla bir kanun, anayasanın gerek kanun yapma usûlünü, gerekse kanunun içeriğini düzenleyen hükümlerine aykırı olmamalıdır. Ne var ki bir kanun ile bu tür anayasa hükümleri arasında bir çatışmanın ortaya çıkması her zaman mümkündür. Eğer böyle bir çatışma ortaya çıkarsa bu nasıl çözümlenecektir? Diğer bir ifadeyle burada tartıştığımız sorun, bir kanunun uyması gereken anayasal normlara uymadığı zaman, hukukun ne olacağı sorunundan ibarettir. O halde bir kanunun anayasa uygun olmamasının sonuçları nelerdir? Böyle bir kanun geçerli midir? Özetle burada anayasaya aykırı kanunların geçerliliği sorununu  inceleyeceğiz.

* * *

1. Akla gelen ilk fikre göre, anayasaya aykırı bir kanun  geçerli olamaz. Zira yukarıda gördüğümüz gibi, bir normun geçerliliği, bir üst norma uygun olarak konulmasıyla belirlenmektedir. O halde bir kanun anayasanın kendisiyle ilgili bir normuna aykırı ise geçerli değildir, yani böyle bir kanun, kanun değildir.

Gerçekten de, Kelsen’in belirttiği gibi, “diğer normlara aykırı norm fikri” aslında bir contradictio in adjecto ’yu ifade eder[14]. Zira, kendi yaratılmasını düzenleyen norma uygun olmayan normun geçersiz olduğu, batıl olduğu, hiçbir şekilde bir hukuk normu olmadığı söylenebilir[15].

Bu akıl yürütme, ilk defa kanunların anayasaya uygunluk kontrolünü başlatan Amerikan Yüksek Mahkemesinin Marbury v. Madison [16] kararında kullanılmıştır. Bir kanun ile anayasa arasındaki çatışmayı çözümlemek için Chief Justice Marshall şunları söylüyordu:

“Şu tersi ileri sürülemeyecek kadar açık, yalın bir önermedir ki, ya anayasaya aykırı olan her yasama işlemi (kanun) denetime bağlı tutulur; ya da, yasama organı anayasayı bayağı bir kanunla değiştirebilir. Bu ikisi arasında ortalama bir yol yoktur. Anayasa ya bayağı kanunlar gibi değiştirilemeyen üstün, yüce bir kanundur, ya da yasama organının dilediği zaman değiştirebileceği, bayağı kanunlarla eşdeğer ve düzeyde bir kanundur. Bu yollardan birincisi doğru ise, yasama organının anayasaya aykırı olan bir işlemi kanun değildir; ikinci yol doğru ise, o zaman yazılı anayasalar halkın gerçekte sınırlandırmaya elverişli bulunmayan bir gücü, sınırlandırmak için giriştikleri boş ve anlamsız çabalardır. Yazılı anayasaları düzenleyen kimselerin hepsi, hiç kuşkusuz anayasanın ülke içinde temel ve üstün bir kanun olması ereğini gütmüşlerdir ve bundan dolayı da her hükümet sisteminde bu teoriye göre anayasaya aykırı bir yasama işleminin (bir kanunun) geçersiz olması gerekmiştir”[17].

“... Eğer anayasaya aykırı olan bir yasama işlemi geçersiz ise, geçersizliğinden bağımsız olarak mahkemeleri bağlayacak, ona sonuçlar vermeye mahkemeleri zorlayacak mıdır? Veya bir kanun olmamasına rağmen, kanun kadar etkili bir kural mıdır? Bunu kabul etmek teoride kabul edilen şeyi pratikte tersine çevirmek demektir”[18].

Bu akıl yürütmeye göre, bir kanun anayasaya aykırı ise geçerli olamaz. O yok hükmündedir; yani hiçbir şekilde bir kanun değildir. Bu akıl yürütme oldukça sağlam bir mantığa dayanmaktadır ve anayasaya aykırı kanunların geçersizliğini göstermektedir.

Bu akıl yürütmede bir kanun ile anayasa arasındaki çatışma sorununu çözmek için sadece şu soruyu sormak yeterlidir: Kanun anayasaya uygun mudur? Bu soruya verilecek cevap olumlu ise, söz konusu kanun geçerli; olumsuz ise geçersizdir.

Görüldüğü gibi bu akıl yürütmede, anayasa ile bir kanun arasındaki muhtemel çatışma sorununun çözümü için basit ve açık bir cevap önerilmektedir. Bununla birlikte kanımızca bu cevap bizim buradaki problemimizi çözmekten uzaktır. İlk önce belirtelim ki, gerçekten de burada sorulan tek soru vardır; ne var ki sorulan bu tek soruya birçok cevap verilebilir. Aslında herkes bu soruya değişik bir yanıt verebilir. Şu tamamen normaldir ki, bir kanun X’e göre anayasaya aykırı, Y’ye göre ise uygun olabilir[19]. Ama hukuk mantığında, bir sorunun sadece ve sadece bir cevabı olabilir. Aksi taktirde, bir normun muhataplarını bağlaması mümkün değildir[20].

Bu mümkün cevaplardan sadece bir tanesinin hukukî değeri vardır; diğerleri sadece kişisel kanaatlerdir. O halde otantik cevabı, yani hukuken itiraz edilemeyen ve pozitif hukukun kendisine hukukî sonuçlar bağladığı cevabı seçmek gerekir.

Bu durumda, anayasaya aykırı olan bir kanunun geçerli olup olmadığı sorusunun cevabını pozitif hukukta aramak gerekir. Bunun içinse şu soruyu sormak gerekir: Belirli bir pozitif hukuk düzeninde anayasaya aykırı olan kanun geçersiz hale getirilebilir mi? Bu sorunun cevabı ise, o pozitif hukuk düzeninde anayasaya uygunluk denetiminin mümkün olup olmadığı sorusunun cevabına bağlıdır.

O halde bu noktadan itibaren, “anayasaya aykırı kanunlar geçersiz hale getirilebilir mi” sorusu yerine, “pozitif hukuk bakımından kanunların anayasaya uygunluğu denetimi yapılabilir mi” sorusunu soracağız.

Kanunların Anayasaya Uygunluğu Denetlenebilir mi?

Yukarıda da belirtildiği gibi, bu soruya ancak pozitif bir cevap verilebilir. Bu açıdan üç ihtimal söz konusu olabilir.

Birinci İhtimal: Yasaklama.- Bir kere anayasa, kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesini açıkça yasaklayabilir. Örneğin Hollanda Anayasasının 120’nci maddesi ne göre,

“kanunların ve uluslararası andlaşmaların anayasaya uygunluğu mahkemeler tarafından denetlenemez”[21].

İşte, Hollanda  gibi, kanunların anayasaya uygunluk denetiminin açıkça yasaklandığı ülkelerde, pozitif hukuk bakımından söylenecek tek şey bu ülkelerde kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemenin mümkün olmadığıdır. Böyle ülkelerde, anayasanın hükümleri sadece yasama organına hitap eder. Bu durumda anayasanın otantik yorumcusu yasama organıdır.

İkinci İhtimal: İzin Verme.- İkinci olarak, anayasa bizzat kanunların anayasaya uygunluğu denetimini düzenlemiş olabilir. Bu yetkiyi mevcut yüksek mahkemelerden birine veya bu amaçla kurulmuş özel bir organa verebilir. Bu durumda anayasanın yetki verdiği yüksek mahkeme veya özel organ kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyebilir ve aykırı gördüğü kanunları iptal eder. Bu halde ortada herhangi bir sorun yoktur.

Üçüncü İhtimal: Susma.- Nihayet bir anayasa kanunların anayasaya uygunluğu denetimini yasaklayabileceği veya izin verebileceği gibi bu konuda susabilir de. Eğer bir anayasa, kanunların anayasaya uygunluğu konusunda hiçbir hüküm içermiyorsa sorun kanımızca, hukuk normlarını uygulama konusunda otantik yorum yetkisine sahip mahkemeler (yüksek mahkemeler, nihaî karar veren ve artık kararları itiraz veya temyiz konusu yapılamayan mahkemeler), anayasaya aykırı gördükleri kanunu lex superior derogat legi priori ilkesine uygun olarak ihmal edip doğrudan anayasayı uygulayabilirler. Bu uygulama ise anayasaya aykırı kanunun etkililiğini ortadan kaldırdığı için onu geçersiz hale getirir. Ama bu söylediklerimiz sadece bir imkândır. Pozitif hukuk bakımından böyle bir ülkede kanunların anayasaya uygunluğu denetiminin var olduğunu söylemek için her halükârda otantik yorum yetkisine sahip mahkemelerin içtihatlarına bakmak ve anayasaya aykırı gördükleri kanunları uygulayıp uygulamadıklarını tespit etmek gerekir. Eğer bu mahkemeler, kendilerini anayasaya aykırı gördükleri kanunları uygulamamaya yetkili görüyorlarsa, bu ülkelerde anayasa aykırı kanunlar geçersizleşir. Ancak, bu mahkemeler, anayasa aykırı gördükleri kanunları uygulamamak konusunda kendilerini yetkili görmüyorlarsa, bu ülkelerde anayasaya uygunluk denetiminin mevcut olduğunu söylemek mümkün değildir. Kanunların anayasaya uygunluğu yargısal olarak denetlenemez.

Anayasallık Denetiminin Olmadığı Bir sistemde Anayasaya Aykırı Kanunların Geçerliliğinin Temeli

Yukarıdaki birinci ve üçüncü ihtimalde olduğu gibi, kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenemediği ülkeler her zaman olabilir. Bu ülkelerde, anayasaya aykırı kanunların geçerliliği sorununu özel olarak incelemek gerekir. Zira, bir yandan hukukun genel teorisi açısından kanunların geçerliliğini anayasadan aldıklarını söylüyoruz; diğer yandan ise, anayasaya aykırı olabilecek kanunların iptal edilemeyeceğini ve dolayısıyla geçerli olacaklarını belirtiyoruz. O halde anayasaya aykırı kanunların geçerliliklerinin temeli ni açıklamak gerekir.

Eğer bizzat anayasa açıkça anayasallık denetimini yasaklamışsa, anayasaya aykırı bir kanunun geçerliliğinin temelinin bizzat anayasada, yani kurucu iktidarın iradesinde bulduğunu söyleyebiliriz. Zira bizzat anayasa açıkça anayasallık denetimini yasaklayarak, aslında anayasaya aykırı kanunlar çıkarılabileceğini kabul etmiş olmaktadır. Diğer bir ifadeyle böyle bir ihtimalde, anayasa, yasama organına, sınırları müeyyidelendirilmemiş bir kanun yapma yetkisini vermiştir. O halde müeyyidelendirilmemiş bir yetki vermenin o yetkiyi ihlâl etmek yetkisini de içerdiğini söyleyebiliriz. Bu durumda kanunlar, anayasanın öngördüğü sınırları aşabilirler.

* * *

Yukarıdaki paragraf, anayasaya aykırı kanunların geçerliliğini açıklamanın bir tarzı olarak kabul edilebilir. Bununla birlikte, kanımızca burada sahte bir problem vardır. Aslında biz burada, anayasaya aykırı kanunların geçerliliğinin temelini açıklamak zorunda değiliz. Zira, burada anayasa ile kanun arasında hukukî değil, ama görünüşte bir aykırılık söz konusudur. Diğer bir ifadeyle kanunların anayasaya aykırı olduğunu söylemeye yetkili otantik bir organ yok ise, kanunun anayasaya aykırılığı hukuk düzeni içinde hiçbir zaman tespit edilemeyecektir. Herkes, kanunun anayasaya aykırı olup olmadığı konusunda bir görüş açıklayabilir; ama kimse hukuk düzeninden böyle bir kanunu geçersiz kılmak için karar verme yetkisi almamıştır. Yani böyle bir “görünüşte” anayasaya aykırılığı “hukuk düzlemi”ne çıkarmak imkânsızdır. O halde eğer bir ülkede kanunların anayasaya uygunluğu denetimi yoksa, o ülkede kanunların anayasaya uygunluğundan veya aykırılığından hukuken bahsedilemez.

* * *

Ama o halde, böyle bir sistemde anayasanın anlamı nedir? Kanunların anayasaya uygunluğu veya aykırılığından söz edilemez ise anayasa neye yarar?

1. Bu soruya cevap verebilmek için önce, kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesinin mümkün olduğu bir sistemde anayasanın anlamını belirleyelim. Böyle bir sistemde, kanun yapma yetkisini sınırlandıran anayasa hükümleri, önce yasama organına, sonra ve nihai olarak anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organa hitap eder. Eğer yasama organı anayasanın bu hükümlerine uymazsa, daha doğrusu yasama organının anayasanın bazı maddelerine verdiği anlama itiraz edilmek isteniyorsa, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organda dava açılabilir. Bu durumda bu organ, kanunun anayasaya uygun olup olmadığı sorununu inceler. Kanunun anayasaya aykırı olduğu kanısına varırsa, kanunu iptal eder. Bu organın kararı otantik, yani hukuken itiraz edilemeyen bir karardır. O halde, anayasaya uygunluk denetiminin mümkün olduğu bir sistemde, anayasa hükümleri son tahlilde anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organın otantik yorumu ile müeyyidelendirilecektir.

2. Buna karşılık, kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesinin mümkün olmadığı bir sistemde, kanun yapma yetkisini sınırlandıran anayasa hükümlerinin sadece yasama organına hitap ettiğini kabul etmek gerekir. O halde yasama organı kendisini sınırlandıran hükümlere aykırı olarak bir kanun kabul etmemelidir. Ancak, yalnızca ve yalnızca yasama organı kendi kabul ettiği kanun metninin anayasaya uygun olup olmadığına karar vermeye yetkilidir. Eğer kendisine sunulan kanun tasarısını veya teklifini oylayıp kabul ediyorsa, bu onun bu kanun metnini anayasaya uygun olarak yorumladığı anlamına gelir. Bu halde anayasanın kanun yapma yetkisini sınırlandıran hükümlerinin bizzat yasama organı tarafından müeyyidelendirildiği sonucuna ulaşmak gerekir. Dolayısıyla, kanunların anayasaya uygunluğu denetiminin mümkün olmadığı bir sistemde, yürürlükteki bütün kanunların, yasama organının otantik yorumuna göre, anayasaya uygun olduğunu kabul etmek gerekir. Zira onlar anayasaya aykırı olsalardı, yasama organı onları oylamayacaktı. O halde, böyle bir hipotezde, yasama organı tarafından kabul edilen bütün kanunların anayasaya uygun olduğunu varsaymak gerekir. Sonuç olarak, anayasanın yasama organını sınırlandıran hükümleri, yasama organı tarafından müeyyidelendirilmektedir.

Ulaştığımız bu teorik sonuç, pratikte, Hollanda Yüksek Mahkemesi tarafından da açıkça doğrulanmıştır. Kanunların anayasa uygunluğunun denetlenmesini yasaklayan Hollanda Anayasasının 120’nci maddesi nin açık hükmü karşısında, Hollanda Yüksek Mahkemesi, 14 Nisan 1989 tarihli Harmonisation Act kararında (HR, 14 Nisan 1989, HJ 1989, 469), kanunların üst normlara uygunluğunun sağlanması görevinin kendisine değil, yasama organına ait olduğuna karar vermiştir[22].

