Kitabın tam metnini PDF formatında aşağıdaki linklere tıklayarak indirebilirsiniz.

Ön kapak ve iç kapaklar ve içindekiler (Sayfa I-VIII)

Giriş, Bölüm 1-3 (Sayfa 1-112)

Bölüm 4-7 (Sayfa 113-218)

Bölüm 8-10 ve Sonuç (Sayfa 219-290)

Bibliyografya, Dizin ve Arka Kapak (sayfa 291-320)

 

 

 

Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,1999, VIII+320 s.

İçİndekİler

 

 

 

Dördüncü Bölüm
ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU

Giriş: Anayasaüstülük Kavramı....................................................................................... 113

1. Dış Anayasaüstülük - İç Anayasaüstülük........................................................... 113

2. Dar Anlamda Anayasaüstülük - Anayasa Normları  Arasında Hiyerarşi........ 114

I. Anayasaüstü Prensiplerin Varlığını Savunan Tezlerin Açıklanması...................... 119

A. Bazı Tabiî Hukuk Prensiplerinin Anayasaüstülüğü Tezi.................................. 121

B. Bazı İnsan Hakları Prensiplerinin Anayasaüstülüğü Tezi................................. 122

C. Millî Egemenlik İlkesinin Anayasaüstülüğü Tezi............................................... 125

D. Anayasaüstü Değerde Hukukun Genel İlkelerinin Varlığı Tezi........................ 128

E. Anayasaüstü Değerde Teamülün Varlığı Tezi..................................................... 130

F. Fransa’da Üçüncü Cumhuriyet Döneminde 1789 Bildirgesinin Anayasaüstülüğü Tezi             131

G. Türkiye’de Anayasa Mahkemesinin Bazı Kararlarında Savunulan Anayasaüstülük Tezleri     135

II. Eleştiri............................................................................................................................. 136

A. Genel Eleştiri............................................................................................................ 137

B. Özel Eleştiriler........................................................................................................... 140

1. Bazı Tabiî Hukuk Prensiplerinin Anayasaüstülüğü Tezinin Eleştirisi......... 140

2. Bazı İnsan Hakları Prensiplerinin Anayasaüstülüğü Tezinin Eleştirisi....... 141

3. Millî Egemenlik İlkesinin Anayasaüstülüğü Tezinin Eleştirisi..................... 141

4. Anayasaüstü Değerde Hukukun Genel İlkelerinin Varlığı Tezinin Eleştirisi 143

5. Anayasaüstü Değerde Bir Teamülün Varlığı Tezinin  Eleştirisi................... 144

6. Fransa’da Üçüncü Cumhuriyet Döneminde 1789  Bildirgesinin Anayasaüstülüğü Tezinin Eleştirisi 144

7. Türkiye’de Anayasa Mahkemesinin Bazı Kararlarında Savunulan Anayasaüstülük Tezlerinin Eleştirisi          146

Sonuç: Anayasaüstü Prensiplerin Hukuken Geçersizliği............................................ 148

 

Beşinci Bölüm
ANAYASA NORMLARI ARASINDA  HİYERARŞİ SORUNU

I. Anayasa Normları Arasında Hiyerarşi Tezlerinin Açıklanması............................... 153

A. Temel Hakların Sert Çekirdeğine İlişkin Anayasa Hükümlerinin
Diğerlerine Üstünlüğü Tezi (Birinci Derece Temel Hakların Varlığı Tezi)............ 154

B. Millî Egemenliğe İlişkin Anayasa Normlarının Üstünlüğü Tezi........................ 158

II. Eleştiri............................................................................................................................. 161

A. Genel Eleştiri............................................................................................................ 163

B. Özel Eleştiriler........................................................................................................... 163

1. Temel Hakların Sert Çekirdeğine İlişkin Anayasal  Hükümlerin Üstünlüğü (Birinci Derece Temel Hakların Varlığı) Tezinin Eleştirisi.............................................................................................................................. 164

2. Millî Egemenliğe İlişkin Anayasa Normlarının Üstünlüğü  Tezinin Eleştirisi 166

Anayasanın Değiştirilemeyecek Hükümleri Diğer Hükümlerinden Üstün
Müdür?.......................................................................................................................... 168

Sekizinci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansında Anayasa Normları Arasında Hiyerarşi Sorunu         171

A. Almanya................................................................................................................... 173

B. Belçika....................................................................................................................... 174

C. İspanya..................................................................................................................... 174

D. İtalya......................................................................................................................... 174

G. İsviçre........................................................................................................................ 175

 

 

 

Dördüncü Bölüm
Anayasaüstülük sorunu

 

 

 

Giriş: anayasaüstülük kavramı

Anayasa hukuku doktrininde, “anayasaüstülük (supraconsti-tution­nalité )” başlığı altında aslında değişik sorunlar incelenmektedir. Bu nedenle, anayasaüstülük konusunda birtakım ayrımlar yapmak uygun olur.

1. Dış Anayasaüstülük  - İç Anayasaüstülük 

Anayasa hukuku doktrininde uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü sorununun da bazen anayasaüstülük sorunu altında incelendiği görülmektedir[1]. Kanımızca, bu sorun ile iç nitelikteki bazı prensiplerin anayasa normlarına üstünlüğü sorunu arasında açık bir ayrım yapmak gerekir. Louis Favoreu’nün bu konuda kullandığı terimleri ödünç alarak[2], birinci soruna “dış anayasaüs­tülük (supraconstitutionnalité externe )”, ikinci soruna ise, “iç anaya­saüstülük (supraconstitutionnalité interne )” ismini verebiliriz. Profesör Favoreu, iç anayasaüstülük başlığı altında, “tali kurucu iktidar tarafından kabul edilen anayasal kanunların millî anayasaüstü normlara uymak zorunda olup olmadığı sorununu”[3] ve dış ana­ya­sa­üs­tü­lük sorunu altında da, “anayasal normların ulusalüstü veya uluslararası normlara tâbi olup olmadığı” sorununu incelemektedir[4].

Millî anayasaüstü normlar ile uluslararası anayasaüstü normlar arasındaki ortak nokta, bu normlara anayasanın üstünde bir değer atfedilmesidir. Bununla birlikte bu iki tür arasındaki benzerlik bundan ibarettir. Zira bu iki tip anayasaüstü norm, kaynak itibarıyla birbirlerinden ayrılırlar: Aşağıda görüleceği üzere, ulusal anayasaüstü normlar pozitif bir temelden mahrumdurlar. Kendilerine anayasaüstü değer atfedilsin veya atfedilmesin uluslararası hukuk normları pozitif bir kaynağa sahiptir; zira onlar, uluslararası andlaşmalardan veya uluslararası örf ve âdetlerden kaynaklanmaktadır.

Ayrıca aşağıda göreceğimiz gibi, iç anayasaüstü normların varlığı konusundaki tartışma tabiî hukukçular ile pozitivistler arasında cereyan eder. Birinciler bu tür normların varlığına taraftardır. Oysa ikinciler bu tür normların varlığını kategorik olarak reddeder. Zira onlara göre, bu normlar pozitif temelden mahrumdurlar; dolayısıyla hiçbir şekilde, geçerli olamazlar. Buna karşın, eğer uluslararası hukukun üstünlüğü çerçevesinde tekçi anlayışı kabul ediyorlarsa, pozitivistler de dış anayasaüstü normların varlığını kabul edebilirler.

Bu nedenlerle, iç anayasaüstülük sorunu ile dış anayasaüstülük sorununu ayrı ayrı incelemek gerekir.

2. Dar Anlamda Anayasaüstülük - Anayasa Normları
Arasında Hiyerarşi 

“İç anayasaüstülük sorunu (supraconstitutionnalité interne )” başlığı altında, anayasa hukuku doktrininde aslında iki değişik sorunun incelendiği gözlemlenebilir. Birincisi, kökeni itibarıyla anayasa-dışı olan ama anayasaüstü bir değere sahip hukuk normlarının var olup olmadığı sorunudur. İkincisi ise, anayasa normlarının aynı değere sahip olup olmadığı sorunudur. Georges Vedel, birinci soruna “tam anayasaüstülük (supraconstitutionnalité complète[5], pleine supraconstitutionnalité)”[6], “harfiyyen anayasaüstülük ” (supracons-titutionnalité à la lettre)”[7], “saf halde anayasaüstülük  (supraconsti-tutionnalité à l'état pur)”[8]; ikinci soruna ise, “eksik anayasaüstülük (supraconstitutionnalité incomplète)”, “anayasaüstülük-benzeri (para‑supraconstitutionnalité)”[9], “gizli anayasaüstülük  (supraconstitu-tionnalité cachée )[10] gibi isimler vermektedir.

Biz, karışıklığa yol açmamak için, birinci soruna, sadece “anayasaüstülük”; ikinci soruna ise, “anayasa normları arasında hiyerarşi” ismini vereceğiz.

Bu iki kavramın ortak bir noktası var: Anayasayı değiştirme iktidarını, anayasa tarafından öngörülmemiş olan sınırlar ile sınırlandırmak. Eğer anayasa yargıcı, anayasaüstülüğü bir geçerli hukuk normları topluluğu olarak kabul ederse, bir anayasal norm ile bir anayasaüstü norm çatıştığında, anayasal normu geçersiz olduğu sonucuna varacaktır. Anayasa normları arasında hiyerarşi kavramının da anayasaüstülüğün etkisi gibi bir etkisi vardır[11]. Zira eğer anayasa yargıcı, anayasa normları arasında hiyerarşi olduğunu kabul ederse üst derece bir anayasa normu ile alt derece bir anayasa normu arasında bir hiyerarşinin olduğunu kabul ederse, üst derece anayasa normunu tercih edecek; böylece, şu ya da bu üst derece anayasa normu, anayasayı değiştirme iktidarının yetkisi dışında kalacaktır[12]. Kısacası, bu iki kavramın ortak bir fonksiyonu vardır: Anayasanın metninde öngörülmemiş olan sınırlar ile anayasayı değiştirme iktidarını sınırlandırmak.