* * *

Şüphesiz yasama organına getirilen bir sınırlamanın yine yasama organının yorumu ile müeyyidelendirilmesinin gerçek bir müeyyide olmadığı söylenerek bu çözüm tarzı eleştirilebilir. Gerçekten de bu anayasal hükümler yasama organını sınırlandırmaktadır, yani sınırlandırılacak süje bizatihi yasama organıdır. Oysa yine bu süje kendisinin tâbi olduğu sınırların anlamını belirlemektedir. Anlamı kendisi tarafından belirlenecek sınırlarla bir süjenin sınırlanmasının pek anlamlı bir sınırlama olmadığı düşünülebilir.

Kanımızca bu eleştiri, görünüşteki tutarlı mantığına rağmen, hukukî anlamdan mahrumdur. Zira, realist yorum teorisinin gösterdiği gibi[23], bir kanunun anayasaya uygun olup olmadığı sorusuna birçok cevap verilebilir. Bir kanun X’e göre anayasaya uygun, Y’ye göre ise aykırı olabilir. Yalnızca yetkili organın cevabı otantiktir. Diğerleri sadece kişisel kanaatlerdir. Burada da, yetkili organ, yasama organıdır.

Sonuç olarak, kanunların anayasaya uygunluk denetiminin olmadığı bir sistemde, yalnızca yasama organının kanunların anayasaya uygunluğu sorunu üzerinde karar verme yetkisine sahip olduğunu söyleyebiliriz. O halde, X’e veya Y’ye göre anayasaya aykırı olsalar bile, yasama organı tarafından kabul edilen bütün kanunları, anayasaya uygun ve dolayısıyla geçerli olarak kabul etmek gerekir.

Bu çözümde garip bir yan yoktur. Zira yasama organının yorumu yanlış olabileceği gibi, kanunun denetlenmesi işi bir anayasa mahkemesine verilmesi ihtimalinde de, anayasa mahkemesinin yorumu da yanlış olabilir. Teorik açıdan durum değişmez. Aslında realist yorum teorisinin gösterdiği gibi, “doğru yorum” veya “yanlış yorum” yoktur. “Otantik yorum” veya “otantik olmayan yorum” vardır[24]. Bizim buradaki hipotezimizde de yasama organının yorumu otantiktir.

Özet olarak anayasaya uygunluk denetiminin olmadığı bir sistemde kanunu uygulayacak organlar, kanunun anayasa uygunluğunu araştıramazlar. Bununla birlikte her kanunun uygulama organının bir “minimum denetim” yetkisi kaçınılmaz olarak vardır. Bu minimum denetim yetkisi Kelsen ’in belirttiği gibi[25], uygulayacakları metnin resmî gazetede yayınlanan metin ile aynı metin olup olmadığını incelemek ile sınırlıdır. Keza resmî gazetede yayımlamak ile görevli hükümet organı da, yayınlayacağı metnin gerçekten yasama organının kabul ettiği metin olup olmadığını inceleme yetkisine sahiptir.

 

 

Sonuç

 

 

Çalışmamızın giriş bölümünde önce konu ve konuyu ifade etmek için kullanılan terimler tanıtılmıştır. Çalışmamızın konusu anayasa normlarının geçerliliği sorunudur. Bu sorunu ifade etmek için, “hukukî değer”, “bağlayıcılık”, “hukukîlik” gibi terimler değil, “geçerlilik” terimi tercih edilmiştir. Kelsenci anlayışta bu kavramlar arasında eşitlik vardır. Yani bir anayasa normunun geçerliliği gösterilirse, aynı zamanda bu normun hukukî değer taşıdığı, bağlayıcı olduğu ve hukukî olduğu da gösterilmiş olur.

Giriş bölümünde konumuza değişik açılardan yaklaşılabileceğine işaret edilmiştir. Ancak bu yaklaşım biçimlerinden hukukî yaklaşım seçilmiştir. Bu yaklaşım biçimi ise hukuk dogmatiği ve hukukun genel teorisi açılarından oluşmaktadır. Çalışmamızda hukukun genel teorisi yaklaşım biçimi benimsenmiş ve bu teori açısından anayasa normlarının geçerliliği tartışılmıştır.

Bu nedenle giriş bölümümüzde, hukukun genel teorisi kısaca tanıtılmaya çalışılmıştır. Biz çalışmamız boyunca hukukun genel teorisi alanında pozitivist anlayışı izledik. Bu nedenle, giriş bölümümüzde kısaca, anayasa hukuku normu pozitivist teorisinin temel tercihleri kısaca açıklanmıştır.

1. Çalışmamızın birinci bölümünde, anayasa normlarının geçerliliğinin önkoşulları araştırılmıştır. Bir anayasa normunun geçerli olması için dört önkoşul vardır: Maddî varlık, normatiflik, hukukîlik ve anayasallık. Belirli bir anayasanın metninde yer alan hükümler, bu dört önkoşulu yerine getirmektedir. Bir kere, anayasa metninde yer alan bir hükmün maddî varlığı vardır. Bu hükmün maddî varlığı, Resmî Gazeteye, yani hükûmet adına basılan bir dergiye bakılarak kolayca ihdas edilebilir. İkinci olarak, anayasanın metninde yer alan hükümler, normatif niteliktedir; yani bir şeyi emreder, yasaklar veya bir şeye izin verirler. Bu emrin, iznin, veya yasağın konusu beşerî bir davranıştır. Bu emri veya izni veren ve yahut yasağı koyan da beşerî iradedir. Üçüncü olarak, anayasanın metninde bulunan normatif nitelikteki hüküm, ahlâkî, dinî vs. nitelikte değil, hukukî niteliktedir; zira, anayasanın ait olduğu normatif düzene aittirler. Bu düzen ise bir hukuk düzenidir, zira beşerî davranışın cebrî düzenidir. Dördüncü olarak, anayasanın metninde bulunan normatif ve hukukî nitelikte olan hüküm, anayasallık özelliğine de sahiptir. Zira şeklî kritere göre, içeriği ne olursa olsun, normlar hiyerarşisinin tepesinde yer alan ve kanunlardan daha zor değiştirilebilen her hüküm anayasal niteliktedir. Bu dört koşul geçerliliğin önkoşullarıdır. Geçerliliğin başka koşulları da vardır.

2. Çalışmamızın ikinci bölümünde, geçerliliğin diğer koşullarına geçmeden önce, üç değişik geçerlilik anlayışı görülmüştür. Hukukun genel teorisinde bir normun hukukî geçerliliği konusunda üç değişik anlayış vardır: Aksiyolojik, maddî ve biçimsel geçerlilik.

Tabiî hukukçu yazarlar tarafından savunulan aksiyolojik geçerlilik anlayışında, bir normun geçerliliği, gaî (finaliste) bir kritere göre, yani o normun birtakım değerlere veya birtakım meta-pozitif ideallere uygunluğu ile tespit edilir. Bu değer ve idealler ahlâkî, siyasî, dinî vs. niteliktedir. Bir normun geçerli olup olmadığını bilmek için bu normu, onun içeriğini belirleyen birtakım değer ve idealler ile karşılaştırmak gerekir. Eğer norm, bu değer ve ideallere uygun ise geçerli, değilse geçersizdir. Kanımızca, bir normun geçerliliği böyle bir anlayışta değerlendirilemez. Çünkü bir normun aksiyolojik geçerliliği sorunu, son tahlilde, bir değer yargısında çözümlenmektedir. Diğer bir ifadeyle, bir normun geçerli olup olmadığı sorununun çözümü, bu normun içeriği ile bu normun dışında kalan birtakım değer ve ideallerin karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Bu değerler, ahlâkî, dinî, siyasî vs. nitelikte, yani tek kelimeyle meta-pozitif niteliktedir. Ve kanımızca, böyle değerlerin, böyle ideallerin incelenmesi hukuk biliminin inceleme alanı dışında kalır.

Amerikan ve İskandinav realist hukuk akımları tarafından savunulan maddî geçerlilik anlayışında bir normun geçerliliği onun “etkililiği” ile değerlendirilir. Bir normun etkililiği ise, o normun emrettiği şey ile bu normun muhataplarının davranışları arasındaki uyum ile belirlenir. Diğer bir ifadeyle normun etkililiği, muhatapları tarafından izlenmesine ve itaat edilmesine bağlıdır. Bir norm, belirli bir zaman diliminde, belirli bir insan grubu tarafından izlenmişse, tek kelimeyle itaat edilmiş ise o norm etkilidir. Bir normun etkililiğinin araştırılması, bu normun içeriği ile bir sosyal grubun efektif davranışları arasında karşılaştırma yapılmasını gerektirir. Yani norm ile sosyal pratikler arasında bir açıklık olup olmadığı araştırılır. Diğer bir ifadeyle, bir normun etkililiği bizatihi olgular planında değerlendirilir. Bu nedenle bir normun etkililiği sorunu, hukukun “fenomenolojik” sorunudur. Yani, maddî geçerlilik anlayışında bir normun geçerliliği üzerine yargılar, “doğruluğu ya da yanlışlığı ampirik olarak kontrol edilebilir”. Açıktır ki böyle bir çalışma, hukuk biliminden ziyade sosyoloji ve psikolojinin alanına girer.

Pozitivist yazarlarca savunulan biçimsel geçerlilik anlayışında ise, bir normun geçerliliği, o normun muhtevasından çıkan soyut veya olgusal bir nitelikle değil, onun belirli bir hukuk düzenine aidiyeti ile belirlenir. Diğer bir ifadeyle eğer bir norm, belirli bir hukuk düzeninin içinde yer alıyorsa geçerlidir. Bir hukuk düzenine aid olmak için ise, yani bir hukuk düzeni içinde mevcut olmak içinse, bir norm, başka bir normun belirlediği koşullara uygun olarak konulmalıdır. Bu anlayışa göre, her norm, geçerliğini bir üst normdan son tahlilde temel normdan alır. Ama bir normun geçerliliğinin temelinin araştırılması sonsuza kadar sürdürülemez. Kaçınılmaz olarak, son ve en yüksek olarak varsayılan bir normda durmak gerekecektir. Kelsen bu en yüksek norma “temel norm (Grundnorm)” ismini vermektedir. Kelsen’e göre, bir taraftan uluslararası hukukun, diğer taraftan da Tanrı veya Doğa gibi hukuk ötesi bir otoritenin varlığı hesaba katılmazsa, temel normun geçerliliği bir varsayım olarak kabul edilmelidir.

3. Çalışmamızın üçüncü bölümünde anayasa normlarının geçerliliğinin asıl ve ek koşulları incelenmiştir.

Geçerliliğin asıl (per quam) koşulu, anayasa normunun biçimsel geçerliliği, yani onun belirli bir hukuk düzenine aidiyetidir. Anayasa normları, bu koşulu yerine getirmektedir; zira onlar içinde bulundukları anayasa metninin ait olduğu hukuk düzeninin bir parçasıdırlar.

Geçerliliğin iki adet de ek (sine qua non) koşulu vardır. Bu koşullar bir anayasa normunun geçerli olması için değil, geçerli olan bir anayasa normunun geçerliliğini kaybetmemesi için gereklidir.

Bir anayasa normunun geçerliliğinin birinci sine qua non koşulu, bu normun ait olduğu hukuk düzeninin etkililiğidir. Diğer bir ifadeyle, bir geçerli anayasa normu, geçerliliğini yitirmemesi için bu normun ait olduğu hukuk düzeni etkili olmalıdır. Devrim sonrası hukuk düzeni etkililiğini kaybeder, dolayısıyla bu düzenin bir parçası olan anayasa normları da geçerliliklerini kaybetmektedirler. Ancak ülkede bir devrim olmadıkça da, anayasa normları geçerliliğin bu birinci sine qua non şartını yerine getirmektedirler.

Bir anayasa normunun geçerliliğinin ikinci sine qua non koşulu, bizatihi bu normun bir minimum etkililiğe sahip olmasıdır. Diğer bir ifadeyle, geçerli olan bir anayasa normu, geçerliliğini kaybetmemesi için bizatihi minimum bir etkililiğe sahip olmalıdır. Anayasa metninde yer alan ama hiç uygulanmayan bir hüküm etkisizlik içinde bulunur. Böyle bir hükmü geçerli bir hukuk normu olarak kabul edilmez. Bununla birlikte, bir anayasa normunun geçerli olması için mutlak etkililiği de aranmamaktadır. Ancak hiç olmazsa belirli bir noktaya kadar etkili olmalıdır. Anayasa normlarını minimum etkililiği için ülkede kanunların anayasaya uygunluk denetiminin varlığı hayati bir önem taşır. Böyle bir denetimin olmadığı ülkelerde anayasa normlarının etkisizliğe düşmesi ve dolayısıyla geçerliliklerini kaybetme riski vardır.

4. Dördüncü bölümde anayasaüstü prensiplerin geçerliliği sorunu incelenmiştir. Anayasa hukuku doktrinindeki bazı yazarlara göre, anayasaüstü değere sahip birtakım prensipler vardır. Kimi yazarlara göre, bazı tabiî hukuk prensipleri anayasaüstü değerdedir. Kimilerine göre ise, bazı insan hakları prensipleri anayasaüstü değerdedir. Diğerlerine göre ise, millî egemenlik ilkesi, diğer bazılarına göre ise, hukukun genel ilkeleri anayasaüstü değerdedir. Anayasaüstü prensiplerin, ancak tabiî hukuk anlayışı kabul edildiğinde savunulabilecekleri belirtilerek eleştirilmektedir. Kanımızca, anayasaüstü değerde olduğu iddia edilen prensipler hukukî geçerlilikten mahrumdurlar. Zira, hukukî geçerliliğin birinci önkoşulu olan maddî varlık şartını dahi yerine getirememektedirler. Anayasaüstü değer atfedilen prensiplerin hangi metinde yer aldığı, hangi instrumentumda bulundukları gösterilemez. Anayasaüstü değerde olduğu söylenen prensipler, maddî varlıktan yoksun oldukları için hukuken geçersizdirler.

5. Beşinci bölümde anayasa normları arasında hiyerarşi sorunu incelenmiştir. Bazı yazarlara göre anayasa normları aynı değerde değildir. Anayasanın kendi içinde bir hiyerarşi vardır. Anayasanın bazı hükümleri, diğerlerine göre daha önemlidir ve bu nedenle anayasa içi hiyerarşide üst sırada yer alırlar. Kanımızca, anayasa normları arasında hiyerarşi tezi yanlıştır. Zira, eğer anayasa normları arasında bir hiyerarşi varsa, anayasa normlarından bazıları geçerliliklerini diğerlerinden almalıdırlar. Oysa, bilindiği gibi, bir anayasanın normlarının hepsi geçerliliklerini aynı kurucu işlemden alırlar. Örneğin 1982 Anayasasının normlarının geçerliliğinin temeli 7 Kasım 1982 tarihli kurucu referandumdur. Diğer bir ifadeyle, biz hiyerarşiyi normlar arasındaki geçerlilik ilişkisi ile tanımlamaktayız. Ve geçerlilikleri açısından anayasanın değişik hükümleri arasında bir hiyerarşi ihdas edilemez. Anayasanın normları, aynı kurucu işlem tarafından ihdas edilmiştir ve anayasayı değiştirme usûlüne uygun olarak değiştirilebilir veya ilga edilebilir. Diğer yandan anayasa normları arasında hiyerarşi görüşü kaçınılmaz olarak maddî anayasa anlayışının kabul edilmesini gerektirmektedir. Zira maddî anayasa anlayışı önceden kabul edilmeksizin, anayasa normları arasında bir farklılaştırma yapılamaz. Oysa pozitif anayasa hukukunda, biçimsel anlayış geçerlidir. Ve bu anlayışta belirleyici olan şey, hükümlerin içeriği değil, biçimidir. Bu nedenle, anayasanın bütün hükümleri, içerikleri ne olursa olsun, aynı metinde yer almak itibarıyla aynı değere sahiptir.

6. Altıncı bölümde uluslararası hukuk normlarının anayasa normları karşısındaki yeri sorunu incelenmiştir. Bazı yazarlara göre, uluslararası hukuk normları, anayasa dahil, bütün iç hukuk normlarının üstünde yer alır. Biz bu konuda şu sonuçlara vardık: Bir kere, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü sorunu, eğer düalist anlayış kabul edilirse ortaya çıkmamaktadır bile. Monist anlayışta kalınsa bile, eğer iç hukukun üstünlüğü hipotezinden hareket edilirse, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü tezi yıkılır. Ve teorik açıdan, yukarıda gösterildiği gibi, uluslararası hukukun üstünlüğü varsayımından hareket etmek zorunluluğu yoktur. İkinci olarak, ulusal bir normun iç geçerliliği ile uluslararası geçerliliği birbirinden farklı şeylerdir. Uluslararası düzeyde ileri sürülemez nitelikte olsa da bir ulusal norm, iç hukuk bakımından geçerli olmaya devam eder. Zira, uluslararası yargı yerleri, uluslararası hukuka aykırı olan bir iç hukuk normunu iptal etmemekte, onun sadece uluslararası planda ileri sürülemez olduğuna karar vermektedir. Biz normlar hiyerarşisini, normlar arasındaki geçerlilik ilişkisi ile tanımladık. Bir normun uluslararası geçerliliği ile iç geçerliliği örtüşmediğine göre, uluslararası hukuk normları ile iç hukuk normlar arasında bir hiyerarşi ihdas edilemez. Nihayet, sadece uluslararası hukukun üstünlüğüne değil, bu hukukun bizzat varlığına dahi itiraz edilebilir. Çünkü, uluslararası hukuk düzeni öylesine adem-i merkezîdir ki, savaşın bir müeyyidenin uygulanmasını mı, yoksa hukuka aykırı bir işlem mi oluşturduğu bilinemez.

7. Yedinci bölümde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Anayasası karşısındaki yeri sorunu incelenmiştir. Türkiye’deki bazı yazarlara göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, anayasal hatta anayasaüstü değerdedir. Kanımızca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türk Anayasası arasında bir hiyerarşi yoktur. Çünkü bunların arasında bir geçerlilik ilişkisi yoktur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye tarafından onaylanmış ve usûlüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir sözleşmedir. Anayasamızın 90’ıncı maddesine göre “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir”. Dolayısıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türk normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında ve kanunlar ile aynı düzeyde yer alır. Açıkçası, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi anayasaüstü değerde olmadığı gibi, anayasal değerde de değildir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bir kanun değerinde olduğuna göre, iç hukuk tekniği açısından kanun gibi işlem görür. Örneğin, idarî yargı organları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu gerekçesiyle, bir tüzüğü, bir yönetmeliği veya herhangi bir idarî işlemi iptal edebilirler. Ancak, Anayasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi arasında çatışma varsa her halükârda lex superior derogat legi priori esasına göre Türk anayasası galip gelir. Eğer bir kanun ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çatışırsa, çatışma lex posterior legi priori ilkesine göre çözülür. Yani sözleşmeden sonraki tarihli bir kanun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı hükümler taşıyorsa, Sözleşmenin hükümleri ihmal edilip, Kanunun hükümleri uygulanır.

8. Sekizinci bölümde anayasanın ruhundan çıkarılan kuralların geçerliliği sorunu incelenmiştir. Bazı yazarlar anayasanın bir ruhunun olduğuna inanmakta ve bu ruhtan birtakım normlar çıkarmaktadırlar. Üstelik bu normlar, bu yazarlara göre, anayasal, hatta anayasaüstü değerdedir. Kanımızca bu görüşler, yanlıştır. Zira, “anayasanın ruhu” kavramı pozitif olarak mevcut olan bir şey değildir. Diğer bir ifadeyle, bu “ruh”tan çıkarılan anayasal veya anayasaüstü değerde olduğu iddia edilen normlar geçersizdir; zira onlar geçerliliğin birinci önkoşulunu, yani maddî varlık koşulunu bile yerine getirememektedirler. Onlar, bir anayasada bulunmazlar; bir anayasa hükmünden doğrudan veya dolaylı olarak da çıkarılamazlar. Aslında, anayasanın ruhundan kaynaklandığı iddia edilen prensipler, kurucu iktidar tarafından değil, tabiî hukukçu yazarlar tarafından konulmuşlardır.

9. Dokuzuncu bölümde anayasal teamüllerin geçerliliği sorunu incelenmiştir. Anayasal teamüllerin de yazılı anayasa normlarının tâbi olduğu geçerlilik koşullarına tâbi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Buna göre, bir anayasal teamül de hukukî geçerliliğini ancak başka bir hukuk normundan alabilir. Eğer anayasa, teamül yoluyla norm yaratılmasını kabul ediyorsa, yani anayasa teamülü hukukun kaynağı olarak kabul ediyorsa, teamül bir hukuk normu olarak geçerli olabilir. Diğer bir ifadeyle, teamül yoluyla geçerli hukuk kurallarının yaratılması için anayasanın bireylerin tekrarlanan davranışlarıyla hukuk normu yaratılabileceğini kabul etmiş olması, yani teamülü “hukuk yaratan olay (fait créateur de droit)” olarak tanımış olması gerekir. Türk hukuk düzeninde sadece Medenî Kanun ve Ticaret Kanunu teamülü (örf ve âdeti) hukukun kaynağı olarak kabul etmiştir. Teamül, özel hukuk alanında kanuna aykırı olmamak şartıyla geçerlidir. Ancak, Türk Anayasasında teamüle bir atıf yoktur. O nedenle, Türk anayasa hukuku alanında teamül geçersizdir.

10. Onuncu bölümde geçerlilik koşullarına uyulmamasının sonuçları, yani geçerlilik koşullarının müeyyidesi incelenmiştir. Kendisinden üst bir normun öngördüğü koşullarda çıkarılmak bir geçerlilik koşulu olduğuna göre, bu koşula uymayan norm geçersizdir. Bunun için anayasaya aykırı olan kanunun geçersiz olduğu düşünülebilir. Ancak, bu geçersizliğin pozitif hukuk düzeni içinde saptanması gerekir. Aksi halde, kanunun anayasaya aykırılığı sözde kalır. O halde, anayasaya aykırı olan bir kanunun geçerli olup olmadığı sorusunun cevabını pozitif hukukta aramak gerekir. Bunun içinse şu soruyu sormak gerekir: Belirli bir pozitif hukuk düzeninde anayasaya aykırı olan kanun geçersiz hale getirilebilmekte midir? Bu sorunun cevabı ise, o pozitif hukuk düzeninde anayasaya uygunluk denetiminin mümkün olup olmadığı sorusunun cevabına bağlıdır. Çalışmamızda bu soruya üç değişik ihtimal göz önünde bulundurularak cevap verilmiştir.

Bir kere, anayasa, kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesini açıkça yasaklıyorsa, kanunların anayasaya uygunluğu denetlenemez. Bu durumda, anayasanın hükümleri sadece yasama organına hitap eder; anayasanın otantik yorumcusu yasama organıdır.

İkinci olarak, anayasa bizzat kanunların anayasaya uygunluğu denetimini düzenlemiş olabilir. Bu yetkiyi mevcut yüksek mahkemelerden birine veya bu amaçla kurulmuş özel bir organa verebilir. Bu durumda anayasanın yetki verdiği yüksek mahkeme veya özel organ kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyebilir ve aykırı gördüğü kanunları iptal eder. Bu halde ortada herhangi bir sorun yoktur.

Nihayet, bir anayasa kanunların anayasaya uygunluğu denetimini yasaklayabileceği veya izin verebileceği gibi bu konuda susabilir de. Eğer bir anayasa, kanunların anayasaya uygunluğu konusunda hiçbir hüküm içermiyorsa kanımızca, hukuk normlarını uygulama konusunda otantik yorum yetkisine sahip mahkemeler, anayasaya aykırı gördükleri kanunu lex superior derogat legi priori ilkesine uygun olarak ihmal edip doğrudan anayasayı uygulayabilirler. Bu uygulama ise anayasaya aykırı kanunun etkililiğini ortadan kaldırdığı için onu geçersiz hale getirir. Ama bu söylediklerimiz sadece bir imkândır. Pozitif hukuk bakımından böyle bir ülkede kanunların anayasaya uygunluğu denetiminin var olduğunu söylemek için her halükârda otantik yorum yetkisine sahip mahkemelerin içtihatlarına bakmak ve anayasaya aykırı gördükleri kanunları uygulayıp uygulamadıklarını tespit etmek gerekir. Eğer bu mahkemeler, kendilerini anayasaya aykırı gördükleri kanunları uygulamamaya yetkili görüyorlarsa, bu ülkelerde anayasa aykırı kanunlar geçersizleşir. Ancak, bu mahkemeler, anayasa aykırı gördükleri kanunları uygulamamak konusunda kendilerini yetkili görmüyorlarsa, bu ülkelerde anayasaya uygunluk denetiminin mevcut olduğunu söylemek mümkün değildir. Kanunların anayasaya uygunluğu yargısal olarak denetlenemez.

* * *

Özetle, bir işlemin anayasa normu olarak geçerli olması için, madden var olması, normatif, hukukî ve anayasal nitelikte olması gerekir. Diğer yandan bu niteliklere sahip, bir norm geçerli olmak için biçimsel olarak bir anayasaya ait olmalıdır. Böyle bir normun geçerliliğini yitirmemesi için de, bir yandan ülkede bir devrimin yapılmamış olması ve diğer yandan bizatihi bu anayasa normunun etkisizliğe düşmemiş olması gerekir. Bu şartlar açısından bakıldığında şu sonuçlara ulaşılmaktadır: Anayasaüstü değer taşıdığı iddia edilen prensipler hukuken geçersizdir. Anayasa normları arasında hiyerarşi kurmak mümkün değildir. Uluslararası hukuk normları, Türk normlar hiyerarşisinde anayasal ve anayasaüstü değil, kanun düzeyinde yer alır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de Türk hukuk düzeninde kanun değerindedir. Anayasanın ruhu kavramı maddî varlıktan mahrumdur. Anayasanın ruhundan çıkarıldığı iddia edilen prensipler hukuken geçersizdir. Anayasa tarafından teamülün hukuk yaratıcı bir olay olarak kabul edilmediği Türk anayasa düzeninde, anayasal teamül olamaz. Anayasa normlarının geçerliliği şartlarına uyulmamasının müeyyidesi geçersizliktir. Ancak, bu geçersizlik kendiliğinden sonuç doğurmaz; bunun yetkili organlarca saptanması gerekir.

* * *

Başka ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de, bazı hukukçuların kişisel arzularını hukuk kuralı olarak sunmak gibi bir zaafları vardır. Oysa hukuk kurallarının koyucusu, hukukçular değil, yetkili siyasal organlardır. Anayasa kuralı koymaya aslî kurucu iktidar, anayasa kurallarını değiştirmeye tali kurucu iktidar, kanun koymaya yasama organı yetkilidir. Anayasa kuralları anayasada, kanun kuralları ise kanunlarda yer alan hükümlerden ibarettir. Anayasa kurallarını değiştirmek isteyenler, tali kurucu iktidara, yani Türkiye Büyük Millet Meclisinin nitelikli çoğunluğuna; kanunları değiştirmek isteyenler ise, yasa koyma iktidarına, yani Meclisin salt çoğunluğuna sahip olmalıdırlar.

Parlâmentoda bu çoğunlukları sağlayamayan siyasal eğilimlere mensup hukukçular, kendi kişisel görüşlerini geçerli hukuk kuralıymış gibi kabul ettirmek için, “anayasaüstülük”, “hukukun genel ilkeleri”, “anayasa içi hiyerarşi”, “uluslararası hukukun üstünlüğü”, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk kanunlarına üstünlüğü”, “anayasal teamül”, “anayasanın ruhu” gibi birtakım sihirli kavram ve ilkelere başvurmaktadırlar. Bu kavram ve ilkeler, seçimlerden yenik çıkan siyasal eğilime mensup hukukçuların, seçimlerden galip çıkan ve meşru olarak hukuk kuralı koyma yetkisine sahip olan siyasal çoğunluğu etkisiz kılmak için kullandıkları araçlardır. Türk anayasa hukuku alanında bu kavram ve ilkelerin kabul edilmesi, millî iradeyi felce uğratmanın mükemmel bir yolu olacaktır.

Demokratik bir hukuk düzeninde yapılması gereken şey, anayasa ve kanun kurallarının geçerliliği konusunda, yukarıdaki kavram ve ilkeler kullanılarak belirsizlik yaratmak değil; isteniyorsa, anayasa ve kanun kurallarını öngörülen usûle uyarak önce değiştirmek, sonra da uygulamaktır. Ancak bu, her şeyden önce, bir istenç, bir irade sorunudur. Demokratik bir hukuk sisteminde ise, bu istenci, bu iradeyi açıklamaya hukukçular değil, seçmenler ve onun temsilcisi olan parlâmento yetkilidir.

 

BİBLİYOGRAFYA

 

 

 

 

AarnIo (Aulis), Le rationnel comme raisonnable: la justification en droit, Trad. par Geneviève Warland, Bruxelles ve Paris, E. Story-Scientia, L.G.D.J., 1992.

AarnIo (Aulis), “Dogmatique juridique”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.106-107.

Aarnio (Aulis), “Linguistic Philosophy and Legal Theory”, Rechtstheorie, Beiheft 1, 1979, s.19-20, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut ve Michel Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.368-369.

AguIla (Yann), Le Conseil constitutionnel et la philosophie du droit, Paris, L.G.D.J., 1994.

Akad (Mehmet), “Anayasa Yargısı Üzerine Gözlemler”, Yargı, n°37, Mayıs 1979, s.39‑43.

AKBAY (Muvaffak), Umumî Amme Hukuku Dersleri, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İkinci Baskı, 1961.

AKILLIOĞLU (Tekin), “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XLIV, Temmuz-Aralık 1989, Sayı 3-4, s.155-173.

AKILLIOĞLU (Tekin), “La place et la valeur des normes internationales des droits de l’homme dans le droit interne turc”, Revue des droits de l’homme (Publié par le Centre des droits de l’homme de la Faculté des Sciences politiques de l’Université d’Ankara), Vol I, No 1, s.39-42.

AKILLIOĞLU (Tekin), “Uluslararası İnsan Hakları Kurallarının İç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını), Cilt I, Mayıs-Eylül 1991, Sayı 2-3, s.39-42.

AKİPEK (Ömer İlhan), Devletler Hukuku (Birinci Kitap: Başlangıç), Ankara, Başnur Matbaası, İkinci Bası, 1965.

ALDIKAÇTI (Orhan), Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, İstanbul, İÜHF Yayını, 1982.

ALİEFENDİOĞLU (Yılmaz), Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara, Yetkin Yayınları, 1996.

Amselek (Paul) (sous la direction de-), Théorie du droit et science, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1994.