Bununla birlikte kanımızca, bu kavramlar ortak bir amaca ve aynı etkilere sahip olsalar da, gerçek anlamda anayasaüstü prensipler ile anayasa içi hiyerarşinin üst basamağında bulunan normları ayrı ayrı incelemek gerekir. Zira, onlar maddî varlıkları itibarıyla birbirinden farklıdır. Anayasaüstü prensipler, anayasal metinlerde bulunmazlar[13], doğrudan ya da dolaylı bir şekilde bu metinlerden kaynaklanmazlar[14]. Dolayısıyla, bu prensipler, tamamıyla maddî varlıktan mahrumdur. Oysa, anayasa içi hiyerarşide kendilerine üst bir değer atfedilen prensipler, maddî varlığa sahiptir. Diğer bir ifadeyle, anayasa normları arasında hiyerarşi teorisi, anayasal metinlerde temelini bulan normlar arasında bir derecelendirmeyi öngörmektedir[15]. Böylece, biri diğerine göre, derecelendirilen anayasal normların hepsi pozitif bir varlığa sahiptirler.

Anayasaüstülük ve anayasa normları arasında hiyerarşi kavramları doktrinde sıkça kullanılan iki kavramdır. Bununla birlikte, bu iki kavram arasında açık bir ayrım ihdas edilmemiştir. Anayasa normları arasında hiyerarşi sorunu genellikle, anayasaüstülük konusu içinde incelenmiştir. Anayasallık bloğu içinde üst derecede yer alan normların “harfiyyen (à la lettre)”[16] anayasaüstü nitelikte olmadıklarını gözlemleyen Georges Vedel bile, bu tür normları yine anayasaüstülük başlığı altında incelemektedir[17]. Louis Favoreu[18] de, anayasa normları arasında hiyerarşi konusuna girmesi gereken sorunları, anayasaüstülük başlığı altında incelemektedir. Örneğin, “iç anayasaüstülük” başlığı altında “anayasayı değiştirme iktidarı tarafından kabul edilen anayasal kanunların ulusal anayasaüstü normlara, yani bizatihi anayasadan çıkan normlara uymak zorunda olup olmadığı”[19] sorununu incelemektedir. Oysa, yukarıda verdiğimiz bizim ayrımımıza göre, bir anayasal kaynağı olan normlar, anayasaüstülük başlığı altında değil, anayasa normları arasında hiyerarşi başlığı altında incelenmelidir.

Özetle bizim için, gerçek anlamda anayasaüstü prensipler ve kendilerine anayasa normları arasındaki hiyerarşide üst bir değer atfedilen anayasal normlar maddî varlıkları bakımından farklılaşırlar. Birinciler, bütünüyle pozitif varlıktan mahrumdur. Oysa ikinciler, anayasal metinler içinde maddî varlıklarını bulur. Dolayısıyla gerçek anlamda anayasaüstü prensipler, sadece anayasal metinler tarafından değil, herhangi bir pozitif metin tarafından formüle edilmemişlerdir. Diğer bir ifadeyle, anayasaüstü prensipler, sadece anayasal temelden mahrum değil, aynı zamanda bütün pozitif değerden de mahrumdur.

Ancak, anayasaüstü prensipler ile kendilerine anayasa normları arasındaki hiyerarşide üst bir değer atfedilen anayasal normlar arasındaki fark burada kalır. Aslında, bu ikinci grup normun pozitif bir varlığı vardır; ama onların diğer anayasa normları karşısındaki üstlük durumunun bir pozitif temeli yoktur. Zira, anayasa normları arasında hiyerarşi pozitif hukuk açısından geçerli değildir.

Anayasaüstü prensiplerin hukukî geçerliliği sorununu incelemeye başlamadan önce, şunu belirtmek yararlı olacaktır: Anayasaüstü prensiplerin varlığı sorunu, tabiî hukuk ve hukukî pozitivizm gibi değişik hukuk anlayışları arasındaki çatışmaya ilişkindir; zira, bu prensipler pozitif temele sahip değildir. Dolayısıyla, anayasaüstü prensiplerin varlığı muhtemelen tabiî hukukçular tarafından savunulacak; pozitivistler tarafından ise eleştirilecektir. Gerçekten de bu sonuncular için, hukuk normu, beşerî iradenin ürünüdür. Diğer bir ifadeyle, insan iradesi tarafından konulmamış bir şey, bir hukuk normu olamaz[20].

Diğer yandan, anayasa normları arasında hiyerarşi sorunu maddî ve şeklî anayasa anlayışları arasındaki çatışmayla ilgilidir. Dolayısıyla, anayasa normları arasında bir hiyerarşinin olduğu tezinin, maddî anayasa anlayışı taraftarlarınca savunulacağı; buna karşılık, şeklî anayasa anlayışı taraftarlarınca eleştirileceği tahmin edilebilir.

Kısacası, anayasaüstü prensiplerin varlığı üzerine tartışma, tabiî hukukçular ile pozitivistler; buna karşılık, anayasa normları arasında hiyerarşi tartışması ise maddî ve şeklî anayasa anlayışları taraftarları arasında olacaktır. Dolayısıyla, bu sorunların çözümü, bu çarpışan taraflar arasındaki tercihe bağlıdır.

* * *

Şimdi anayasaüstü prensipler varlığı yolundaki tezleri inceleyelim.

Yukarıda anayasaüstü prensiplerin tanımını yapmıştık. Burada sadece, bu prensiplerin şu iki unsur ile tanımlandığını hatırlatalım: Anayasaüstü bir değer ve pozitif olmayan bir kaynak.

Acaba köken olarak pozitif bir temele sahip bulunmayan; ama anayasaüstü bir değere sahip prensipler var mıdır?

Bir Ön Saptama.- Anayasaüstü prensiplerin varlığı yolundaki tezleri incelemeden önce şunu saptayalım ki, anayasaüstülük sorunu, bu prensiplere hukuk kuralı niteliğinin atfedilmesiyle başlar[21]. Diğer bir ifadeyle, Georges Vedel’in isabetle belirttiği gibi, bazı etik prensiplerin veya bir politik credonun parçası olan prensiplerin moral olarak anayasadan daha değerli olduğunu söylemekte hiçbir sakınca yoktur[22]. Ancak anayasaüstü prensiplerin anayasaüstü değer taşıdığını savunanlardan bazıları, bu prensiplerin moral değerlerini açıklamakla yetinmemekte, onlara ayrıca hukukî değer de atfetmektedirler. İşte tartışma bu noktada başlamaktadır. Bizim insan haklarının moral değerinin anayasanın üstünde yer aldığı yolundaki düşünceye bir itirazımız yoktur. Bizim itirazımız, insan hakları prensiplerinin hukuken de anayasanın üstünde yer aldığı görüşünedir.

Örneğin Serge Arné ’ye göre, “insan onuruna saygı” veya “ayrımcılık yapılmaması ” prensibi o derecede önemlidir ki, bu prensiplerin ihlâl edilmesi “medenî olan her insanı isyan ettirir”[23]. Eğer Serge Arné bunu demekle kalsaydı, hiçbir problem çıkmayacaktı. Ama yazar, daha ileri giderek, bu prensiplere bir hukukî statü de atfetmektedir[24]. Zira, Arné “anayasaüstülüğü” bile, “anayasaüstülük, ‘norm’ olarak nitelenen bazı prensip ve kuralların anayasanın içeriğine üstünlüğüdür”[25] şeklinde tanımlamaktadır. Yani Serge Arné “insan onuruna saygı” gibi birtakım prensipleri “hukuk normu” olarak görmektedir. Aslında Serge Arné’de bu konuda hiçbir üstü kapalı yan yoktur. O, bu prensiplere, “ilk önce moral, sonra da hukukî değer atfedileceğini” açıkça yazmaktadır[26].

Serge Arné örneğinde görüldüğü gibi, insan haklarının anayasaüstülüğü kavramı basit bir doktrinal spekülasyon değildir. Georges Vedel'in isabetle gözlemlediği gibi, bu anayasaüstülük kavramı bir “işlemsel etki (effet opératoire)”ye sahiptir[27]. Bu “işlemsel etki” çiftedir ve şu iki önermeyle özetlenebilir:

1.       Kurucu iktidar anayasaüstü insan hakları prensiplerini ne değiştirebilir; ne de ilga edebilir.

2.       Anayasa yargısı organları anayasaüstü insan hakları prensibi ile bir anayasa normu çatıştığında birincisini uygulamalı; ikincisini ise ihmal etmelidir[28].

Bu “işlemsel etki”, Serge Arné ve Stéphane Rials’ın açıklamalarından izlenebilir. Serge Arné anayasaüstü prensiplerin hiçbir aykırılığa ve sınırlandırmaya tahammül edemeyeceklerini iddia etmektedir[29]. Ona göre, kurucu iktidar dahi bu anayasaüstü prensipleri kabul etmek zorundadır[30]. Stéphane Rials, daha da ileri giderek “aslî kurucu iktidar diye bir şeyin olamayacağını, sadece bir “anayasaüstü kurulmuş kurucu iktidar  (pouvoir constituant ‘supraconstitué’ )”ın olabileceğini iddia etmektedir[31]. Tali kurucu iktidar konusunda ise Serge Arné ve Stéphane Rials, bu iktidarın hiçbir anayasaüstü ilkeyi değiştiremeyeceğini yazmaktadırlar[32].

***

Bu ön saptama ve açıklamadan sonra, şimdi anayasaüstü prensiplerin varlığını savunan tezleri incelemeye geçebiliriz. İlk önce bu tezleri, açıklamasını, sonra da eleştirisini yapacağız.