Amselek (Paul), Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique sur la théorie du droit: essai de phénoménologie juridique (Thèse, Université de Paris, Faculté de droit et des sciences économiques) Paris, L.G.D.J., 1964.

Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, (VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990 (Beş Cilt).

ARAL (Vecdi), “Hukuk İlmini Gerçek Bir İlim Haline Getirmek İçin Hukuka Bir Objektivite Kazandırma Gayretleri ve Bunların Değeri, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1966, Cilt XXXI, Sayı 1-4, s.220-241.

ARAL (Vecdi), Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi yayınları, 2. Bası, 1975.

Ardant (Philippe), “La révision constitutionnelle en France: problématique générale”, in Association française des constitutionnalistes, La révision de la constitution, (Journées d'études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l'Association française des constitutionnalistes), Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix‑Marseille, 1993, s.79‑91.

 Ardant (Philippe), Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 6e édition, 1994.

ARNAUD (André-Jean) (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993.

Arné (Serge), “Existe-t-il des normes supra-constitutionnelles ? Contribution à l'étude des droits fondamentaux et de la constitutionnalité”, Revue du droit public, 1993, s.459-512.

ARSAL (Sadri Maksudi), Hukukun Umumi Esasları, Ankara, Ankara Hukuk Fakültesi Neşriyatı, 1937.

AssocIatIon françaIse des constItutIonnalIstes, La révision de la constitution (Journées d'études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l'Association française des constitutionnalistes), Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix‑Marseille, 1993.

ATAAY (Aytekin), Medeni Hukukun Genel Teorisi, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971.

Atar (Yavuz) et al., Hukuk Bilimine Giriş, Konya, Mimoza, 1997.

AtIenza (Manuel), ““Juridicité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.324 et s.

Aubert (Jean-François), Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel, Editions Ides et Calendes, 1967, t.I.

Auby (Jean Marie), “Sur l'étude de la hiérarchie des normes en droit public: éléments de problématique”, Mélanges dédiés à Robert Pelloux, Lyon, Editions l'Hermès, 1980, s.21‑37.

Auby (Jean-Marie) ve Drago (Roland), Traité de contentieux administratif, t.II, Paris, L.G.D.J., 3e édition, 1984.

AUGUSTINUS, De Civitae Dei. IV, 4 (Mete Tunçay (der.), Batı’da Siyasal Düşünceler Tarihi-1, Ankara, Teori Yayınları, 1985, s.312-313

AvrIl (Pierre) ve Gicquel (Jean), Lexique: Droit constitutionnel, Paris, P.U.F., 5e édition, 1994.

BADINTER (Robert) ve Genevois (Bruno), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamen-taux”, rapport français présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes, (Ankara, 7-10 mai 1990), in Annuaire international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.133-159.

BADINTER (Robert) ve GENEVOİS (Bruno), “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (İsviçre Federal Mahkemesi Raporu), Çeviren: Işıl Karakaş, VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt III, s.160-163.

BADINTER (Robert), Intervention orale au Colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel, in La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, Paris, P.U.F., 1989, s.33.

Baguenard (Jacques), “La constitution”, in Jean-Marie Auby (sous la direction de-), Droit public, Paris, Economica, 2e édition, 1989.

BALTA (Tahsin Bekir), “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye”, Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara, 1970, s.278 vd.

Barthélemy (Joseph) ve Duez (Paul), Traité de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1933, (Réimpression: Economica, 1985).

BastId (Paul), L'idée de constitution, Paris, Economica, 1985.

BastId (Paul), Sieyès et sa pensée, (Nouvelle édition revue et augmentée), Paris, Hachette, 1970.

BataIller (Francine), Le Conseil d'Etat, juge constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 1966.

BATUHAN (Hüseyin) ve GRÜNBERG (Teo), Modern Mantık, Ankara, Orta Doğu Teknik Üniversitesi Yayınları, 1984.

Baudrez (Maryse) ve Escarras (Jean-Claude), “La révision de la Constitution italienne: doctrine et complexité des faits”, in La révision de la constitution, (Journées d'études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l'Association française des constitutionnalistes), Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix‑Marseille, 1993, s.139‑154.

Beaud (Olivier), “La souveraineté de l'Etat, le pouvoir constituant et le Traité de Maastricht: remarques sur la méconnaissance de la limitation de la révision constitutionnelle”, Revue française de droit administratif, 1993, s.1045-1068.

Beaud (Olivier), “Maastricht et la théorie constitutionnelle”, Les Petites affiches, 31 Mars 1993, n°39, s.14-17 et 2 avril 1993, n°40, s.7-10.

Beaud (Olivier), La puissance de l'Etat, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1994.

BEKAERT (Hermann), Introduction à l’étude du droit, Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1963.

BELÇİKA HAKEM MAHKEMESİ, “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi”, Çeviren: Alpaslan Nazlıoğlu, VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt IV, s.89-119; Jacques Velu, “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (İsviçre Federal Mahkemesi Raporu), Çeviren: Utkan Araslı, VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt IV, s.161-277.

BERGEL (Jean-Louis), Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1989.

Berger (Vincent), Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, Paris, Sirey, 3e édition, 1991.

BERKİ (Ali Himmet), Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacılık, 1948.

BerlIa (Georges), “Le problème de la constitutionnalité de référendum du 28 octobre 1962”, Revue du droit public, 1962, s. 936-949.

BettInI (Romano), “Efficacité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.219 vd.

BİLGE (Necip), Hukuk Başlangıcı, Ankara, Turhan Kitabevi, 1983.

BiscarettI dI RuffIa (Paolo) ve Rozmaryn (Stefan), La constitution comme loi fondamentale dans les Etats de l'Europe occidentale et dans les Etats socialistes, Paris L.G.D.J., Torino, Libreria Scientifica, 1966.

BobbIo (Norberto), “Kelsen et les sources du droit”, Revue inter-nationale de philosophie, 1981, n° 138, s.475-486.

BobbIo (Norberto), “Quelques arguments contre le droit naturel”, in Annales de philosophie politique, III, Paris, P.U.F., 1959, s.175-190.

BobbIo (Norberto), “Sur le positivisme juridique”, in Mélanges en l'honneur de Paul Roubier, (Tome I: Théorie générale du droit et droit transitoire), Paris, Librairies Dalloz & Sirey, 1961, s.53-73.

Boulouis (Jean), Droit institutionnel des communautés européennes, Paris, Montchrestien, 4e édition, 1993.

Bouretz (Pierre) (sous la direction de-), La force du droit: panorama des débats contemporains, Paris, Editions Esprit, 1991.

Branchet (Bernard), La révision de la Constitution sous la Ve République, Paris, L.G.D.J., 1994.

BrIdel (Marcel) ve Moor (Pierre), “Observations sur la hiérarchie des règles constitutionnelles”, Revue du droit suisse (= Zeitschrift für Schweizerisches Recht), Vol. 87, 1968, I, s.405-423.

Burdeau (Georges), Essai d'une théorie de la révision des lois constitutionnelles en droit français, (Thèse, Faculté de droit de Paris), Paris, Macon, 1930.

Burdeau (Georges), Hamon (Francis) ve Troper (Michel), Droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 23e édition, 1993.

Burdeau (Georges), Pouvoir politique et l'Etat, Paris, L.G.D.J., 1943.

Burdeau (Georges), Traité de science politique, Paris, L.G.D.J., 3e édition, 1983, c.III, IV.

BURNS (Edward McNall), Çağdaş Siyasal Düşünceler: 1850-1950, (Çev. A. Şenel), Ankara, Birey ve Toplum Yayınları, 1984

Cadart (Jacques), Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris Economica, 3e éd., 1990, t.I.

Cadoux (Charles), Droit constitutionnel et institutions politiques, (tome I: Théorie générale des institutions politiques), Paris, Cujas, 3e édition, 1988.

CarbonnIer (Jean), Sociologie juridique, Paris, P.U.F., 1978.

Cardoso da Costa (J. M.) (avec la collaboration de J. Casalta Nabais), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport portugais présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), Annuaire international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.177-199.

CARDOSO DA COSTA (J.M.), “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (İsviçre Federal Mahkemesi Raporu), Çeviren: Ahmet İşeri, VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt III, s.335-348.

Carré de Malberg (Raymond), Contribution à la théorie générale de l'Etat, Paris, Sirey, 1922 (réimpression par CNRS, 1962) (2 tomes).

Carreau (Dominique), Droit international, Paris, Pédone, 3e édition, 1991.

Catala (Nicole), L'intervention au Colloque du 25 mars 1992 au Sénat, in La Constitution et l'Europe, Paris, Montchrestien, 1992, s.227-228.

CélérIer (Thibaut), “Dieu dans la Constitution”, Les Petites affiches, 5 juin 1991, n° 67, s.15-20.

Chantebout (Bernard), Droit constitutionnel et science politique, Paris, Armand Colin, 11e édition, 1994.

Chapus (René), Droit administratif général, t.I, Paris, Montchrestien, 6e édition, 1993.

Château (René), Introduction à la politique: cours d'initiation sociale, civique et humaine, Paris, Publications Chateaubriand, Tarihsiz.

CHAVALLLİER (Jacques), “La coutume et le droit constitutionnel français”, Revue du droit public, Cilt 86, 1970, s.1375-1416.

Chérot (Jean-Yves), Intervention orale au Colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel, in La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, Paris, P.U.F., 1989, s.71.

Cohen-Jonathan (Gérard), Flauss (Jean-François) ve Sudre (Frédéric), “Droit constitutionnel et Convention européenne des droits de l'homme”, Revue française de droit constitutionnel, 1993, s.197-222.

Cohen-Jonathan (Gérard), La Convention européenne des droits de l'homme, Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1989.

Conte (Amedeo G.), “Studio per una teoria della validità”, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1970, s.331-354.

Conte (Amedeo G.), “Validità”, in Novissimo digesto italiano, Torino, VTET, Torino, 1975, vol. XX, s.419-425.

CORNU (Gérard) (sous la direction de-) Vocabulaire juridique, Paris, Association Henri Capitant, P.U.F., 3e édition, 1992.

COUR D'ARBİTRAGE, “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport belge présenté par la Cour d'Arbitrage à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), in Annuaire international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.61-91;

ÇAĞIL (Orhan Münir), Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Birinci Kitap, İkinci Baskı, 1963.

ÇAĞLAR (Bakır), “Parlamentolar ve Anayasa Mahkemeleri, Teori ve Pratikte Anayasa Yargısının Sınırları Problemi”, Anayasa Yargısı, Sayı 3, s.137-187 (Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1987).

çağlar (Bakır), Anayasa Bilimi: Bir Çalışma Taslağı, İstanbul, BFS Yayınları, 1989.

Çavuşoğlu (Naz), Anayasa Notları, İstanbul, Beta Yayınları, 1997.

ÇAVUŞOĞLU (Naz), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, Ankara, A.Ü.S.B.F. İnsan Hakları Merkezi Yayını, 1994.

ÇELİK (Edip F.), “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulaması”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Yıl 9, 1988, Sayı 1-3, s.47-56.

ÇELİK (Edip F.), Milletlerarası Hukuk, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Yayını, 1975.

DABIN (Jean), Théorie générale du droit, Paris, Deuxième édition, 1953.

Darbellay (Jean), “L'initiative populaire et les limites de la révision constitutionnelle”, Revue du droit public, 1963, s.714-744.

Darbellay (Jean), “Vers la révision de la Constitution fédérale”, Revue du droit suisse (= Zeitschrift für Schweizerisches Recht), Vol. 87, 1968, I, s.426-437.

DavId (René) ve Jouffret-Spinosi (Camille), Les grands systèmes du droit contemporains, Paris, Dalloz, 10e édition, 1992.

DE SMITH (S.A.) ve BRAZİER (Rodney), Constitutional and Administrative Law, Londra, Penguin Books, 1989, s.22.

Debbasch (Charles), PONTIER (Jean-Marie), BOURDON (Jacques) ve RICCI (Jean-Claude), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Economica, 3e édition, 1990.

Delbez (L.), “La révision constitutionnelle de 1942”, Revue du droit public, 1943, s.54-115.

Delgodo Ocando (José Manuel), “Valeur”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.633-635.

Delpérée (Francis), Droit constitutionnel (Tome I: Les données constitutionnelles), Bruxelles, Larcier, 2e édition, 1987.

DEVELLİOĞLU (Ferit), Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984,

DI Manno (Thierry), Le Conseil constitutionnel et les moyens et conclusions soulevées d'office, Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1994.

DInh (Nguyen Quoc), Daillier (Patrick) ve Pellet (Alain), Droit international public, Paris, L.G.D.J., 4e édition, 1992.

DU PASQUIER (Claude), Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, Neuchatel, Delauchaux & Niestlé S.A., 3ème édition, 1948.

DuguIt (Léon), Traité de droit constitutionnel, Paris, Ancienne librairie fontemoing, 3e édition, t.I, 1927, t.II, 1928, t. III, 1930.

DuguIt (Léon), Traité de droit constitutionnel, Paris, Ancienne librairie fontemoing, 2e édition, 1924, t.IV.

Duhamel (Olivier) ve Meny (Yves) (sous la direction de-), Dictionnaire constitutionnel, Paris, P.U.F., 1992.

Duhamel (Olivier), Le pouvoir politique en France, Paris, P.U.F., 1991.

Duverger (Maurice), “Contribution à l'étude de la légitimité des gouvernements de faits”, Revue du droit public, 1945, s.73-100.

Duverger (Maurice), Le système politique français, Paris, P.U.F., 20e édition, 1990.

DzIakocha (Kazimierz), “Hierarchy of Constitutional Norms and its Function of Protection of Basic Rights” (Polish Report, VIIIth Conference of European Constitutional Courts, Ankara, 1‑10 May 1990), in Hierarchy of Constitutional Norms and its Function of Protection of Basic Rights, Ankara, Publications of the Constitutional Court of Turkey, 1990, vol.IV, s.333‑359.

EDİS (Seyfullah), Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1983.

Enrıco (Paresce), “Interpretazione: Filosofia del diritto e teoria generale”, Enciclopedia del diritto, Varese, Giuffrè editore, Vol.XXII, s.152-238.

Eroğul (Cem), “Anayasa Mahkemesinin Yirminci Yıldönümü ve Birkaç Öneri”, Ankara üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XXXVII, 1982, n°3-4, s.131-137.

EROĞUL (Cem), Anatüzeye Giriş, Ankara, İmaj Yayıncılık, 1995.

EroĞul (Cem), Anayasayı Değiştirme Sorunu: Bir Mukayeseli Hukuk İncelemesi, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1974.

Escarras (Jean-Claude) “Présentation du rapport italien de Massimo Luciani”, in La révision de la constitution, (Journées d'études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l'Association française des constitutionnalistes) Paris, Economica et Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1993, s.105-116.

EsmeIn (Adhémar), Eléments de droit constitutionnel français et comparé, 8e édition revue par Henry Nézard, Paris, Sirey, tome I, 1927, tome II, 1928.

Fabre (Michel Henry), Principes républicains de droit constitutionnel, 4e édition, Paris, L.G.D.J., 1984.

Favoreu (Louis) (sous la direction de-), Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux, Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix-Marsaille, 1982.

Favoreu (Louis) (sous la direction de-), Le Conseil constitutionnel et les partis politiques, Journée d'études du 13 mars 1987, Travaux de l'Association française des constitutionnalistes, Paris, Economica et Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1988.