I. Anayasaüstü Prensiplerin Varlığını Savunan Tezlerin Açıklanması

Bazı yazarlara göre, anayasaüstü değere sahip bazı yüksek hukukî prensipler olabilir. Dolayısıyla, bu prensipler anayasayı değiştirme iktidarı tarafından değiştirilemezler. Böylece bu prensipler, anayasayı değiştirme iktidarının maddî sınırlarını oluştururlar. Anayasaüs­tülük taraftarlarının hepsi bu tür prensiplerin varlığını kabul etmektedirler. Bununla birlikte, bu anayasaüstü prensiplerin listesi üzerinde uzlaşmış değillerdir. Herkes kendi anlayışına uygun olarak değişik bir liste oluşturmaktadır.

Örneğin Serge Arné ’ye göre, anayasaüstü prensipler arasında en azından şunlar yer almalıdır:

(1) “İnsan onuruna saygı”[33];

(2) “Ayrımcılık yapılmaması ve dayanışma”[34];

(3) “Çoğulculuk”[35].

Buna karşılık, anayasaüstülüğün bir diğer savunucusu olan Stéphane Rials, 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin 16’ncı maddesinden hareketle dört anayasaüstü prensip öneriyor:

(1)    “Anayasa yazılı olmalıdır;

(2)    en yüksek iktidarın ve sonuçta kurucu iktidarın tek sahibi millettir;

(3)    ‘kuvvetler ayrılığı’ prensibi ve

(4)    temel haklar kurucu iktidarın iradesine üstündür”[36].

Dolayısıyla anayasaüstü prensiplerin nasıl teşhis edilebileceği sorunu kaçınılmaz olarak ortaya çıkmaktadır. Anayasaüstü prensiplerin varlığı sorunu biryana bırakılsa bile, anayasaüstülük taraftarlarının hepsi tarafından kabul edilmiş bir anayasaüstü prensipler listesi düzenlemek imkânsızdır. Köken olarak bir metne dayanmadıklarından, herkes bu prensipleri istediği gibi algılamak ve değişik bir liste önermekte serbesttir. Burada biz, anayasa hukuku doktrini tarafından anayasaüstü prensip olarak ileri sürülen prensipleri seçerek izleyen listeyi oluşturduk:

- Tabiî hukuk prensipleri

- Bazı insan hakları prensipleri

- Millî egemenlik prensibi

- Hukukun genel prensipleri

- Teamül

Bu ilkelerden, tabiî hukuk prensipleri, hukukun genel prensipleri, teamül gibi bazılarını bir güçlükle karşılaşmaksızın anayasaüstü başlığı altına yerleştirebiliriz. Zira, onlar, tanımları gereği, pozitif kökenden yoksundur; onlar bir metne bağlanmaksızın tasavvur edilmektedir. Buna karşılık, bazı insan hakları prensiplerinin ve millî egemenlik prensibinin anayasaüstülük başlığı altında değil de, anayasa normları arasında hiyerarşi başlığı altında incelenmesinin gerekip gerekmediği sorulabilir. Zira anayasa içinde insan haklarını düzenleyen hükümler olduğu gibi (1982 Anayasası, m.12 vd.), millî egemenlik ilkesini düzenleyen hüküm de vardır (ör. 1982 Anayasası, m.6: “Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir”).

Bu nedenle şunu belirtelim ki, burada incelenecek olan insan hakları prensipleri, anayasaya dahil olan ilkeler değildir. Diğer yandan, saf halde anayasaüstülük taraftarlarının tasavvur ettiği şekildeki millî egemenlik prensibinin temelini bir anayasal metinde bulmaya ihtiyacı yoktur.

A. Bazı Tabiî Hukuk Prensiplerinin Anayasaüstülüğü Tezi

Şüphesiz, gerçek anlamda anayasaüstü prensipler kategorisine en saf örneği tabiî hukuk prensipleri sağlamaktadır. Bu prensipler, bütün pozitif kökten tamamıyla yoksundur. Herhangi bir yerde kayıtlı değildirler.

Yukarıda ikinci bölümde gördüğümüz gibi[37], tabiî hukuk anlayışına göre, bir normun geçerli olabilmesi için, belirli bir finalist unsurun gereklerini yerine getirmesi gerekir. Bu finalist unsur, tabiî hukukçu yazardan yazara değişir. Bazıları için bu unsur, adalettir; diğerleri için ise, ortak yarar, refah veya dayanışmadır. Buna göre, eğer bir anayasa normu adaleti gerçekleştirmeye hizmet etmiyorsa, ortak yararı amaçlamıyorsa, refahı artırmaya çalışmıyorsa, dayanışmaya katkıda bulunmuyorsa, o norm, geçerli bir hukuk normu sıfatına sahip olamaz. Dolayısıyla tabiî hukuk anlayışında, bu finalist unsur, örneğin adalet idesi, anayasal normların geçerliliklerinin ölçütü haline gelmektedir. Eğer bir anayasa hükmü, adaletin gereklerine uygun değilse, geçerli olamamaktadır. Bundan dolayı, bu anlayışta, gerek aslî kurucu iktidar, gerek tali kurucu iktidar bazı finalist unsurlarla bağlıdır.

Örneğin, İsviçreli anayasa hukukçusu Jean Darbellay’a göre, anayasayı değiştirme iktidarı,

“egemen bir iktidardır; ama koşulsuz bir iktidar değildir. Bu iktidar ancak siyasal topluluğun bütününün iyiliği için mevcuttur; zira siyasal toplum, insanın iyiliği için vardır. Bu iktidar, insanın temel doğal eğilimlerine karşı yeni anayasa normları ihdas edemez. O, tabiî hukuka tâbidir...[38]. Dolayısıyla, kurucu iktidarın böyle temeller üzerine oturtacağı hukuk düzeni, adaletin gereklerini bilmezden gelemez; zira, adalet dışında başka bir temel üzerinde insanlar arasında medenî ilişkilerin kurulması mümkün değildir... O halde, kurucu iktidar, keyfi bir iktidar ile karıştırılamaz. O, bizatihi eşyanın tabiatıyla sınırlıdır” [39].

Jean Darbellay , eklemektedir ki, “akıl dışı, gayri âdil, tabiata karşı bir kural, siyasal toplumun kendisi için mevcut olduğu mutluluğu artıramaz. O halde, tüm adaletsizlik, siyasal yaşamın kuruyup yok olmasının kökeninde bulunur”[40]. Böylece ona göre, siyasal iyinin araştırılması dokunulmaz bir şeydir[41]. Dolayısıyla, Darbellay, “aşikâr bir adaletsizliği (injustice flagrante ) kabul eden, tabiî hukuku apaçık ihlâl eden” bir anayasa hükmü, hukuken geçerli bir anayasa normu olamaz.

Kanımızca, bazı tabiî hukuk prensiplerinin anayasaüstülüğü tezi kabul edilemez. Biz yukarıda tabiî hukuk anlayışının yanlışlığını gösterdiğimiz için[42], burada tekrar, genelde tabiî hukuk ve özelde Darbellay’ın eleştirisine girmiyoruz.

B. Bazı İnsan Hakları Prensiplerinin Anayasaüstülüğü Tezi [43]

Serge Arné “temel hakların mantık gereği anayasanın üstüne yerleştirilmesi” gerektiğini ileri sürmektedir[44]. Ona göre, insan onuruna saygı prensibi tamamen anayasaüstü değerdedir[45]. Bu ilkeden yola çıkarak yazar, insanın fizikî varlığına dokunulmaması, insanın manevi varlığına yönelik aşağılayıcı muamele yapılmaması, insan yaşamına ve keza özel hayatın gizliliğine saygı gösterilmesi prensiplerinin anayasaüstü değerde olduğunu düşünmektedir[46]. Yine yazar, kişi güvenliği ile bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkını da aynı nitelikte görmektedir[47].

Stéphane Rials  da “temel hakların anayasa koyucu iktidarın iradesinin üstünde” olduğunu iddia etmektedir[48].

İnsan hakları prensiplerinin anayasanın üstünde bulunduğu düşüncesi çok açık bir şekilde René Château  tarafından savunulmuştur. Yazara göre, her demokrasi, anayasa yapma iktidarını sınırlandırma eğilimindedir. Bireysel özgürlükler, yurttaşların medenî eşitliği gibi temel ilkelere hiçbir anayasa değişikliği dokunamaz. Yazar, anayasanın dokunamayacağı bu temel prensiplerin başında insan haklarının geldiğini düşünmektedir. Ona göre, “gerçek bir demokraside, insan hakları her şeyin, her iktidarın, hatta kurucu iktidarın bile üzerindedir”[49].

Maryse Baudrez  anayasanın değiştirilmesi konusunda, halkın kendi kendisiyle sınırlı olduğunu veya en azından bireyin, yani halkı oluşturan üyelerin hakları ile sınırlı olduğunu yazmaktadır[50].

İnsan haklarının anayasaüstülüğü ve dolayısıyla, kurucu iktidar insan hakları ile sınırlı olduğu düşüncesi, kurucu iktidar kavramının ortaya atıcısı Emmanuel Sieyès’te de bulunmaktadır. Sieyès, Anayasa Komitesi önünde, 1789 Temmuzunda, “her sosyal birliğin ve dolayısıyla her siyasal teşkilâtın (constitution politique), insan ve yurttaş haklarına ulaşmak, onları ifade etmek ve sağlamaktan başka bir amacı olamayacağını” bildiriyordu[51]. Bu hakların tanınması ve açıklanması, her siyasal teşkilâtın ulaşmayı hedeflediği amacı göstermek demektir[52]. Kendi hazırladığı Bildirge tasarısının 9’uncu maddesinde, Sieyès, “özgürlüğün, mülkiyetin, yurttaşların güvenliğinin bütün el atmaların üstünde bir sosyal garanti üzerine dayanması gerektiğini” ifade ediyordu[53].

Carré de Malberg’in belirttiği gibi, kuşkusuz, Sieyès’in doktrininde, insana sağlanması gereken yetiler, her “sosyal birlik”ten, her sosyal düzenden önce gelen tabiî haklardır. Dolayısıyla, bu yetileri tanıyan ve ilan eden Haklar Bildirgesi, sadece kurulmuş iktidarları değil, kurucu iktidarı da bağlar[54].

Anayasaüstülük fikri, 26 Ağustos 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinde de bulunmaktadır. Bildirgenin başlangıcında, “insan haklarının bilinmemesinin, unutulmasının veya hor görülmesinin kamunun bedbahtlıklarının ve hükûmetin bozulmasının yegâne sebepleri olduğu”[55] ve özellikle 2’nci maddesinde “her siyasal topluluğun amacı(nın) insanın tabiî ve zamanaşımına uğramaz haklarının korunması”[56] olduğu belirtilmiştir. Diğer yandan 12’nci maddeye göre, “insan haklarının güvence altına alınması bir kamu kuvvetinin varlığını gerektirir”[57]. 16’ncı maddeye göre ise, “hakların teminat altına alınması sağlanmamış ... her cemiyet asla bir kuruluşa (anayasaya) sahip değildir”[58]. Özetle, Bildirgenin anlayışına göre, bir anayasa, insan haklarını sağlama amacına yöneliktir. O halde, anayasayı yapan ve değiştirecek olan kurucu iktidar da anayasanın bu amacıyla doğal olarak bağlıdır.

C. Millî Egemenlik İlkesinin Anayasaüstülüğü Tezi 

Egemenlik ve anayasaüstülük üzerine Georges Vedel ile Louis Favoreu arasındaki bir tartışmada Vedel “egemenlik konusu ile anayasaüstülük konularının birçok noktada çakıştığını” belirtmektedir[59]. Bu noktalardan birisi, “millî egemenlik ilkesini dokunulmaz kılmak için anayasaüstülük kavramının kullanılmasıdır”[60].

Fransa’da millî egemenlik ilkesinin anayasaüstülüğü sorunu, Maastricht Andlaşmasının onaylanması tartışmaları sırasında ortaya atılmıştır. Maastricht Andlaşmasının millî egemenlik ilkesine aykırı olduğu iddia edilmiştir. Oysa, millî egemenlik ilkesinin anaya­saüstülüğü tezi taraftarlarına göre, millî egemenlik ilkesi anayasaüstü değerdedir ve dolayısıyla anayasayı değiştirme iktidarı bu ilkeye saygı göstermelidir.

Örneğin Léo Hamon ’a göre,

“yazılı anayasa hükümlerinin üstünde, ne meclislerin, ne yurttaşların çoğunluğunun dokunamayacağı bir çeşit ‘süper anayasallık (super constitutionnalité)’ vardır... Bugün, insanın temel haklarından bahsedilmekte ve bir anayasanın –anayasa değişikliğinin– ancak, bu haklara saygılıysa meşru olduğu kabul edilmektedir. Ve millî egemenlik ilkesi, insan hakları ilkesinden daha az önemli bir ilke değildir”[61].

Profesör Hamon , bir işlemin ancak millî egemenlik ilkesine dokunmuyorsa geçerli olabileceğini, eğer bu işlem bu ilkeye dokunuyorsa geçerli olamayacağını düşünmektedir[62]. Böylece Hamon’a göre, dış politika alanında bir “ortak politika”nın ihdası, “Fransız millî politikasının yok olması anlamına” gelir[63]. Kısacası, Léo Hamon’a göre, millî egemenlik ilkesi, anayasaüstü değerdedir[64].

Diğer yandan, Olivier Beaud da, millî egemenlik ilkesini anaya­saüs­tülük statüsüyle donatmaktadır.

Ayrıntılara girmeksizin, belirtelim ki, Olivier Beaud, egemenliğin devredilmezliğinin modern biçimi olarak[65], kurucu iktidarın devredilmezliği ilkesinden bahsetmektedir[66]. O, anayasayı değiştirme iktidarının bu ilke ile bağlı olduğunu düşünmektedir. Ona göre, halkın egemenliğine ilişkin anayasa hükümleri, anayasayı değiştirme iktidarı tarafından değil, aslî kurucu iktidar tarafından değiştirilebilir[67]. Zira, eğer bu hükümler, değiştirme iktidarı tarafından değiştirilebilir ise, egemenliğin kurucu ve sistematik niteliği, “anayasal yasakoyucu (législateur constitutionnel)”[68] tarafından oylanan herhangi bir madde karşısında silinebilir[69]. Böylece Olivier Beaud’ya göre, anayasayı değiştirme iktidarının maddî olarak sınırlandırılmaması, devletin ve halkın egemenliğinin yazgısını Kongre şeklinde toplanan parlâmenterlerin[70] çoğunluğunun eline verir. Bu şu anlama gelir ki, anayasayı değiştirme görevi için toplanan Parlâmentonun egemen hale gelmesi demektir[71]. Oysa, Beaud’ya göre, anayasal yasakoyucu (législateur constitutionnel) egemenlik değildir[72]. Kurucu iktidarın devredilmezliği ilkesi  uyarınca, sadece halk, egemenliğe dokunabilir[73].

Olivier Beaud’nun teorisinin anayasa normları arasında hiyerarşi konusu altına yerleştirilmesinin gerekip gerekmediği sorulabilir. Kanımızca, Beaud’nun teorisinin bir kısmı, anayasaüstülük sorununa ilişkindir. Zira, Beaud, anayasayı değiştirme iktidarını, yukarıda görüldüğü gibi, egemenliğin devredilmezliğinin modern karşılığı olarak aslî kurucu iktidarın devredilmezliği ilkesi ile sınırlandırmaktadır. Ve bu ilke, profesör Beaud tarafından tasavvur edildiği şekliyle, herhangi bir hukukî metinde yer almamaktadır. Diğer bir ifadeyle, bu ilke bütün pozitif varlıktan mahrumdur. Anayasayı değiştirme iktidarının, Anayasanın halkın millî egemenliğine ilişkin hükümleri değiştiremeyeceği iddiası, Fransız 1958 Anayasasının 3’üncü maddesinden değil, metin kaynağı bilinmeyen “aslî kurucu iktidarın devredilmezliği” diye bir ilkeden çıkmaktadır.

Ama diğer yandan, Olivier Beaud  anayasa hükümleri arasında, onların halkın egemenliğine ilişkin olup olmamaları fonksiyonu itibarıyla bir hiyerarşileştirme de önermektedir. Beaud, halkın egemenliğine ilişkin anayasa hükümlerini, anayasa normları arasında hiyerarşide üst bir basamağa yerleştirmektedir. Teorisinin bu ikinci kısmı, “anayasa normları arasında hiyerarşi” başlığı altında incelenmelidir.

Belçika’da, Pierre Wigny millî egemenlik ilkesinin anayasaüstü değer taşıdığını iddia etmektedir. Ona göre, “anayasa, kuruluşunu ve işleyişini düzenlediği iktidarın üstünde yer alır. Ama egemen iradesini açıkladığı ulusun altında yer alır. Hiçbir şey bağımsız bir devletin, siyasal teşkilatını değiştirmesini engelleyemez”[74]. Profesör Wigny “ulus, egemendir. Bu egemenlik bütünü ve her bir parçası itibarıyla devredilemez. Yazılı veya geleneksel hiçbir hukuk hükmü, ulusun iradesine karşı dayanamaz”[75]. Sonuç olarak, Pierre Wigny’ye göre, anayasa değişikliği millî egemenlik ilkesini değiştirmeye yetmez. Bunun için, yazara göre, bir devrimin olması lazımdır[76]. Aynı yönde, Pierre Wigny, “Belçika’nın bağımsızlığının anayasaüstü bir gerçeklik olduğunu” düşünmektedir[77].

d. anayasaüstü değerde hukukun genel ilkelerinin varlığı tezi

Anayasa hukuku doktrininde ve hatta hukukun genel teorisinde hukukun genel ilkelerinin ne olduğu açıkça tanımlanmamaktadır. Bu konuda tam bir belirsizlik hâkimdir[78]. Bunlar genelde, içerikleri itibarıyla çok önemli görülen ve bir metne dayanmayan, ancak zaman zaman yargı kararlarında geçen ilkelerdir. Bu ilkelere örnek olarak şunlar verilebilir: Hakkın kötüye kullanılmaması  (abus du droit ) ilkesi, ihkak-ı haktan imtina (déni de justice) edilemeyeceği ilkesi, ayrımcılık yapılmaması ilkesi (principe de non-discrimination), nesafet (équité) ilkesi, kazanılmış haklara (droits acquis) saygı ilkesi, kesin hükme (res iudicata) saygı ilkesi, söze bağlılık (pacta sunt servanda ) ilkesi, kimsenin kendi davasında hâkim olamayacağı (nemo iudex in sua causa) ilkesi vb[79].

Fransa’da Anayasa Konseyi 1979 yılında verdiği iki kararda “hukukun genel ilkesi” olarak, “kuvvetler ayrılığı”[80] ve “kamu hizmetinin devamlılığı”[81] ilkelerine, bunların kaynaklandıkları metinleri belirtmeden atıfta bulunmuştur. Bu halde, bu ilkelere olağan yasako-yucu uymak zorundadır[82].

Aynı şekilde, sadece olağan yasakoyucunun değil, aynı zamanda anayasayı değiştirme iktidarının da uymak zorunda olduğu hukukun genel ilkelerinin olup olmadığı sorusu sorulmuştur[83].

Georges Vedel ’in gözlemlediği gibi, Fransa’da

“Cumhurbaşkanlığı süresinin muhtemel kısaltılması tartışmaları vesilesiyle..., az ya da çok açıkça, anayasa değişikliğinin, kökeni ve meşruluk temeli esrarengiz olan, ‘hukukun genel ilkeleri’ne uygun olması gerektiğinin savunulduğu işitilmiştir. Öyle ki, eğer devam eden Cumhurbaşkanlığı süresine uygulanmazsa, anayasa değişikliği kanunun geçersizlik ile malûl olacaktır”[84].