Favoreu (Louis) et al., “France”, Annuaire international de justice constitutionnel, 1992, s.468-525.

Favoreu (Louis) ve Pfersmann (Otto), “Avant-Propos”, in La révision de la constitution, (Journées d'études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l'Association française des constitutionnalistes), Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix‑Marseille, 1993, s.1-4.

FAVOREU (Louis) ve PHİLİP (Loïc), Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Sirey, 7e édition, 1993.

FAVOREU (Louis), “Bloc de constitutionnalité”, in Olivier Duhamel ve Yves Meny (sous la direction de ‑), Dictionnaire constitutionnel, Paris, P.U.F., 1992, s.87-88.

Favoreu (Louis), “Constitution révisée ou Constitution bis”, Le Figaro, 21 avril 1992. (reproduit in La Constitution et l'Europe, Journée d'étude du 25 mars 1992 au Sénat, Paris, Montchrestien, 1992, s.355-356).

Favoreu (Louis), “De la démocratie à l'Etat de droit”, Le Débat, n° 64, 1991, s.158-162.

Favoreu (Louis), “Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit”, Revue française de droit constitutionnel, n°1, 1990, s.71-89.

FAVOREU (Louis), “Le principe de constitutionnalité: Essai de définition d’après la jurisprudence du Conseil constitutionnel”, in Mélanges Eisenmann, Paris, Cujas, 1974, s.33-49.

Favoreu (Louis), “Les libertés protégées par le Conseil constitutionnel”, in Dominique Rousseau et Frédéric Sudre (sous la direction de-), Conseil constitutionnel et Cous européenne des droits de l'homme, Actes du Colloque de Monpellier des 20 - 21 janvier 1989, Paris, Editions STH, 1990, s.33-44.

FAVOREU (Louis), “Les normes de référence”, in Louis Favoreu (sous la direction de-), Le Conseil constitutionnel et les partis politiques, Journée d'études du 13 mars 1987, Travaux de l'Association française des constitutionnalistes, Paris, Economica ve Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1988, s.69-78.

Favoreu (Louis), “Propos d'un ‘néo-constitutionnaliste’”, in Jean-Louis Seurin (sous la direction de-), Le constitutionnalisme aujourd'hui, Paris, Economica, 1984, s.23-27.

Favoreu (Louis), “Rapport général introductif” présenté au IIe Colloque d'Aix-en-Provence des 19, 20 et 21 février 1981, in Louis Favoreu (sous la direction de-), Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux, Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix-Marsaille, 1982, s.25-51.

Favoreu (Louis), “Rapport introductif”, in Didier Maus, Louis Favoreu et Jean-Luc Parodi (sous la direction de-), L'écriture de la Constitution de 1958, (Actes de Colloque du XXXe anniversaire, Aix-en-Provence, les 8,9,10 septembre 1988, Association française de science politique et association française des constitutionnalistes), Paris, Economica et Presses universitaire d'Aix-Marseille, 1992, s.27-33.

Favoreu (Louis), “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, Pouvoirs, 1993, n°67, s.71-77.

Favoreu (Louis), Commentaire sous C.C., décision n° 92-313 DC du 23 septembre 1992 (Maastricht III), Revue française de droit constitutionnel, 1992, s.740‑747.

Favoreu (Louis), Commentaire sous C.C., n° 92-312 DC du 2 septembre 1992, (Maastricht II), Revue française de droit constitutionnel, 1992, s.724‑740.

Favoreu (Louis), Intervention orale au Colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel, in La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, Paris, P.U.F., 1989, s.67-69.

Favoreu (Louis), Premier commentaire sous C.C., n° 92-312 DC du 2 septembre 1992, (Maastricht II), Revue française de droit constitutionnel, n°11, 1992, s.408‑412.

Favre (Antoine), Droit constitutionnel suisse, Fribourg, Editions universitaires de Fribourg, 1966.

Fendoğlu (Hasan Tahsin), Hukuk Bilimine Giriş, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2. Baskı, 1997.

Flauss (Jean-François), “Les droits sociaux dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel”, Droit social, 1982, s.645-656.

Franck (Claude), Les grandes décisions de la jurisprudence: droit constitutionnel, Paris, P.U.F., Thémis, 1978.

FRIEDMANN (F.), Legal Theory, London, Stevens & Sons Limited, 1960.

FROSINI (Vittoria), “Teoria generale del diritto”, Novissimo digesto italiano, Torino, VTET, 1975, vol. XIX, s.5-8.

GARIEL (A.), Dictionnaire latin-français, Paris, Hatier, 1960.

Gautron (Jean-Claude), Droit européen, Paris, Dalloz, 6e édition, 1994.

GazIer (F.), Gentot (M.) ve GenevoIs (B.), “La marque des idées et des principes de 1789 dans la jurisprudence du Conseil d'Etat et du Conseil constitutionnel”, Etudes et documents - Conseil d'Etat, n°40, Rapport public, 1988, s.149-183.

GENEVOIS (Bruno), “Le Traité sur l'Union européenne et la Constitution révisée: à propos de la décision du Conseil constitutionnel n° 92-312 DC du 2 septembre 1992”, Revue française de droit administratif, 1992, s.937-950.

GenevoIs (Bruno), La jurisprudence du Conseil constitutionnel: principes directeurs, Paris, Les Editions sciences et techniques humaines, 1988.

GenevoIs (Bruno), L'intervention orale au Colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel, in La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, Paris, P.U.F., 1989, s.65-66.

GIanfomaggIo (Laetizia), “Droit naturel”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.200 vd.

GIcquel (Jean), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 12e édition, 1993.

GÖĞER (Erdoğan), Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, Dördüncü Bası, 1976.

GÖLCÜKLÜ (Feyyaz) ve GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, Turhan Kitabevi, 2’nci Baskı, 1996.

GÖLCÜKLÜ (Feyyaz), “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi”, (Avrupa İnsan Hakları Divanı Raporu), VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt 4, s.225-285.

Gölcüklü (Feyyaz), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes, (Ankara, 7-10 mai 1990), Revue universelle des droits de l'homme, 1990, s.295-302.

GÖZLER (Kemal), Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 1998.

GÖZLER (Kemal), Anayasa Hukukunun Metodolojisi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 1999.

GÖZLER (Kemal), Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998.

GÖZLER (Kemal), Kurucu İktidar, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 1998.

GÖZLER (Kemal), “İnsan Hakları Normlarının Anayasaüstülüğü Sorunu”, Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara, TODAİE Yayını, 1999 (Çıkacak). (6-7 Aralık 1998 tarihinde TODAİE’de düzenlenen “Türkiye’de İnsan Hakları Konferansı”nda sunulan tebliğ).

GÖZLER (Kemal), “La question de la superiorité des normes de droit international sur la constitution”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 45, 1996, Sayı 1-4, s.195-211.

GÖZLER (Kemal), “Sur la validité des limites de la révision constitutionnelle déduites de l’esprit de la constitution”, Annales de la Faculté de droit d’İstanbul, Vol.XXXI, mai 1997, s.109-121.

GÖZLER (Kemal), “Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayını, 1998, Cilt 15, s.205-249.

GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan Kitabevi, Gözden Geçirilmiş 10. Bası, 1996.

GRAY (John Chipman), The Nature and the Sources of the Law, New York, Columbia University Press, 2^nd ed., 1938.

GRIDEL (Jean-Pierre), Notions fondamentales de droit et droit français, Paris, Dalloz, 1992.

Groupe d'études et de recherches sur la justIce constItutIonnelle (Louis Favoreu et alii), “France”, Annuaire international de justice constitutionnel, 1992, s.468-525.

Grzegorczyk (Christophe), “La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story‑Scientia, 1992, s.33-69.

Grzegorczyk (Christophe), “Le positivisme comme méthodologie juridique”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story‑Scientia, 1992, s.171-195.

Grzegorczyk (Christophe), Michaut (Françoise) ve Troper (Michel) (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story‑Scientia, 1992.

Guastını (Ricardo), “Réflexions sur les garanties des droits constitutionnels et le théorie de l’interprétation”, Revue du droit public, 1991, s.1079 vd.

GUASTINI (Riccardo), “Alf Ross: une théorie du droit et de la science juridique”, in Paul Amselek (sous la direction de-), Théorie du droit et science, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1992, s.249-264.

Guastını (Riccardo), “Sur la validité de la constitution du point de vue du positivisme juridique”, in Michel Troper et Lucien Jaume (sous la direction de-), 1789 et l'invention de la constitution, Actes du colloque de Paris organisé par l'Association française de science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Bruylant, 1994, s.216-225.

GÜRİZ (Adnan), Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, Altıncı Bası, 1997.

GÜRİZ (Adnan), Hukuk Felsefesi, Ankara, A.Ü.Hukuk Fakültesi Yayını, 1985.

HAEFLIGER (Arthur), “Anayasa Normlarının Hiyerarşisi ve İnsan Haklarının korunmasındaki İşlevi” (İsviçre Federal Mahkemesi Raporu) (Çev: Ümit Özdağ), VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara, 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt 3, s.263-280.

HaeflIger (Arthur), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport suisse présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), (Traduction assurée par le service juridique du Conseil constitutionnel), in Annuaire international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.195-215.

HAESERT, Théorie générale du droit, Bruxelles, 1948.

HAFIZOĞULLARI (Zeki), “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, sayı 1-4, s.235-279.

HAFIZOĞULLARI (Zeki), “Laiklik ve TCK’nın 163. Maddesi Üzerine”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XLII, Ocak Aralık 1987, No:1-4, s.201-221.

HAFIZOĞULLARI (Zeki), Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak ceza Hukuku Düzeni, Ankara, Seçkin Kitabevi, 1987.

HAFIZOĞULLARI (Zeki), Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, US-A Yayıncılık, 1996 (Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., şeklindeki atıflar bu baskıyadır).

HAFIZOĞULLARI (Zeki), Laiklik, Düşünce ve İfade Hürriyeti, Ankara, US-A, Yayıncılık, 1997.

Hamon (Léo), “La souveraineté nationale, la Constitution... et les négociations ‘européennes’ en cours”, Recueil Dalloz Sirey, 1991, 43e Cahier, Chronique - LV, s.300-303.

Hamon (Léo), L'intervention orale au Colloque du 25 mars 1992 au Sénat, in La Constitution et l'Europe, Paris, Montchrestien, 1992, s.221.

Hamon (Léo), Note sous C.C., décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962, Recueil Dalloz, 1963, s.398-401.

Hart (H. L. A.), Le concept de droit, trad. par Michel van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976.

HaurIou (André), GIcquel (Jean) ve Gélard (Patrice), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 6e édition, 1975.

HaurIou (Maurice), Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1re édition, 1923; 2e édition, 1929 (reprint par C.N.R.S., Paris, 1965).

Héraud (Guy), “La validité juridique”, in Mélanges offerts à Jacques Maury, Faculté de Droit et de Sciences économiques de Toulouse, Paris, Librairie Dalloz et Sirey, 1960, t.II, s.477-490.

Héraud (Guy), L'ordre juridique et le pouvoir originaire, (Thèse, Faculté de droit de Toulouse), Paris, Sirey, 1946.

HERZOG (Roman), “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (Alman Anayasa Mahkemesi Raporu), Çeviren: Ümit Özdağ, VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı: Ankara, 7-10 Mayıs 1990, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt III, s.16-20.

Herzog (Roman), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport allemand présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), (Traduction assurée par le service juridique du Conseil constitutionnel), in Annuaire international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.15-23 (Egalement Revue universelle des droits de l'homme, 1990, s.274-279); 

HOECKE (Marc Van), “Théorie générale du droit”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris/Bruxelles, L.G.D.J.,/ Story-Scienta, 2e édition, 1993, s.416.

Howard (A. E. Dick), “La conception mécaniste de la constitution” in Michel Troper et Lucien Jaume (sous la direction de-), 1789 et l'invention de la constitution, (Actes du Colloque de Paris organisé par l'Association française de science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989), Paris-Bruxelles, L.G.D.J.-Bruylant, 1994, s.153‑173.

Isaac (Guy), Droit communautaire général, Paris, Masson, 4e édition, 1994.

IŞIKTAÇ (Yasemin), Örf ve Âdet Hukuku, İstanbul, Alkım, 1997.

Jeanneau (Benoît), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Dalloz, 8e édition, 1991.

KABOĞLU (İbrahim Ö.), “Hukukun Genel İlkeleri ve Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı, 1991, Cilt 8, s.291-322.

KABOĞLU (İbrahim Ö.), Anayasa Yargısı, Ankara, İmge Kitabevi Yayınları, 1994.

KABOĞLU (İbrahim Ö.), Özgürlükler Hukuku, İstanbul, Afa, 1993.

KalInowskI (Georges), Introduction à la logique juridique: éléments de sémiotique juridique, logique des normes et logique juridique, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1965.

Kelsen (Hans), “La garantie juridictionnelle de la constitution: la justice constitutionnelle”, Revue du droit public, 1928, s.197-257.

Kelsen (Hans), “La justice et droit naturel”, Trad. par Etienne Mazingué, in Le Droit naturel, Annales de philosophie politique, t.III, (Institut international de philosophie politique), Paris, P.U.F., 1959, s.1-123.

Kelsen (Hans), “Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public”, Recueil des cours de l'Académie de droit international, 1926, IV, s.232-326.

Kelsen (Hans), “Positivisme juridique et doctrine du droit naturel” Mélanges Jean Dabin, Bruxelles, Emile Bruylant, Paris Sirey, 1963, s.141.

Kelsen (Hans), “Quel est le fondement de la validité du droit ?”, Revue internationale de criminologie et de police technique, juillet - septembre 1956, s. 161-169.

Kelsen (Hans), Essays in Legal and Moral Philosophy, Dordreiht, Reidel, 1973, s.216-227’den alıntılanan parça in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story‑Scientia, 1992, s.295.

Kelsen (Hans), General Theory of Law and State, Translated by par Anders Wedberg, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1946.

KELSEN (Hans), Théorie générale des normes, (Traduit de l’Allemand par Olivier Beaud et Fabrice Malkani), Paris, Presses universitaires de France, 1996.

Kelsen (Hans), Théorie pure du droit, Traduction française de la 2e édition de la “Reine Rechtslehre” par Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962.

KEYMAN (Selahattin), Hukuka Giriş ve Metodolojisi, Ankara, Doruk Yayınları, 1981.

Kitab-ı Mukaddes, Tevrat-ı Şerif yahut Eski Ahit (İstanbul, Kitab-ı Mukaddes Şirketi, İstanbul, 1981).

KubalI (Hüseyin Nail), Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971.

KUZU (Burhan), 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri ve Getirdiği Yenilikler, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1990.

La Constitution et l'Europe, (Journée d'étude du 25 mars 1992 au Sénat, organisée par l'Université Panthéon‑Assas, Paris II), Paris, Montchrestien, 1992.

La révision de la constitution, (Journées d'études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l'Association française des constitutionnalistes), Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix‑Marseille, 1993.

LAFERRIÈRE (Julien), “La coutume constitutionnelle: son role et sa valeur en France”, Revue du droit public, 1944, s.23-42.

LaferrIère (Julien), Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions Domat-Montchrestien, 2e édition, 1947.

Lascoumes (Pierre) ve Serverin (Evelyne), “Théories et pratiques de l'effectivité du droit”, Droit et société, Janvier 1986, n°2, s.101-122.

LASCOUMES (Pierre), “Effectivité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxième édition, 1993, s.217 vd. 

Laubadère (André de) ve Delvolvé (Pierre), Droit public économique, Paris, Dalloz, 5e édition, 1986.

Lavroff (Dmitri Georges) ve Peiser (G.), Les constitutions africaines, Paris, Editions A. Pédone, (Tome I: “L'Afrique noire francophone”, 1964; Tome II, “Etats anglophones”, 1964).

Lavroff (Dmitri Georges), Le droit constitutionnel de la Ve République, Paris, Dalloz, 1995.

Lavroff (Dmitri Georges), Le système politique français: Constitution et pratique politique de la Ve République, Paris, Dalloz, 5e édition, 1991, 985 s.

Leclercq (Claude), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Litec, 8e édition, 1992.

LEVY (D.), “De l’idée de coutume constitutionnelle à l’esquisse d’une théorie des sources de droit constitutionnel et leur sanction”, Recueil d’etudes en hommage à Ch. Eisenmann, Paris, 1975, s.81-96.

LIPSON (Leslie), Politika Biliminin Temel Sorunları, Çeviren: Tunçer Karamustafaoğlu, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1978.

LIet-VEAUX (Georges), “La ‘fraude à la constitution’: essai d'une analyse juridique des révolutions communautaires récentes”, Revue du droit public, 1943, s.116-150.

LIet-VEAUX (Georges), Droit constitutionnel, Paris, Editions Rousseau, 1949.

LIet-VEAUX (Georges), La continuité du droit interne: essai d'une théorie juridique des révolutions, (Thèse, Faculté de droit de Rennes), Paris, Sirey, 1942.

LLOYD (Dennis), Introduction to Jurisprudence with Selected Texts, London, Stevens & Sons Limited, 1959.

LoukItch (Radomir D.), La force obligatoire de la norme juridique et le problème d'un droit objectif (Thèse, Université de Paris, Faculté de droit), Paris, Les presses modernes, 1939.

LUBBERDINK (Henk), “Some Observetions on the Role of Constitutional Norms, International Norms and Legal Principles in the Netherlands Legal System in Respect of Inviolability of Statute Law” (Report of the Netherlands), Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, (VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı: Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt 4, s.195-207.

LuchaIre (François) ve Conac (Gérard) (sous la direction de), La Constitution de la République française, Paris, Economica, 2e édition, 1987.

LuchaIre (François), “De la méthode en droit constitutionnel”, Revue du droit public, 1981, s.275-329.

LuchaIre (François), “Le Conseil constitutionnel et la protection des droits et des libertés du citoyen”, in Mélanges M. Waline, Paris, L.G.D.J., 1974, s.572 et s.

LuchaIre (François), “L'Union européenne et la Constitution (Quatrième partie)”, Revue du droit public, 1992, s.1587-1609.

LuchaIre (François), Le Conseil constitutionnel, Paris, Economica, 1980.

LUCIANI (Massimo), “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (İsviçre Federal Mahkemesi Raporu), Çeviren: Zeki Hafızoğulları, VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt III, s.299-316.

Luciani (Massimo), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport italien présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes, (Ankara, 7-10 mai 1990), Traduction effectuée par Bruno Genevois, in Annuaire international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.161-178.

LucIanI (Massimo), “La revisione costituzionale in Italia”, in La révision de la constitution, (Journées d'études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l'Association française des constitutionnalistes) Paris, Economica et Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1993, s.116-137 (Jean-Claude Escarras, “Présentation du rapport italien de Massimo Luciani”, in La révision de la constitution, op. cit., s.105-116).

MADIOT (Yves), Les droits de l'homme, Paris, Masson, 1991.

MAESTRE (J. Cl.), “A propos des coutumes et des pratiques constitutionnelles”, Revue du droit public, 1973, s.1275-1290.

MASON (Alpheus Thomas) ve BEANEY (William M.), American Constitutionnal Law: Introductory Essays and Selected Cases, New Jersey, Prentice‑Hall, 1964.

Maus (Didier), “Sur ‘la forme républicaine du gouvernement’”, Commentaire sous C.C., n° 92‑312 DC du 2 septembre 1992, “Maastricht II”, Revue française de droit constitutionnel, n°11, 1992, s.412.

Maus (Didier), Favoreu (Louis) ve ParodI (Jean-Luc) (sous la direction de), L'écriture de la Constitution de 1958, (Actes de Colloque du XXXe anniversaire, Aix-en-Provence, les 8, 9, 10 septembre 1988, Association française de science politique et Association française des constitutionnalistes), Paris, Economica et Presses universitaire d'Aix-Marseille, 1992.

MAYNEZ (Eduardo Garcia), “Validità formale e validità materiale in senso guiridico-positivo e validità oggettiva o intrinseca in senso assiologigo”. Rivista internazionale di filosofia del dritto, no.41, 1964, s.608-620.

MERAY (Seha L.), Devletler Hukukuna Giriş, Ankara, 1968, Cilt I.

MIchaut (Françoise), “L'approche scientifique du droit chez les réalistes américains”, in Paul Amselek (sous la direction de-), Théorie du droit et science, Paris, P.U.F., Coll. “éviathan”, 1994, s.265-280.

MIchaut (Françoise), “Réalisme”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.509 vd.

Modugno (Franco), “Validità”, in Enciclopedia del diritto, Varese, Giuffrè editore, 1993, vol. XLVI, s.1-84.

MontesquIeu, De l'esprit des lois, (Texte établi et présenté par Jean Brethe de la Gressaye, Paris, Société Les Belles Lettres, 1955, t.II).

MORSCHER (Siegbert), “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (Avusturya Anayasa Mahkemesi Raporu), Çeviren: Hasan Işin Dener, VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt III, s.71-117.

MORSCHER (Siegbert), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport autrichien présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), (Traduit par Ulrike Steinhorst), in Annuaire international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.25-60;

Oberdorff (Henri) (textes rassemblés et présentés par), Les Constitutions de l'Europe des Douze, Paris, La Documentation française, 2e édition, 1994.

Onar (Erdal), 1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara, 1993.

Ost (François) ve van de Kerchove (Michel), Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987.

OST (François), “Validité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.636 vd.

ÖZBUDUN (Ergun), Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 1995.

ÖZMAN (Aydoğan), İnsan Hakları ile İlgili Temel Metinler, Birleşmiş Milletler İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Sağlama ve Koruma Türk Grubu Yayını, Ankara, 1967.

Pactet (Pierre), Institutions politiques - Droit constitutionnel, Paris, Masson, 13e édition, 1994.

Pattora (Enrico), “Réalisme juridique scandinave”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.511 vd.

PAZARCI (Hüseyin), Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1985, c.I.

PEASLEE (Amos J.), Constitutions of Nations, The Hague, Martinus Nijhoff, Dorothy Peaslee Xydis Tarafından Gözden Geçirilmiş Üçüncü Baskı, (vol. I: “Africa”, 1965; vol. II: “Asia, Australia and Oceania”, 1966; vol. III: “Europe”, 1968; vol. IV: “Americas”, 1970).

Peczenik (Alexander), “The Concept ‘Valid Law’”, Scandinavian Studies in Law, Vol. 16, 1972, s.213-251.

Perelman (Chaïm), “L'idée de justice”, in Le Droit naturel, Annales de philosophie politique, t.III, (Institut international de philosophie politique), Paris, P.U.F., 1959, s.124 vd.

PERRIN (Jean-François), Pour une théorie de la connaissance juridique, Genève Librairie Droz, 1979.

PETEV (Valentin), “Hans Kelsen et le Cercle de Vienne: à quelle point la théorie du droit est-elle scientifique?”, in Paul Amselek (sous la direction de-), Théorie du droit et science, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1992, s.237 vd.

PetIt Robert = Paul Robert, Dictionnaire de la langue française (rédaction dirigée par A. Rey et J. Rey-Debove), Paris, Le Robert, 1991.

Pfersmann (Otto), “De la justice constitutionnelle à la justice internationale: Hans Kelsen et la seconde guerre mondiale”, Revue française de droit constitutionnel, 1993, n°16, s.761‑789.

Pfersmann (Otto), “La révision constitutionnelle en Autriche et en Allemagne fédérale: théorie, pratique, limites”, in La révision de la constitution, (Journées d'études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l'Association française des constitutionnalistes), Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix‑Marseille, 1993, s.7-65.

Phılıp (Loïc), “La valeur juridique de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel”, in Etudes offertes à Pierre Kayser, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1979, t.II, s.3317-337.

Pıcart (Etienne), “Vers l'extension du bloc de constitutionnalité au droit européen”, Revue française de droit administratif, 1993, s.47-54.

PINERO (Rodriguez), FERRER (Bravo) ve VILLA (Leguina), “Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi” (İsviçre Federal Mahkemesi Raporu), Çeviren: Burcu Bostancıoğlu, VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt III, s.211-238.

PIOVANI (Pietro), “Effectività”, in Enciclopedia del diritto, Varese, Giuffrè editore, 1965, vol.XIV, s.405-430.

PontIer (Jean-Marie), “La République”, Recueil Dalloz Sirey, 1992, 31e Cahier, Chronique, XLVIII, s.239-246.

Prélot (Marcel) ve Boulouis (Jean), Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 11e édition, 1990.

Prévost Jean-François, “Le droit référendaire dans l'ordonnancement juridique de la Constitution de 1958”, Revue du droit public, 1977, s.13.

Quermonne (Jean-Louis) ve Chagnollaud (Dominique), Le gouvernement de la France sous la Ve République, Paris, Dalloz, 4e édition, 1991.

Quermonne (Jean-Louis), “République”, in Olivier Duhamel et Yves Meny (sous la direction de), Dictionnaire constitutionnel, Paris, P.U.F., 1992, s.921-924.

QUINE (W.V.O.), Logique élémentaire, Paris, Hermann, 1976.

RAUCENT (L.), Cours d’introduction à la théorie générale du droit, Bruxelles, 1980.

Révision de la constitution et justice constitutionnelle, (Xe Table-ronde internationale d'Aix‑en‑Provence des 16 et 17 septembre 1994), Documents provisoires rassemblés et reproduits par le Groupe d'études et de recherches sur la justice constitutionnelle, Université d'Aix-Marseille III, CNRS (URA 1392), (Texte polycopié, 2 tomes, 246 pages). (Les communications présentées à cette table-ronde seront prochainement publiées dans l'Annuaire international de justice constitutionnelle, 1994).

Reyntjens (F.) (rédacteur général), Conac (G.), du Bois de Gaudusson (J.), Read (J. S.), Slinn (P. E.), Vanderlinden (J.). (rédacteurs associés), Constitutiones Africae, Bruxelles - Paris, Bruylant - Pédone, (Publication sur feuilles mobiles), (vol.I, 1988; vol.II, 1989; vol.III, 1990; vol.IV, 1992).

Rıals (Stéphane), “Les incertitudes de la notion de constitution sous la Ve République”, Revue du droit public, 1984, s.587-606.

RIals (Stéphane), “Réflexions sur la notion de coutume constitutionnelle: à propos du dixième anniversaire du référendum de 1969”, La Revue administrative, juillet 1979, s.265-273.

RIals (Stéphane), “Supraconstitutionnalité et systématicité du droit”, Archives de philosophie du droit, 1986, s.57-76.

RIgaux (Marie-Françoise), La théorie des limites matérielles à l'exercice de la fonction constituante, Bruxelles, Larcier, 1985.

RIvero (Jean), “Rapport de synthèse”, in Louis Favoreu (sous la diction de-), Cours européennes et droits fondamentaux, Actes du Colloque d'Aix-en-Provence des 19, 20 et 21 février 1981, Paris, Economica et P.U.A.M., 1982, s.528-529.

ROBERT (Paul), Dictionnaire de la langue française (rédaction dirigée par A. Rey et J. Rey-Debove), Paris, Le Robert, 1991.

RogrIgez-PInero y Bravo Ferrer (M.) ve LeguIna Vılla (J.) (avec le concours de J. Garcia Roca et M. Sanchez Moron), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport espagnol présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), (Traduit par s. Bon), in Annuaire international de justice constitutionnelle, Vol. VI, 1990, s.99-132.

Ross (Alf), On Law and Justice, London, Steven & Sons, 1958.

ROUBIER (Paul), Théorie générale du droit, Paris, Librairie du Recueil Sirey, deuxème édition, 1951.

ROUSSEAU (Charles), Droit international public, Paris, Sirey, 1970 (tome I ).

Rousseau (Dominique) ve Sudre (Frédéric) (sous la direction de-), Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l'homme, Actes du Colloque de Monpellier des 20 - 21 janvier 1989, Paris, Editions STH, 1990,

Rousseau (Dominique), “Chronique de jurisprudence constitutionnelle 1991-1992”, Revue du droit public, 1993, s.16-20.

ROUSSEAU (Dominique), Droit du contentieux constitutionnel, Paris, Montchrestien, 3e édition, 1993.

ROUSSILLON (Henry), Le Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2e édition, 1994.

SAĞLAM (Fazıl), Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara, Ankara Üniveritesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1982.

SALEM (Jean), Introduction à la logique formelle et symbolique, Paris, Nathan, 1987.

SAN (Coşkun), Anayasa Değişiklikleri ve Anayasa Gelişmeleri, Ankara, Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Yayınları, 1974.

SARAÇ (Tahsin), Büyük Fransızca-Türkçe Sözlük, İstanbul, Adam Yayınları, 1990,

SchmItt (Carl), Théorie de la Constitution, Trad. par Lilyane Deroche, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1993.

SCHWARZ-RIEBERLANN VON WAHLENDORF (H.A.), Eléments d’une introduction à lu philsophie du droıit, Paris, L.G.D.J., 1976.

SERİM (Ekrem), “Anayasayı Değiştirme Sorunu”, Ankara Barosu Dergisi, Cilt 34, 1977, Sayı 1, s.35, 37.

Serozan (Rona), “Anayasayı Değiştirme Yetkisinin Sınırları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt XXXVII, Sayı 1-4, 1972, s.135-141.

SeurIn (Jean-Louis) (sous la direction de-), Le constitutionnalisme aujourd'hui, Paris, Economica, 1984.

SIeyès (Emmanuel) Qu'est-ce que le Tiers Etat (Edition critique avec une introduction et des notes par Roberto ZAPPERI, Genève, Librairie Droz, 1970).

Soysal (Mümtaz), 100 Soruda Anayasanın Anlamı, İstanbul, Gerçek Kitabevi, 4. Baskı, 1977.

Soysal (Mümtaz), “Türkiye'de Anayasa Yargısının İşlevi ve Konumu”, in Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1984, Cilt I, s.92.

SOYSAL (Mümtaz), “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayını, 1986, Cilt 2, s.5-18.

SOYSAL (Mümtaz), “Uluslararası Andlaşmalar Konusunda Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1997, Cilt 14, s.171-187.

Strömholm (S.) ve Vogel (H.-H.), Le “réalisme scandinave” dans la philosophie du droit, Paris, L.G.D.J., 1975.

Sudre (Frédéric), “L'interdiction de l'avortement: le conflit entre le juge constitutionnel irlandais et la Cour européenne des droits de l'homme”, (Note sous Cour européenne des droits de l'homme, Arrêt du 29 octobre 1992, Open Door et Dublin Well Women c. Irlande), Revue française de droit constitutionnel, 1993, s.216-220.

Sudre (Frédéric), Droit international et européen des droits de l'homme, Paris, P.U.F., 1989.