Keza, René David, Alman Anayasa Mahkemesi ne göndermede bulunarak şunu belirtmektedir:

“Anayasa hukuku, Anayasa metni ile sınırlı değildir. Anayasa hukuku, ‘yasakoyucunun pozitif bir ilkede somutlaştırmadığı bazı genel ilkeler’den de oluşmuştur. Kurucu yasama organını (législateur constituant ) bile bağlayan süpra-pozitif bir hukuk mevcuttur. ‘Kurucu iktidarın keyfine göre, her şeyi düzenleyebileceği fikrinin kabulü, modası geçmiş bir pozitivizme geri dönüş anlamına gelir’”[85].

Hollanda’da kanunların hukukun genel ilkelerine uygunluğu sorunu Harmonisation Act Case (HR 14 Nisan 1989, NJ 1989, 469) ortaya çıkmış, Hollanda Yüksek Mahkemesi, bu Kanunun bazı kısımlarının hukukun genel prensibi olarak gördüğü, “hukukî kesinlik (legal certainty)” ilkesi ne aykırı olduğunu tespit etmiş; ancak, kendisinin bu konuda yasama organını düzeltme yetkisi olmadığına karar vermiştir[86].

Pierre Vandernoot ’un belirttiğine göre[87], Belçika’da da hukukun genel ilkelerinin hiçbir zaman anayasa veya yazılı bir kanun karşısında üstün gelemeyeceği kabul edilmektedir[88].

Türk Anayasa Mahkemesi, 1963 yılında verdiği eski bir kararında şöyle demiştir:

“kanunlarımızın, Anayasanın açık hükümlerinden önce, hukukun bilinen ve bütün uygar memleketlerde kabul edilen prensiplerine uygun olması şarttır”[89].

Bu karar konusunda, Erdoğan Teziç, Anayasa Mahkemesinin “Hukukun Genel prensiplerinin Anayasadan önce, üstün bir referans norm özelliği taşıdıklarını içtihat yolu ile benimsemiş”[90] olduğu yorumunu yapmıştır.

E. anayasaüstü değerde teamül ün varlığı tezi

Georges Vedel ’in gözlemlediği gibi[91], anayasa hukuku doktrininde, teamülün (coutume)[92], sadece anayasal değil; ama aynı zamanda anayasaüstü değerde olduğunu iddia edenler de vardır[93]. Örneğin, Léon Duguit bazı teamülî ilkeleri anayasaüstü değerde olması gerektiğini düşünmüştür. Zira, onlar, 1789 Bildirgesinden kaynaklanmaktadırlar[94]. Diğer yandan, Francine Batailler’e göre, Maurice Hauriou gibi bazı yazarlar, teamüle anayasaüstü bir değer atfetmektedirler. Zira, “bu yazarlar teamülü bizzat anayasanın üstüne yerleştirmektedirler”[95]. Nihayet, Francis Delpérée, kurucu iktidarın bir “anayasa-öncesi teamül (coutume préconstitutionnelle)” ile sınırlı olduğunu iddia etmektedir[96].

F. Fransa’da üçüncü Cumhuriyet döneminde 1789 Bildirgesinin anayasaüstülüğü tezi

Fransa’da 26 Ağustos 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi nin hukukî değeri sorunu doktrinde uzun zamandan beri tartışılmaktadır. Bununla birlikte, bu tartışmanın verileri, 1946’dan ve özellikle, 1973’ten beri değişmiştir. Zira, 1946 ve 1958 Anayasalarının “başlangıç (préambule)” bölümleri, açıkça, 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesine göndermede bulunmaktadır. Keza, Fransız Anayasa Konseyi de 27 Aralık 1973 tarihli kararıyla[97], 1789 Bildirgesinin anayasal değerini açıkça tanımıştır.

Dolayısıyla, Fransa’da Dördüncü (1946 Anayasası) ve Beşinci Cumhuriyet (1958 Anayasası) dönemlerinde, 1789 Bildirgesi pozitif anayasal temele sahiptir. O nedenle, bu dönemlerde, 1789 Bildirgesinin pozitif değeri sorunu değil; ancak, bu bildirgenin anayasallık bloğundaki yeri sorunu tartışılabilir. Buna göre, 1789 Bildirgesinin ilkeleri ile 1946 ve 1958 Anayasalarının hükümleri arasındaki üstünlük sorunu, anayasaüstülük başlığı altında değil, anayasa normları arasında hiyerarşi başlığı altında incelenmelidir.

Ancak Üçüncü Cumhuriyet döneminde, 1789 Bildirgesinin değeri sorunu anayasa normları arasında hiyerarşi sorununa değil, anaya­saüstülük sorununa girer. Çünkü, Üçüncü Cumhuriyet döneminde, 1789 Bildirgesi kaynağını, yürürlükteki anayasal metinlerde bulmuyordu. İşte burada biz, 1789 Bildirgesinin hukukî değeri konusunda Üçüncü Cumhuriyet döneminde yapılan klasik tartışmayı inceleyeceğiz.

Üçüncü Cumhuriyet döneminde, 1875 Anayasal Kanunlarında geçmemesine rağmen, Maurice Hauriou  ve Léon Duguit 1789 Bildirgesinin hukukî değer taşıdığını savunabilmişlerdir.

1. Maurice Hauriou.- İlk önce, Maurice Hauriou’nun “siyasal anayasa” ile “sosyal anayasa” arasında ayrım yaptığını hatırlatalım. Ona göre, siyasal anayasa, çok sayıda ve periyodik değişiklikler geçirir. Sosyal anayasa ise kalıcıdır[98]. Hauriou, 1875 Anayasasının susmasına rağmen, 1789 Bildirgesinin hukukî hayatta kalışını, açıklamak için, onu “sosyal anayasa”nın içine yerleştirir. Zira ona göre, “Haklar Bildirgesi tam bu sosyal anayasanın anayasal metnidir”[99]. Dolayısıyla, sosyal anayasanın tamamlayıcı bir parçası olan 1789 Bildirgesi varlığını sürdürür.

Bununla birlikte, Maurice Hauriou, 1789 Bildirgesine açıkça bir anayasaüstü değer atfetmez. Onun anayasal nitelikte olduğunu belirtmekle yetinir. Ancak, Maurice Hauriou’nun doktrininin anaya­saüs­tülük tezlerine yabancı olmadığını gözlemleyebiliriz. Zira, anayasayı değiştirme iktidarının sadece 14 Ağustos 1884 tarihli anayasal kanun ile öngörülmüş olan hükûmetin cumhuriyet şeklinin değiştirme yasağı ile sınırlandırılmasını değil; aynı zamanda anayasal metinlerde yer almayan maddî sınırlar ile de sınırlandırılmasını savunuyordu. Ona göre,

“yazılı anayasanın üstüne yerleştirilen anayasal meşruluk (légitimité constitution­nelle) oluşturmaya elverişli birçok temel prensip mevcuttur... Kendisi için bir metnin var olduğu, hükûmetin cumhuriyet şeklinden bahsetmeksizin, kendileri için bir metne ihtiyaç olmayan daha birçok başka prensip vardır. Zira, bu prensiplerin ayırıcı özelliği metin olmaksızın mevcut ve geçerli olmalarıdır”[100].

Aynı yönde, Maurice Hauriou şunu da yazmıştır:

“Bizzat anayasal kanun, yargıcın denetiminden kurtulmamalıdır. Anayasal kanun üzerinde bu denetimin icra edilebileceği fırsatlar vardır. Örneğin, bir anayasa değişikliği anayasal meşruluk ile çelişki halinde olabilir... Bu anayasal meşruluk, bizatihi kanun-üstülüğün (superlégalité) üzerinde bulunur. Çünkü, o prensiplerden oluşur ve prensipler daima metinlerin üstünde yer alır”[101].

2. Léon Duguit.- Duguit ise, daha da ileri giderek, 1789 Bildirgesinin sadece anayasal değil, aynı zamanda anayasaüstü değere sahip olduğunu savunmuştur.

Duguit, 1789 Bildirgesinin hâlâ bir kanunun pozitif bir değerine sahip olup olmadığını ve Bildirgenin ilân ettiği prensipler ile çelişki halinde bulunan bir kanun yapan kurucu yasakoyucu yahut olağan yasakoyucunun hukuka aykırı bir kanun yapmış sayılıp sayılmayacağı sorusunu sormuştur[102]. Duguit bu soruya olumlu yanıt vermiştir:

“Haklar bildirgeleri filozof bir yasakoyucu tarafından yazılan basit dogmatik formüller veya basit teorik önermeler değildiler... Onlar sadece olağan yasakoyucuyu değil; aynı zamanda kurucu yasakoyucuyu  (législateur constituant) bağlayan gerçek pozitif kanunlardı... Özellikle, 1789 Haklar Bildirgesi günümüzde hâlâ pozitif teşriî gücünü korumaktadır. İnanıyorum ki, diyor Duguit, eğer bugün yasakoyucu 1789 Haklar Bildirgesinde ifade edilen prensiplerden birini ihlâl eden bir kanun yaparsa, bu kanun anayasaya aykırı olacaktır. Aynı şekilde inanıyorum ki, 1789 Haklar Bildirgesi, sadece olağan yasakoyucuyu değil, aynı zamanda kurucu yasakoyucuyu da bağlar. 25 Şubat 1875 tarihli Anayasal Kanununun 8’inci maddesi koşullarına göre oluşan Millet Meclisi, Bildirgenin hükümlerine aykırı bir kanunu hukuken yapamaz”[103].