ŞEMSEDDIN SAMİ (Ch.Samy-Bey Fraschery), Kamus-u Fransevi (Dictionnaire Français-Turc), (İkinci Tahrir), İstanbul, Mihran, 1310,

TANİLLİ (Server), Anayasalar ve Siyasal Belgeler, İstanbul, Cem Yayınevi, İstanbul, 1976.

TDK, Türkçe Sözlük = Hasan Eren et al. (haz.), Türkçe Sözlük, Ankara, Türk Dil Kurumu Yayınları, Yeni Baskı, 1988.

TEBALDESCHI (Ivanoe), “Validità ed efficacia della norma giuridica”, Rivista internazionale di filosofia del dritto, n.37, 1960, s.293-299.

TEKİNAY (Selahattin Sulhi), Medeni Hukukun Genel Esasları ve Gerçek Kişiler Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1992.

Terneyre (Philippe), “Point de vue français sur la hiérarchie des droits fondamentaux”, in Pierre Bon (sous la coordination de-), Etudes de droit constitutionnel franco-portugais, (Journées d'études des 9 et 10 novembre 1990, à l'Université de Pau et des Pays de l'Adour), Paris, Economica, 1992, s.35-69.

TEZİÇ (Erdoğan), “Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Esas Açısından Denetimi”, Anayasa Yargısı, Sayı 2, s.21-38 (Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1986).

TEZİÇ (Erdoğan), Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta, Beşinci Baskı, 1998.

TEZİÇ (Erdoğan), Türkiye’de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul, İstanbul üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1972.

Touscoz (Jean), Droit international, Paris, P.U.F., Thémis, 1993.

Troper (Michel) ve Jaume (Lucien) (sous la direction de-), 1789 et l'invention de la constitution, (Actes du Colloque de Paris organisé par l'Association française de science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Bruylant, 1994.

Troper (Michel), “Constitution” in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.103-104.

Troper (Michel), “Justice constitutionnelle et démocratie”, Revue française de droit constitutionnel, n°1, 1990, s.31-48.

Troper (Michel), “Kelsen, la théorie de l'interprétation et la structure de l'ordre juridique”, Revue internationale de philosophie, 1981, s.518-529.

Troper (Michel), “La Constitution de 1791 aujourd'hui”, Revue française de droit constitutionnel, n°9, 1992. s.3-14.

Troper (Michel), “La Constitution et ses représentations sous la Ve République”, Pouvoirs, n°4, 1978, s.61-72.

Troper (Michel), “La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en 1789”, Communication présentée au Colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel, in La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, Paris, P.U.F., 1989, s.13-33.

Troper (Michel), “Le droit, la raison et la politique”, Le Débat, n°64, 1991, s.186-192.

Troper (Michel), “Le positivisme comme théorie du droit”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.273-286.

Troper (Michel), “Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité”, Recueil d'études en hommage à Charles Eisenmann, Paris, Editions Cujas, 1975, s.133-151.

Troper (Michel), “Norme (en théorie du droit)”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.407.

Troper (Michel), “Un système pur du droit: le positivisme de Kelsen”, in Pierre Bouretz (sous la direction de-), La force du droit: panorama des débats contemporains, Paris, Editions Esprit, 1991, s.117-137.

Troper (Michel), L'intervention dans le débat suivi de sa communication sur “La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en 1789” présentée au Colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel, in La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, Paris, P.U.F., 1989, s.32.

Troper (Michel), Pour une théorie juridique de l'Etat, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1994.

TUNAYA (Tarık Zafer), Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, İstanbul, Araştırma, Eğitim, Ekin Yayınları, Beşinci Baskı, 1982.

Turhan (Mehmet), “Anayasaya Aykırı Anayasa Değişiklikleri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXIII, 1976, Sayı 1‑4, s.63-104.

TUNÇAY (Mete) (der.), Batı’da Siyasal Düşünceler Tarihi, Ankara, Teori Yayınları, 1985, c.I.

TurpIn (Dominique), Contentieux constitutionnel, Paris, P.U.F., 1986.

TurpIn (Dominique), Droit constitutionnel, Paris, P.U.F., 2e édition, 1994.

TÜRK DİL KURUMU (Haz.: Hasan Eren et al.), Türkçe Sözlük, Ankara, Türk Dil Kurumu Yayınları, 1988.

Türkçapar (Tahsin), “Anayasa Mahkemesinin Anayasada Yapılan Değişiklikleri Denetleme Yetkisi”, Yargıtay Dergisi, Cilt IV, 1978 (Ocak‑Nisan), Sayı 1‑2, s.28-29.

UMAR (Bilge), Hukuk Başlangıcı, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1997.

VANDERNOOT (Pierre), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux” (Rapport de la Cour d’Arbitrage de Belgique présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes), Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt 4, s.51-88.

Vanquickenborne (Marc), “Quelques réflexions sur la notion de validité”, Archives de philosophie du droit, 1968, s. 185-194.

Vedel (Georges), “Introduction”, in La Constitution et l'Europe, Journée d'étude du 25 mars 1992 au Sénat, Paris, Montchrestien, 1992, s.23-31.

VEDEL (Georges), “La place de la Déclaration de 1789 dans le ‘bloc de constitutionnalité’”, La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, (Colloque des 25 mai et 26 mai au Conseil constitutionnel), Paris, P.U.F., 1989, s.35-64.

VEDEL (Georges), “Le précédent judiciaire en droit public français”, Journées de la Société de législation comparée, 1984, s.265-288.

Vedel (Georges), “Shengen et Maastricht: à propos de la décision n°91-294 DC du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991”, Revue française de droit administratif, 1992, s.173‑184.

VEDEL (Georges), “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, Pouvoirs, 1993, n° 67, s.79-97.

Vedel (Georges), “Souveraineté et supraconstitutionnalité”, Pouvoirs, 1993, n° 67, s.79-97.

Vedel (Georges), Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, (réimpression, 1989).

Velu (Jacques), “La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux”, Rapport présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), Revue universelle des droits de l'homme, 1990, s.225-240.

Velu (Jacques), Droit public, Bruxelles, Bruylant, 1986, t.I.

VIlla (Vittoria), La science du droit, Trad. par Odile et Patrick Nerhot, Bruxelles, Paris, Story-Scientia, L.G.D.J., 1991.

VIrally (Michel), “Notes sur la validité du droit et son fondement”, in Recueil d'études en hommage à Charles Eisenmann, Paris, Editions Cujas, 1975, s.452-467.

VIrally (Michel), “Sur un pont aux ânes: les rapports entre droit international et droits internes”, Mélanges offerts à Henri Rolin, Paris Editions A. Pedone, 1964, s.487-505.

VIrally (Michel), La pensée juridique, Paris, L.G.D.J., 1961.

Whaere (K.C.), Modern Anayasalar, Çev. Mehmet Turhan, Ankara, Değişim Yayınları, İkinci Baskı, 1985.

WIgny (Pierre), Cours de droit constitutionnel, Bruxelles, Bruylant, 1973.

WIgny (Pierre), Droit constitutionnel: principes et droit positif, Bruxelles, Bruylant, 1952, (2 tomes).

Yayla (Yıldızhan), “Anayasa Mahkemesine Göre Cumhuriyetin Özü”, Hıfzı Timur'un Anısına Armağan, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Milletlerarasi Münasebetler Enstitüsü Yayını, 1979, s.1012-1013.

YILDIRIM (Cemal), Mantık: Doğru Düşünme Yöntemi, Ankara, V Yayınları, 1987.

YÜZBAŞIOĞLU (Necmi), “Avrupa İnsan Hakları Hukukunun Niteliği ve Türk Hukuk Düzenindeki Yeri Üzerine”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını), Cilt II, Mayıs 1994, Sayı 1, s.26-38.

YÜZBAŞIOĞLU (Necmi), Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1993.

ZIERLIEN (Karl-Georg)’in VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara, 7-10 Mayıs 1990) nda Yaptığı Sözlü Açıklama, Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt V, s.178-180.

 

Aarnio, 81, 83, 92

abrogation de constitution, 104

acceptabilité, 92

açıklık (clarté), 242

adalet, 17, 65, 66

adem-i merkezî hukuk düzenleri, 198, 270

adillik, 63, 64

Aguila, 38

ahlâkî veya siyasî hiyerarşi, 162

aidiyet kriteri, 49

Akad, 149

Akbay, 7

Akıllıoğlu, 208

Akipek, 7, 73

aksiyolojik geçerlilik, 63-71

Alexy, 92

Allgemeine Rechtstheorie, 9

Alman Anayasa Mahkemesi, 130, 174

Almanya, 174, 217

Amerikan hukukî realizmi, 77

Amerikan Yüksek Mahkemesi, 274

ampirik geçerlilik, 72

Amselek, 49

anayasa anlayışları, 57-60, 117

anayasa hukuku dogmatiği, 8

Anayasa Konseyi, 129, 168

anayasa konvansiyonları, 247

anayasa normları arasında hiyerarşi sorunu, 153-177

anayasa normunun muhatapları, 110

anayasal teamüllerin geçerliliği sorunu, 237-268

anayasal teamüllerin unsurları, 241-243

anayasal uygulamalar, 238

anayasallık, 57-60

anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri, 168-170

anayasa-öncesi teamül, 132

anayasasızlaştırma, 104

anayasaüstülük, 113-152

anayasaüstü değerde teamül, 146

anayasaüstü ilkelerin hukuken geçersizliği, 151

anayasaüstü normlar, 153

anayasaüstü prensipler, 121

anayasaüstülük-benzeri, 115

anayasaya karşı teamüller, 250

anayasayı ilga, 104

animus, 243

anlamsız (irrelevant) işlemler, 38

annulabilité, 271

annulation rétroactive, 271

anti-pozitivist tepki, 10

Aral, 250

Arné, 118, 119, 120

asgarî ahlakî icaplar, 92

asgarî etkililik, 97

asıl (per quam) koşul, 99

aşikâr adaletsizlik, 123

Auby, 161

Augustinus, 52, 66

Avrupa Birliği (Topluluğu) hukuku, 183

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 183

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk hukuk düzenindeki yeri sorunu, 199-217

Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 188

ayrımcılık yapılmaması, 118

Badinter, 158

bağımlı normlar, 56

bağlayıcılık, 1, 2

Balta, 199

Barthélemy et Duez, 60

Batum, 210

Baudrez, 124, 159

Beaud, 126, 127, 128, 144, 145, 159, 160, 161

Belçika Anayasası, 175

Belçika Hakem Mahkemesi, 175

Belçika, 128, 175

bellum justum, 195, 196, 197

Benditt, 82

Bentham, 70

Bergel, 12

beşerî davranış düzeni, 51, 260

beşerî davranış, 35

beşerî irade, 40

biçimsel geçerlilik, 82-88

bildirmeli önermeler, 33

bilim teorisi, 11

bilimde saflık, 24

bilimin görevi, 23

bilimin konusu, 21

bill of rights, 245

bill, 245

birinci derece temel haklar, 154, 164

birinci ve ikinci derece özgürlükler, 156

birincil normlar, 56

Biscaretti di Ruffia, 60

Bobbio, 71

Brèthe de la Gressaye, 13

butlan, 7

Bühler, 31

Büyük İskender, 53

Caisse de gestion des bons de la Défense national..., 62

Capitant, 251

Cardoso Da Costa, 171

Carnap, 10

Carré de Malberg, 60, 125, 147, 148, 252

Carreau, 181, 187, 191

cebir, 48, 51

cercle de Vienne, 10, 17

Cezayir, 45

Château, 124

Chérot, 165

Chevallier, 251

Cohen, 77

common law, 245, 246

conditio sine qua non, 99

consensus, 243

Conte, 72, 83

contitio per quam, 99

contra constitutionem teamüller, 250-252

contradictio in adjecto, 273

convention, 238

conventions of the Constitution, 246

Cornu sözlüğü, 2

Costa c. E.N.E.L. Davası, 183

countersignature, 246

Cour d’Arbitrage, 175

coutume abrogative, 250

coutume constitutionnelle, 237

coutume interprétative, 249

coutume négative, 98, 266

coutume préconstitutionnelle, 132

coutume supplétive, 248

coutume, 237

Crown Proceedings Act, 245

çağdaş uygarlığın gerekleri, 137, 149

Çelik, 205, 206

çete örgütü, 52

Dabin, 54

Dantzig, 182

Dantzig’te Polonya Uyruklular, 182

dar anlamda anayasaüstülük, 114

Darbellay, 122, 123

David, 130

De Civitae Dei, 52

Déclaration de 1789, 136

déconstitutionnalisation par l’effet des révolutions, 105

décrets-lois, 250

değer yargıları, 18

değer, 1

değerler alanında yokluk tezi, 18

değerlerin bilinemezliği ilkesi, 18

Delpérée, 132

deontik geçerlilik, 63, 64

dermeyan edilemezlik, 187

derunî geçerlilik, 64

désuétude, 98, 107, 266

desuetudo, 98

devamlılık (constance), 242

devlet desteği, 240

devlet egemenliği, 160

devlet ve çetenin kuralları, 52

devrimlerin etkisiyle anayasasızlaştırma, 104

dış anayasaüstülük, 113, 179

dış geçerlilik, 190

Dicey, 245, 246

dilekler, 32

dilemme de l’efficacité, 81

dilin belirtme görevi, 31

dilin bildirme görevi, 31

dilin görevleri, 31

dilin yaptırma görevi, 31

dinî nitelikte hükümler, 45

doğa yasası, 39

doğrulama, 79

dokunulmaz özgürlükler, 158

droit imparfait, 54

Duguit, 10, 132, 134, 135, 147, 251

düalist anlayış, 186

dürfen, 42

efektif geçerlilik, 72

efektiflik, 75

effectivité, 74

effet opératoire, 119

efficacia, 73

efficacité, 73, 74

egemenliğin devredilmezliği, 128

egemenliğin sistematik ve kurucu niteliği, 152

eksik anayasaüstülük, 115

eksik hukuk, 54

emir, 43

Enka Davası, 188

équité, 129

Eroğul, 238

Esmein, 147

estimatio communis, 243

etik, 63

etkililik ikilemi, 81

etkililik, 72-80

Etre suprême, 39

exigences morales minimales, 92

existence matérielle, 29

Fabre, 60

fait créateur de droit, 262

Fas, 45

Favoreu, 113, 125, 156, 157, 183, 191

fenomenolojik sorun, 76

Ferrer, 175

finalist, 63

force obligatoire, 1

formalist hukuk, 78

Frank10

Frankena, 18

Fransa, 182

Fransız Anayasa Konseyi, 129, 133, 168,

gaî (finaliste) kriter, 64

geçerliliğin asıl koşulu, 99-102

geçerliliğin ek koşulları, 102-111

geçerliliğin per quam koşulu, 99-102

geçerliliğin sine qua non koşulları,102-111

geçerlilik terimi, 3, 6

geçersizlik, 269

Geltung, 84

genel inanç, 240

general theory of law, 9

Genevois, 155, 157, 165, 166

George V, 257

Georges Pinson Davası, 182, 188

gerçek kurallar, 78

global hukuk düzeninin etkililiği, 103, 104, 265

Gicquel, 60

giustizia, 64

gizli anayasaüstülük, 115

Gouet, 251

Gölcüklü, 189, 207

Gözübüyük, 207

Grévy, 250

Grundnorm, 85, 86, 101

güneş her mevsimde sabah saat altıda doğar, 38

habilitition, 43

Haefliger, 176, 177, 178

Hafızoğulları, 7, 14, 70, 73

Hahn, 10

halk teşebbüsü, 178

Hamon, 126, 159

harfiyyen anayasaüstülük, 115

Harmonisation Act Case, 131, 279

Hart, 2

Hauriou, 132, 134

Haute-Silésie polonaise Davası, 188

haydut çeteleri, 52

Heraclite, 20

Héraud, 14, 54

Herzog, 170, 174

hipotez, 87, 88, 101

Hitler rejimi, 92

hiyerarşi tezleri, 153

hiyerarşi, 153

Hiyerarşinin Tanımı, 161

Hollanda Anayasası, 217, 276, 279

Hollanda Yüksek Mahkemesi, 131, 279

Hollanda, 131, 217, 218, 276

hukuk analizi, 11

hukuk dogmatiğini, 8, 14

hukuk düzeninin etkililiği, 102

hukuk felsefesi, 12

hukukun genel teorisi, 8

hukuk metodolojisi, 11

hukuk yaratıcı olay, 262

hukuken anlamsız normlar, 55

hukukî değer, 1

hukukî hiyerarşi, 162

hukukî pozitivizm, 19

hukukî realizm akımı, 72

hukukîliğin ölçütü, 47

hukukîlik, 2, 46

hukukun genel ilkeleri, 128-130, 143-144

Humblet Davası, 188

Hume kanunu, 17

hükümetin cumhuriyetçi biçimi, 45

hükümsüzlük, 7

Internationale Handelsgesellschaft Davası, 183

Irish Home Rule Bill, 257

iç anayasaüstülük, 113, 179

iç geçerlilik, 190

ideal geçerlilik, 64

İkinci Dünya savaşı, 10

ikincil normlar, 56

ileri sürülememezlik, 187, 192

ilga edici teamül, 250

ilga etme, 42

ilga, 104

ilk anayasa, 87, 101

ilkel toplumların hukuku, 195

imprécision, 43

inaliénabilité de la souveraineté, 127

İngiliz anayasa hukukunun kaynakları, 244, 247

injustice flagrante, 123

inopposabilité, 187, 190

insan hakları prensiplerinin anayasaüstülüğü tezi, 122-125, 141

insan onuruna saygı, 118

İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi, 39, 125, 133

instrumentum, 29, 256

invalidité, 269

iptal edilebilirlilik, 271

İran Anayasası, 39

İrlanda Yüksek Mahkemesi, 184

irrelevant işlemler, 38

İskandinav realizmi, 76, 77, 78

İspanya, 175

İsviçre, 176

işlemsel etki, 119

İtalya, 176, 217

İtalyan Anayasa Mahkemesi, 170

İtalyan Anayasası, 176

izin, 43

judge-made constitution, 245

jugements de fait, 18

jugements de valeur, 18

juridicité, 2, 47

justice, 64

Kaboğlu, 209

kabul edilebilirlilik, 92

kağıt üzerindeki kurallar, 78

Kalinowski, 13

kanunların anayasaya uygunluğu denetlenebilir mi? 276

karşı-imza, 246

kazanılmış haklara saygı ilkesi, 129

Kelsen, 4, 5, 10, 14, 20, 24, 35, 37, 41, 49, 50, 55, 57; 70, 71, 84, 87, 88, 89, 97, 98; 101, 107, 180, 181, 194, 196, 262, 269, 281

Kelsenci hiyerarşi anlayışı, 161

Kerchove, 72, 83

King can do no wrong, 245

Kitab-ı Mukaddes, 35

Kitaplardaki hukuk, 77

Kolombiya, 181

konulmuş normlar, 85

können, 42

kral haksızlık yapmaz, 245

Kubalı, 149, 253, 254

kurucu iktidarın devredilmezliği ilkesi, 127, 128

kurucu yasakoyucuyu, 135

kurucu yasama organı, 130

Kuzu, 150

kürtaj, 184

Laferrière, 252

Lavroff, 95

law in action, 78

law in books, 78

législateur constituant, 130

législateur constitutionnel, 127

legislation, 244, 245

letters pattent, 257

Lévy-Bruhl, 14

lex imperfecta, 54

lex superior derogat legi priori, 214, 277

living law, 78

Llewellyn, 78

logical positivism, 10

Luciani, 170, 176

Maastricht Andlaşması, 126, 167

maddî  hiyerarşi, 155, 164, 165

maddî anayasa anlayışı, 165

maddî geçerlilik anlayışı, 72-82

maddî kriter, 59

maddî unsur, 239

maddî varlık, 28-30

manevi unsur, 240

mantıkçı pozitivizm, 10

mantık-dilbilgisi bakımından norm, 31

Marbury v. Madison, 274

Marckx Davası, 189

Marshall, 274

medenî milletlerce tanınmış hukukun genel ilkeleri, 146

Meksika, 182

membership, 84

mer’iyet, 7

Meray, 199

merkezîleşmiş hukuk düzenleri, 270

meta-etik görecelilik, 18

métanormes, 56

metanormlar, 56

meta-pozitif idealler, 65

metod bağdaştırmacılığı, 24

metrukiyet, 98, 107, 288

Milletlerarası Daimî Adalet Divanı, 182

millî egemenlik ilkesi, 126, 144, 145, 159, 167, 168

millî egemenlik ilkesinin anayasaüstülüğü, 125, 128, 144

Millî Savunma Bonolarının... Sandığı, 62

minimum d’efficacité, 97

minimum denetim, 281

minimum etkililik, 99, 106, 109, 266

misilleme, 194

mlüeyyidesiz hukuk normları, 53-55

Modugno, 83

monist anlayış, 186

Montijo Davası, 181

Moore, 19

muteberiyet, 7

mutlak değerler, 71, 143

müessiriyet, 73

müeyyide, 48, 54, 269

naturalistic fallacy, 19

negatif örf ve adet, 98

nemo iudex in sua causa, 129

nesafet, 129

Neurath, 10

Non esse lex quae justa non ferit, 66

norm supérieure, 86

normatif düzen, 84

normatif düzenin hukukîliği, 50

normatif görecelilik, 18

normatiflik, 30, 257

normativité, 30

norme fondamentale, 84

normes juridiquement irreleventes, 55

normes non indépendantes, 56

normes posées, 85

normes positives, 85

normes primaires, 56

normes secondaires, 56

normlar hiyerarşisi, 263

normların bağlayıcı olduğu inancı, 81

normların muhatabı, 36

normun adalete uygunluğu, 48

normun konusu, 35

normun koyucusu, 40

normun özgül varlığı, 85

normun tanımı, 30

obiter dictum, 149

obligatoriété, 1

olan (Sein), 41

olgusal geçerlilik, 72

olgusal yargılar, 18

olması gereken, 35

onay kanunun anayasallık denetimi, 203

Opalek, 19

opinio iuris, 240, 243

opinio necessitatis, 240, 243

ordre de contrainte, 51

ortak iyilik, 65

Ost, 63, 72, 83

otantik cevab, 275

öğütler, 32

önerme, 31

örf ve adet, 237, 266

özgül anlam, 41

özgül varlığı, 84

pacta sunt servanda, 129, 181, 215

paper rules, 78

para-supraconstitutionnalité, 115

Parrain-Vial, 13

Pazarcı, 199

Peczenik, 3, 92

Peczenik, 92

per quam koşul, 99, 100

permission, 43

Perrin, 49, 53, 74

Petition of Rights, 244

Pfersmann, 60, 198

phraséologie majesteuse, 141

pleine supraconstitutionnalité, 115

Pol Pot Rejimi, 92

Polonya Yukarı-Silezyası Davası, 188

Portekiz Anayasa Mahkemesi, 171

post-pozitivizm, 91

pouvoir constituant ‘supraconstitué’, 120

pozitif normlar, 85

pozitivist teori, 16, 82-88

pozitivist teorinin üç temel özelliği, 17

pozitivist-benzeri, 88

praeter Constitutionem Teamüller, 248

principe de non-discrimination, 129

principe du non-cognitivisme des valeurs, 18

principes généraux du droit, 145

quasi-positiviste, 88

realistler, 77

reel rules, 78

Réglade, 251

Reichenbach (Hans), 10

Revue internationale de la théorie du droit, 10

Rials, 119, 120, 124, 132, 156

Rodriguez-Pinero, 175

Rolland, 251

Ross, 79, 80, 88, 94

Rousseau, 165

royal assent, 257

Russell, 10

saf halde anayasaüstülük, 115

saflık, 24

San, 149

sanction, 48

Saraç, 6

savaş, 194, 196

Scelle, 251

Schlick, 10

secundum constitutionem teamüller, 249

Seins-Tatsache, 41

Sekizinci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, 172

Serim, 149

Serozan, 149

sert çekirdek, 156

Sieyès, 124

signification spécifique, 41

sine qua non koşullar, 103

sistemsel geçerlilik, 83

siyasî hiyerarşi, 162

solidarité sociale, 66

solidarité, 120

Sollen, 35, 42

sosyal dayanışma, 65

souveraineté de l'Etat, 160

souveraineté du peuple, 159

souveraineté nationale, 144

Soysal, 199, 200, 201, 202, 203, 205

söze bağlılık, 129

statik hiyerarşi, 161

statute law, 244

stricto sensu geçerlilik, 84

supraconstitutionnalité, 113

supraconstitutionnalité à la lettre, 115

supraconstitutionnalité à l'état pur, 115

supraconstitutionnalité cachée, 115

supraconstitutionnalité complète, 114

supraconstitutionnalité externe, 113

supraconstitutionnalité incomplète, 115

supraconstitutionnalité interne, 113, 114

süre (durée), 242

süreklilik, 239

syncrétisme, 24

şeklî hiyerarşi, 157

şekli kriter, 59

tabiî hukuk, 17, 40, 64-67, 143

tabiî hukuk prensiplerinin anayasaüstülüğü tezi, 122, 142

tabiî safsata, 19

tam anayasaüstülük, 114

tamamlayıcı teamüller, 248

tarihsel olarak ilk olan anayasa, 87

tasvirî görecelilik, 18

teamül, 132, 239-266

tekrar (répétion), 241

temel hakların sert çekirdeği, 154, 164

temel norm, 84-86, 101, 264

teoria generale del diritto, 9

terminoloji, 6

Teziç, 131, 150, 151, 238, 253

théorie générale du droit, 9

total etkililik, 108

tout court geçerlilik, 84

Troper, 39, 47

Tunaya, 238, 253

Turpin, 155, 166

Türk Medenî Kanununun 1’inci maddesi, 269

Türk Ticaret Kanunun 1’inci maddesi, 269

uluslararası andlaşmaları anayasallık denetimi, 201

uluslararası hukuk düzeninin müeyyidesi olarak savaş, 197

uluslararası hukuk normlarının anayasaüstülüğü sorunu, 179-198

uluslararası hukukun adem-i merkeziyet hali, 195

uluslararası hukukun müeyyidesi, 194

uluslararası hukukun varlığına yönelik eleştiriler, 194

uluslararası sorumluluk, 190

Uppsala felsefesi, 79

usage, 238

usages constitutionnels, 238

uygar memleketler, 131

uygulamadaki hukuk, 78

üst norm, 86

valeur, 1

valid law, 3

validità axiolgica, 64

validità fattuale, 72

validità ideale, 64

validità intrinseca, 64

validità intrinseca, 64

validità materiale, 72

validità, 7

validité axiologique, 64

validité effective, 73

validité empirique, 72

validité externe, 190

validité formelle, 83

validité interne, 190

validité stricto sensu, 84

validité systémique, 83

validité tout court, 84

validité, 3, 6, 63

validity, 6

Vandernoot, 131

Vedel, 38, 60, 61, 114, 116, 118, 125, 130, 132, 140, 141, 142, 146, 153, 154, 164, 253

vérification empirique, 18

verification, 79

vigueur, 7

Villa, 175

Virally, 3, 49, 103, 180,

Viyana Çevresi, 10, 17

Viyana Sözleşmesi, 181

Wery, 10

Wiener Kreiss, 10, 17

Wigny, 128

Wroblewski, 19, 72, 83

yaptırım kriteri, 48

yaptırma görevi, 32

yaptırmalı önermeler, 33

yargıç yapısı anayasa, 245

yargıçların davranışları, 80, 81

yargıçların normatif ideolojisi, 81

yaşayan hukuk, 78

yazılı anayasa sisteminde anayasal teamülün hukukî değeri, 244-252

yazılı anayasa, 264

yazılı hukuk - örf ve adet hukuku, 264

yazısız anayasa sisteminde teamülün hukukî değeri, 244

yetkilendirme, 43

yok hükmünde normlar, 271

yokluk saptaması, 271

yorumlayıcı teamüller, 249

Yüzbaşıoğlu, 210

zecir, 48, 51

zımnen ilga, 266

Zierlien, 171

zorlama düzeni, 51

zorlama işlemi, 51

zorlama, 48, 51

 

 

 

Kitap Hakkında İstatistiksel Bilgiler

 

Bölüm	Sayfa Sayısı	Paragraf Sayısı	Satır Sayısı	Kelime Sayısı	Harf Sayısı	Dipnot Sayısı
Kapaklar	3	22	92	114	675	0
İçindekiler	4	144	186	903	5786	0
Giriş	25	110	644	5016	34755	104
Bölüm 1	36	180	962	7558	50694	151
Bölüm 2	36	148	885	7035	47280	164
Bölüm 3	14	77	410	3049	20285	36
Bölüm 4	40	191	1070	7853	56667	181
Bölüm 5	25	101	660	4916	35101	93
Bölüm 6	20	65	528	4043	28694	77
Bölüm 7	19	69	551	4091	29574	38
Bölüm 8	17	60	471	3546	25675	91
Bölüm 9	32	131	832	6483	44162	131
Bölüm 10	12	53	377	2881	19809	25
Sonuç	10	30	312	2712	19094	0
Bibliyografya	22	376	984	7890	51761	0
Dizin	5	618	774	2153	12810	0
Toplam	320	2375	9738	70243	482822	1091

 

Sayfa Sayısı: 328

Kapaklar ve İçindekiler: VIII

Asıl Metin: 290

Bibliyografya: 22

Dizin: 5

Özgeçmiş: 2

İstatistik: 1

Dolu sayfa: 323

Boş Sayfa: 5

Dipnot Sayısı: 1091

Bibliyografyadaki Kaynak Sayısı: 375

Dizindeki Girdi Sayısı: 618

 

 

 

 

 

 

 

---

Copyright

c) Kemal Gözler. 2001-2004. Bu sayfaya izin almadan link verilebilir. Ancak, bu web sayfası, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, dağıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101sayılı kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir kitabı herhangi bir yöntemle (fotokopi dahil) çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınırık bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Aksi belirtilinceye kadar, bu kitabın internet versiyonundan bir adet yazıcı çıktısı, ticari olmayan kişisel kullanım için,  alınabilir ve keza kitabın bir adet kopyası aynı amaçla kişisel kullanıcı tarafından hard diskte saklanabilir.  

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu kitaptan yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 4 (dört) yıldan 6 (altı) yıla kadar hapis ve 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu kitaba şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,1999, VIII+320 s.  (www.anayasa.gen.tr/angecerliligi.htm; erişim tarihi).

 

---

Editör: Kemal Gözler

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr

İlk Konuluş: 1999 (uludag.edu.tr altında)

2005 (anayasa.gen.ttr altında)

Son değişiklik: 13 Mart 2009