Böylece Léon Duguit belirtmektedir ki,

“1789 sisteminde, kademeleşen üç kategori kanun vardır: Haklar bildirgeleri, anayasal kanunlar ve olağan kanunlar. Kurucu yasakoyucu bildirgelere, olağan yasakoyucu kurucu yasakoyucuya tâbidir”[104].

İlginçtir ki, Léon Duguit Traité’sinin üçüncü cildinin 603 ile 607’nci sayfaları arasında, 1789 Bildirgesinin sadece olağan yasakoyucuyu değil, aynı zamanda kurucu yasakoyucuyu da bağladığı fikrini aşağı yukarı aynı ifadelerle dört defa tekrarlamakta tereddüt etmemektedir:

“Haklar bildirgeleri sistemi devletin eylemini bağlayan sınırları belirlemeye çalışır. Ve bunun için de, olağan yasakoyucunun olduğu kadar, kurucu yasakoyucunun da saygı göstermesi gereken yüksek ilkeleri dile getirirler”[105].

“[1789 Bildirgesi] olağan yasakoyucunun ve kurucu yasakoyucunun tâbi olduğu temel kanundur”[106].

“[1789 Bildirgesi] devletin yetkilerini, olağan yasakoyucunun ve hatta kurucu yasakoyucunun yetkilerini sınırlar”[107].

“Bu şekilde kavranan Haklar bildirgesi, olağan kanunların üstünde, ve hatta anayasal kanunun üstünde olan ve ondan farklı olan gerçek bir kanundur”[108].

Aynı fikir, Traité’nin ikinci cildinde de ileri sürülmüştür: 1789 Bildirgesi, o dönemin anlayışında, “basit bir felsefî bildirge” değil; ama tersine, “bütün kanunlardan, hatta anayasal kanunlardan bile üstün temel bir kanun” idi[109].

G. Türkiye’de Anayasa Mahkemesinin Bazı Kararlarında Savunulan Anayasaüstülük Tezleri

Türk Anayasa Mahkemesi 1965 yılında verdiği bir kararında şu görüşü ileri sürmüştür:

“155. maddenin[110] Türk toplumunu daha ileri uygarlık düzeyine çıkarmak için, Anayasanın ruhuna uygun değişmelere imkân sağlamak maksadiyle kabul edilmiş olduğu söz götürmez gerçektir. Ancak, Türk toplumunu geriletici, temel hak ve hürriyetleri, hukuk devleti ilkesini yok edeci, bir kelime ile, 1961 Anayasasının özünü ortadan kaldırıcı ve bu niteliği ile ‘değişiklik’ olarak kabul edilmesi caiz olmayan ve Anayasanın devrilmesini öngören maksatların, sözü geçen 155. maddenin gölgesinde gerçekleştirilebilmelerini düşünmek mümkün değildir”[111].

Kararda görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa, ancak “Türk toplumunu daha ileri uygarlık düzeyine çıkarmak için” değiştirilebilir. Yüksek mahkemeye göre, “Türk toplumunu geriletici” anayasa değişikliklerinin “155. maddenin gölgesinde gerçekleştirilebilmelerini düşünmek mümkün değildir”. Bu akıl yürütmeden, Anayasa Mahkemesinin “Türk toplumunu daha ileri uygarlık düzeyine çıkarma” ve “Türk toplumunu geriletmeme” amaçları anayasaüstü değerde amaçlar veya ilkelerdir. Zira, Anayasa Mahkemesine göre, bu amaçlara aykırı anayasa değişikliği mümkün değildir.

Türk Anayasa Mahkemesi, 1971 yılında, 17 Nisan 1970 tarih ve 1254 sayılı anayasa değişikliği kanunu üzerine verdiği kararında, anayasaüstü değerde prensiplerin olabileceği yolunda gerekçeler ileri sürmüştür. Bu kararda Mahkeme şöyle diyordu:

“Anayasalar bir devletin dayandığı hukukî yapının belkemiği niteliğindedir. Devletin temel kuruluşlarının düzeni ile o kuruluşlara düşen görevler ve kişilerin hak ve ödevleri bu hukukî yapının bütününü oluştururlar. Ancak Anayasa düzeninin öyle temel kuruluşları, hak ve ödev kuralları vardır ki, bunların çağdaş uygarlığın gerekleri ne[112] aykırı hükümlere bağlanması düzenin bütününü sarsabilir”[113]

Anayasa Mahkemesi benzer bir düşünceyi, 1975 yılında verdiği bir kararda da dile getirmiştir:

“Anayasa düzeni diye adlandırabileceğimiz bu yapının öyle kuruluşları, hak ve ödev kuralları vardır ki, bunların hukukun üstün kurallarına ve çağdaş uygarlığın oluşum ve gelişim süreci gereklerine[114] aykırı düşen kimi hükümlere bağlanması, sözü geçen düzenin bütünlüğünü bozabilir”[115].

Görüldüğü gibi, Türk Anayasa Mahkemesi, “çağdaş uygarlığın gereklerini” anayasaüstü bir prensip olarak değerlendirmektedir. Ancak burada belirtelim ki, Anayasa Mahkemesi söz konusu davalarda verdiği kararları, bu “çağdaş uygarlığın gerekleri”ne değil, Anayasanın maddelerine dayandırmıştır.

II. Eleştiri

Böylece anayasaüstü prensiplerin varlığını savunan değişik tezleri gördükten sonra, şimdi bu tezlerin eleştirisine geçebiliriz.

İlk önce anayasaüstülük teorisinin genel bir eleştirisini yapacağız. Daha sonra ise yukarıda gördüğümüz anayasaüstü prensiplerin varlığını savunan tezlere yöneltilen özel eleştirileri vereceğiz.

A. Genel Eleştiri[116]

Hatırlanacağı üzere biz yukarıda anayasaüstülük ile tabiî hukuk arasındaki bağlantının altını çizmiştik. Şimdi, biz bu tezlerin tabiî hukukçular tarafından savunulduğunu ve pozitivistler tarafından ise eleştirildiğini göreceğiz.

Louis Favoreu’nün sandığının aksine[117], yazarların çoğunluğu, anayasaüstülük tezlerinin, ancak tabiî hukukun varlığının kabul edilmesi durumunda savunulabileceğini düşünmektedir[118]. Georges Vedel’in isabetle belirttiği gibi, eğer anayasaüstülüğe kabul edilebilir bir anlam verilmek isteniyorsa, ona ne ad verilirse verilsin, yargı organlarını tabiî hukukun egemenliği altına sokmak gerekir[119]. Anaya­saüs­tülük taraftarı olan Stéphane Rials’ın “anayasaüstülüğün tabiî hukukun değişik bir şeklinden ibaret olduğunu”[120] itiraf etmesi bu bakımdan ilginçtir. Dahası Stéphane Rials, anayasaüstülük kavramının “tabiî hukukçu anayasacıların bu disiplinin diğer sanatkârlarıyla iletişim” aracı olduğunu belirterek[121], bu kavramın yerindeliğini açıklamaktadır. Zira onlar için anlaşılabilir bir kavram olan anayasaüstülük, tabiî hukukçulara mahsus kavramlar içinde bir yer alabilir[122].

Anayasaüstülük teorisine en yıkıcı eleştirileri yöneltenlerden birisi hiç şüphesiz Georges Vedel’dir. Yazar bu teoriye şu eleştirileri yöneltmektedir:

Bir kere, Georges Vedel, “Fransız hukukunda anayasanın üstünde bir derecede yer alan hukukî normların bulunmadığını gözlemlemektedir[123]. Georges Vedel göstermektedir ki, anayasal metinler tarafından ifade edilmeyen ve onlardan çıkmayan prensipleri, Fransız Anayasa Konseyi, hukuk normu olarak kabul etmemiştir. Bu husus, anayasa-dışı (extraconstitutionnelle) kökene sahip anayasaüstü normların varlığını dışlamaktadır[124].

İkinci olarak, Georges Vedel’e göre, “anayasaüstü hukuk normları kavramı mantıksal olarak inşa edilemez bir kavramdır”[125]. Zira, “anayasaüstülük, saf halde, anayasanın üstünde ama anayasa tarafından ifade edilmeyen kuralların olduğunu ve bu kuralların keşfedilmesinin ve uygulanmaya konulmasının yüksek bir yargı organına ait olduğu varsayımına dayanır”[126]. Bu ise, bu yargı organının kurucu iktidar yetkisini ele geçirdiği anlamına gelir. Bu durumda yazılı anayasa kurallarının “anayasa-altılığı” ve bazı prensiplerin “anayasa-üstülüğü” ortaya çıkacaktır[127]. Böylece anayasaüstülük, oluşumu, üyelerinin seçimi ve statüsü açısından hiçbir zaman meşru olarak kurucu iktidar yetkisine sahip olamayacak bir organa bu kurucu iktidar yetkisinin fiilen verilmesi anlamına gelir[128].

Üçüncü olarak, Georges Vedel’e göre, “anayasaüstülük demokratik hukuk düzeni için de tehlikelidir”[129]. Bu kavram, az çok uzun vadede demokratik dengeleri sarsacaktır[130]. Demokratik denge, diyor Georges Vedel, değişik organları karşılıklı olarak sınırlandıran bir yetki paylaşımı üzerine dayanır. “Ama bu paylaşılmış yetkiler şebekesinin ötesinde, demokratik egemenliğin paylaşılmadan icra edileceği bir hukukî yerin mevcut olması gerekir. İşte bu yer kurucu iktidarın yeridir”[131].

Diğer bir ifadeyle, “sadece kurucu iktidar aslî egemenliği bütünüyle elinde bulundurur”[132]. Anayasa yargısının meşruluğunun temeli, kurucu iktidarın şu ya da bu anayasa normunu değiştirebilmesi veya anayasa yargısı organına onun beğenmediği bir yorumu empoze edebilmesi olgusunda yatar[133].

Vedel’e göre, bu şemaya, anayasaüstülük mitinin ithali sistemin tümden bozulmasına yol açar[134]. Böylece “egemen tahtan düşürülecek”[135] ve kurucu iktidar artık ilksel bir iktidar olmayacaktır. Bu durumda kurucu iktidar, meşruluk şartlarına tâbi olacaktır. Oysa meşruluğu tanımlayacak ve tecessüm ettirecek iktidar, kurucu iktidarın kendisidir. Kısacası, anayasaüstülük “kurucu iktidarı tahrip etme makinesi” haline gelecektir[136].

Diğer yandan, Georges Vedel, anayasaüstülüğün “hakimler hükümetine” yol açacağını belirtmektedir. Ona göre, anayasa yargısı organında bir kanunun iptali için dava açan azınlık milletvekilleri davalarını kabul ettirmek için anayasaüstülük argümanına başvuruyorlarsa, kanunun kaderi, anayasa yargısı organını bu anayasaüstülük argümanını kabul edip etmemesine bağlıdır[137].

Georges Vedel’e göre, anayasa yargısı organının, birtakım prensiplerin anayasaüstülüğü tezinin cazibesine kapılması, ona meşruluğunu kaybettirecektir. Hangi ustalık kullanılırsa kullanılsın, sözde anayasaüstü olan prensip, bir yerde yazılı değildir, bir yerden öğrenilemez. O bireysel psikolojinin temsilinden başka bir şey değildir. Parlak ama boş bir söz (phraséologie majesteuse ) den başka bir şey olmayan kişisel kanaatler adına bir kanun onaylanacak veya iptal edilecektir. Anayasa yargısı organı, kendini hukukun aslî kaynağı, ilk normatif güç, açıkçası egemenliğin gasıbı haline getirecektir[138].

Ayrıca Georges Vedel’e göre, anayasaüstülük, tarihin belirli bir döneminde insanlığın artık kendisine dokunulması mümkün olmayan kesin değerler sistemini yarattığı yanılsamasına dayanır[139]. Hans Kelsen’in tabiî hukukun dinî ve metafizik bir niteliğe sahip olduğunu belirtmesi gibi[140], Georges Vedel de, anayasaüstülük teorisinin dinî karakterde olduğunu düşünmektedir:

“İnsana yaratılmış bir statü veren inançlar sisteminde, Yaratıcı tarafından empoze edilmiş kurallar topluluğunun mevcut olduğu tasavvur edilebilir. Ama eğer insan, yaratılmamış bir tabiatın çocuğu ise, binlerce yıl boyunca kendisinin yaratıcısı yine insandır. İnsanın kendisinin çizdiği model dışında, izleyeceği bir model yoktur”[141].

B. Özel Eleştiriler

Böylece anayasaüstülük teorisinin genel eleştirisini verdikten sonra, şimdi, şu ya da bu ilkenin anayasaüstülüğünü savunan değişik tezlerin tek tek eleştirisine geçelim. Bazı tabiî hukuk prensiplerinin anayasaüstülüğü tezinin eleştirisi ile konuya başlayalım.

1. Bazı Tabiî Hukuk Prensiplerinin Anayasaüstülüğü Tezinin Eleştirisi 

Kanımızca, bazı tabiî hukuk prensiplerinin anayasaüstü değer taşıdığı tezi  doğru değildir; zira, tabiî hukukun varlığı ispatlanabilmiş değildir. Pozitivistler tabiî hukuk teorisine birçok eleştiri yöneltmiştir. Bu eleştirilere göre, özetle, bir kere, eğer tabiatın âdil bir Tanrı tarafından yaratıldığı ve idare edildiği kabul edilmezse, tabiatta içkin (immanent) bir düzen yoktur[142]. İkinci olarak, tabiî hukukçu rasyonalizm taraftarlarının iddia ettikleri gibi tüm insanlara ortak bir akıl mevcut değildir[143]. Üçüncü olarak, mutlak değerler yoktur[144]. Dördüncü olarak, tabiî hukuk , hukuk bilimi ile bu bilimin konusunu birbirine karıştırır[145]. Nihayet, bu doktrin, bir mutlak adalet teorisine dayanır. Oysa, “âdil olan”ı, “âdil olmayan”dan ayıracak objektif ve evrensel bir ölçüt yoktur ve böyle bir ölçüt, tabiatın gözlemlenmesi yoluyla elde edilemez. Sonuç olarak herkes, kendi bilincinin gereklerine göre, tabiî hukuku algılamakta serbest kalır. Böylece, eğer bu doktrin kabul edilirse, aynı durumda, bir ilke, bazılarına göre anaya­saüstü, diğer bazılarına göre ise anayasaüstü olmayacaktır. Açıktır ki, böyle bir sonuç objektif olarak kabul edilebilir değildir.

2. Bazı İnsan Hakları Prensiplerinin Anayasaüstülüğü Tezinin Eleştirisi [146]

Anayasaüstülük taraftarlarınca tasavvur edildiği şekliyle, insan hakları prensiplerinin bir hukukî değeri yoktur. Zira, onlar, maddî varlıktan (existence matérielle) mahrumdur. Hukukî geçerliliğin ilk koşulunu bile yerine getirememektedirler. Anayasal metinlerde bulunan insan hakları prensipleri ise anayasaüstü değil, anayasal bir değere sahiptir.

3. Millî Egemenlik İlkesinin Anayasaüstülüğü Tezinin Eleştirisi 

Eğer, millî egemenlik ilkesi, 1982 Türk Anayasasının 6’ncı veya 1958 Fransız Anayasasının 3’üncü maddesinde olduğu gibi, bir anayasal metinde yer alıyorsa[147], bu ilke, anayasaüstü değil, anayasal değerdedir; çünkü, bu durumda, Georges Vedel’in isabetle belirttiği gibi, millî egemenlik ilkesi, anayasa karşısında, bir üstünlük statüsünden yararlanamaz. Bu ilke de, anayasanın diğer ilkeleri gibi, anayasal değerde bir normdur ve ona aykırı düzenlemeler bir anayasa değişikliği ile yapılabilir[148].

Ve eğer kendisine anayasaüstü değer atfedilen millî egemenlik ilkesi anayasa metninde bulunmuyorsa, herhangi bir hukukî değere sahip olamaz. Zira, böyle bir prensibin maddî varlığı yoktur. Diğer bir ifadeyle, bu halde millî egemenlik ilkesi  hukuken mevcut değildir; dolayısıyla sadece anayasaüstü ve anayasal değil, bütün hukukî değerden mahrumdur.

Örneğin, yukarıda görüldüğü gibi, Olivier Beaud anayasayı değiştirme iktidarını egemenliğin devredilmezliğinin modern biçimi olarak aslî kurucu iktidarın devredilmezliği ilkesi ile sınırlandırmaktadır. Ve Beaud tarafından tasavvur edildiği şekliyle bu prensip, herhangi bir hukukî metinde yer almamaktadır. Yani, bütün pozitif mevcudiyetten mahrumdur. Anayasayı değiştirme iktidarının Anayasanın halkın egemenliğine dokunan hükümlerini değiştiremeyeceği iddiası, Fransız 1958 Anayasasının 3’üncü maddesinden değil; ama metin kaynağı bilinmeyen “[aslî] kurucu iktidarın devredilmezliği” diye bir prensipten çıkmaktadır[149]. Dolayısıyla, bu egemenliğin devredilmezliği ilkesi tabiî hukuk özelliğini taşımaktadır.

Oysa Olivier Beaud , kendi teorisinin tabiî hukuk ile ortak bir noktasının bulunmadığını düşünmektedir. Ona göre, ulus egemenliği veya devlet egemenliği ilkeleri tabiî hukuk ilkeleri değildir. Onlar tarihin ve beşerî iradenin ürünüdürler. Dolayısıyla, egemenlik, tabiî hukuk düşüncesinin gözünde adalet idesinin olduğu gibi ebedî ve aşkın bir ilke değildir[150]. Oysa kanımızca, Olivier Beaud bize basitçe, bu egemenlik ilkesinin “beşerî irade” tarafından konulan hangi metinde yer aldığını göstermeliydi[151]. Eğer bu ilke, 1958 Fransız Anayasasının 3’üncü maddesinde yer alıyorsa, yukarıda gösterdiğimiz gibi, anayasaüstü değil, anayasal değerde bir hükümdür. Yok eğer bir anayasal metinde bulunmuyorsa, bu ilke kaçınılmaz olarak tabiî hukuk ilkesi niteliğindedir. Bu alternatifte orta bir yol yoktur. Millî egemenlik ilkesi ya anayasa metninde vardır, ya yoktur. Türkiye’de ve Fransa’da olduğu gibi birinci varsayım geçerli ise, millî egemenlik ilkesi, anayasanın tüm diğer hükümleri gibi, anayasaüstü değil, anayasal değerdedir. Yok eğer ikinci hipotez geçerliyse, bu ilke bütün maddî varoluştan mahrumdur. Dolayısıyla sadece anaya­saüstü değil, herhangi bir hukukî değere bile sahip olamaz. İkinci varsayımda millî egemenlik ilkesinin anayasaüstü değerde olduğunu iddia etmek kaçınılmaz olarak tabiî hukuk anlayışının kabulünü gerektirir.

4. Anayasaüstü Değerde Hukukun Genel İlkelerinin Varlığı Tezinin Eleştirisi 

Kanımızca, hukukun genel ilkeleri (principes généraux du droit) anayasaüstü değerde değildir. Zira, bizim benimsediğimiz, pozitivist hukuk anlayışına göre, bir ilke ancak, beşerî irade tarafından konulmuş bir metinde yer alıyorsa hukuken geçerlidir. Dolayısıyla, hukukun genel ilkesi olduğu iddia edilen bir ilke, eğer anayasa metninde yer alıyorsa[152], bu ilke, anayasaüstü değil, anayasal değerdedir. Aslında, hukukun genel ilkeleri için böyle bir durum, tanım gereği söz konusu olamaz; zira bu ilkeler, “metin olmaksızın uygulanabilecek” ilkeler olarak tanımlanmaktadır.

Dahası, bu ilkelere “genel” denmektedir; ancak, bunlar sadece “belirli” bir uygarlıkta “genel”dir. Bu ilkeler, aslında Avrupa uygarlığında bilinen ilkelerdir. Dünyada tüm kıtalara, tüm uygarlıklara özgü “hukuk normu genel ilkeleri” yok gibidir. Aslında Milletlerarası Adalet Divanı Statüsünün 38’inci maddesinde, doğrudan hukukun genel ilkelerinden değil, “medenî milletlerce tanınmış hukukun genel ilkeleri (principes généraux du droit reconnus par les nations civili-sés)”nden bahsedilmesinin altında, bir bakıma dünyanın tüm ülkelerinde geçerli bir hukukun genel ilkesinin olamayacağı gerçeği yatmaktadır.

5. Anayasaüstü Değerde Bir Teamülün Varlığı Tezinin
Eleştirisi[153]

Georges Vedel , anayasaüstü değerde teamül fikrinin “hukuk sistemine tabiî hukuku tekrar sokmak için icat edilmiş talihsiz bir araçtan ibaret olduğunu” yazmaktadır[154]. Ayrıca, Georges Vedel’e göre, anayasaüstü bir teamülî hukukun varlığı fikrini kabul etmek mümkün değildir; zira bu bazı pozitif hukuk ilkelerine mutlak dokunulmazlık verilmesi anlamına gelecektir[155].

6. Fransa’da Üçüncü Cumhuriyet Döneminde 1789
Bildirgesi nin Anayasaüstülüğü Tezinin[156] Eleştirisi

1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin anayasaüstü değer taşıdığı yolunda Léon Duguit ’nin tezi, Fransa’da Üçüncü Cumhuriyet döneminde Adhémar Esmein ve Raymond Carré de Malberg tarafından eleştirilmiştir.

Adhémar Esmein’i göre, 1789 Haklar Bildirgesi herhangi bir hukukî değere sahip değildir:

“Haklar Bildirgeleri, yasal, hatta egemen bir yetkiye sahip bir heyetten, kurucu meclislerden çıkmaktadır; ama bunlar, açık seçik ve icra kabiliyeti olan kanun maddeleri değildir. Bunlar saf ve basit ilke bildirgeleri (déclarations de principes) dir”[157].

Léon Duguit’nin tezi Raymond Carré de Malberg tarafından da eleştirilmiştir. Carré de Malberg üç argüman ileri sürer.

Bir kere, Carré de Malberg gözlemlemektedir ki, “1789 Bildirgesi, 1793, ve yıl III, ve 1848 Bildirgeleri ile ikame edilmiştir. Bu Bildirgelerin bugün yürürlükte olduğu ise, şimdiye kadar kimse tarafından iddia edilmemiştir”[158].

Sonra, Carré de Malberg’e göre, şu iki şeyden sadece biri mümkündür: Ya 1789 Bildirgesi, 1791 Anayasasının bir parçası idi; ve bu halde, bu Bildirge, bu Anayasanın ilgası ile ortadan kalkmıştır. Ya da tersine, Bildirge, 1791 Anayasasından bağımsızdı ve gelecek anayasaya temel hizmeti görecek olan esaslı fikirleri ilan etmekteydi. Ama bu halde, Bildirge, dogmatik bir kapsamdan ziyade, felsefî bir kapsama sahipti. Veya Bildirge, tabiî hukuk kavramlarını ifade ediyordu. Bunlar ise, pozitif hukuk kuralı etkililiğine sahip hukukî düzenlemeler olarak kabul edilemezler[159].

Nihayet, Carré de Malberg, Anayasaya dahil edilse bile, 1789 Bildirgesinin hukukî değere sahip olamayacağını düşünmektedir. Zira, 1789 Bildirgesi, gerçek anlamda bir “haklar bildirgesi (déclaration de droits)” değil, sadece bir “ilkeler bildirgesi (déclaration de principes)” dir. Bildirge, hakim tarafından uygulanmaya elverişli olabilecek hukuk kuralları koymaz. Bildirge, bireylere mahkemeler önünde ileri sürebilecekleri sınırları açık seçik belirlenmiş haklar vermez. Belirsiz ve genel ifadeler ile yetinir. Böylece bildirge zımnen tanıdığı bireysel hakları tamamıyla yasama organının düzenleme yetkisine bırakır[160].

Böylece, Carré de Malberg şu sonuca varmaktadır: “1789 Bildirgesinin hâlâ yürürlükte olduğunu ispatlamak bir şeye yaramaz. Yasama iktidarına ve hatta kurucu iktidara üstün bir yüksek kanun olarak yaşadığının gösterilmesi, bu konuda 1875 Anayasasının susuşu nedeniyle, vatandaşların haklarına ilişkin Meclislerin sahip olduğu koşulsuz gücü sınırlandıramaz[161].

Özetle, Carré de Malberg’in gösterdiği gibi, 1789 Bildirgesi, 1791 Anayasasının bir parçası idi. Dolayısıyla, bu dönemde, 1791 Anayasası ile aynı hukukî değere sahip idi. O halde, 1791 Anayasasının yok oluşunun 1789 Bildirgesinin de yok oluşuna yol açtığı sonucuna varmak gerekecektir. Diğer bir ifadeyle, Fransa’da Üçüncü Cumhuriyet döneminde, 1875 Anayasasında kayıtlı olmayan 1789 Bildirgesinin, sadece anayasal veya anayasaüstüsel değil, aynı zamanda bütün hukukî değerden mahrum olduğunu söyleyebiliriz.

7. Türkiye’de Anayasa Mahkemesinin Bazı Kararlarında Savunulan Anayasaüstülük Tezlerinin Eleştirisi

Her şeyden önce belirtelim ki, Türk Anayasa Mahkemesi söz konusu kararlarda “çağdaş uygarlığın gerekleri” kavramını bir anayasa değişikliklerini denetlemekte bir ölçü norm olarak kullanmamıştır. Yani anayasa değişikliklerini bu gereklere aykırı gördüğü için değil, anayasanın değiştirilemez olduğunu düşündüğü maddelerine aykırı gördüğü için iptal etmiştir. Bu şu demektir ki, “çağdaş uygarlığın gerekleri” kavramı, Anayasa Mahkemesi kararlarında obiter dictum olarak geçmektedir. Dolayısıyla bu kavram, içtihad oluşturmaz; bağlayıcı değildir.

“Çağdaş uygarlığın gerekleri” kavramı her ne kadar Anayasa Mahkemesi iptal kararlarına gerekçe oluşturmamış olsa da, bu kavramın bir Anayasa Mahkemesi kararında geçmesi, ve özellikle de anayasaüstü bir değer taşıdığının ileri sürülmesi eleştiriye açıktır.

Hüseyin Nail Kubalı [162], Coşkun San [163], Rona Serozan [164] ve Ekrem Serim [165], Anayasa Mahkemesinin bu görüşünü desteklemektedirler.

Örneğin Coşkun San’a göre, anayasayı değiştirme iktidarı sadece anayasanın metininde yer alan sınırlara[166] değil, aynı zamanda “anayasa metninin dışında ve üstünde bulunan sınırlara” [167] da tâbidir.

Keza, Mehmed Akad  da, Anayasa Mahkemesinin “çağdaş uygarlığın gerekleri” kavramını kullanmasını doğru bulmaktadır. Yazara göre, Anayasa Mahkemesi kararları, “toplumun sosyo-ekonomik isterlerini karşılayacak, üstelik ileriye dönük özlemleri de yanıtlayacak ipuçlarını da beraberinde getiriyor”[168]. Akad, çağdaş uygarlık kavramını, “zaman içinde sürekli değişime açık ve dinamik bir kavram olarak” görmektedir[169]. Sonuç olarak yazara göre,

“Çağdaş uygarlık koşullarına dayalı bir devlet biçimi kabullenen Anayasa Mahkemesinin böylece ileriye dönük bir sistem belirlediği ve bu tabandan geriye dönüşü de yasakladığıdır. Böyle olunca, anayasaya ya da sosyo-ekonomik yapıya getirilecek değişiklik önerilerinin yönü hep ‘Toplumsal Devlet modelini’ ileriye götürecek nitelikte olacak”[170].

Buna karşılık, Türk anayasa hukuku doktrininin çoğunluğu, Anayasa Mahkemesi tarafından dile getirilen bu anayasaüstülük tezini şiddetle eleştirmiştir. Birçok yazar, “çağdaş uygarlığın gerekleri” gibi kavramların tanımlanmasının çok güç olduğunun altını çizmiştir[171].

Burhan Kuzu’nun isabetle belirttiği gibi, eğer Anayasa Mahkemesinin bu anayasaüstülük tezi kabul edilirse, anayasaya uygunluk denetiminin bir “yerindelik denetimi” haline gelebilir[172].

Keza, Erdoğan Teziç ’e göre de, Anayasa Mahkemesinin görüşü,

“pozitif bir temele dayanmamaktadır. Kurucu iktidar, Anayasanın değiştirilebileceği kuralını açık ve seçik bir şekilde koymuş, bunun dışında, istisnaî olarak, Anayasanın değiştirilemeyen maddesini de belirtmiştir. Bu istisnanın genişletilmesine pozitif hukuk açısından hiç bir imkân yoktur. Anayasanın 155. maddesindeki usullere uyulmak şartıyla, değiştirilemeyecek bir hüküm yoktur”[173].

Dahası Teziç ’e göre, eğer Anayasa Mahkemesi bir anayasa değişikliğini birtakım anayasaüstü ilkelere veya anayasanın ruhuna aykırı olduğu gerekçesiyle iptal ederse, Mahkemenin, kurucu iktidarın da üstünde bir güç haline gelecektir[174].

Kanımızca, Türk Anayasa Mahkemesinin kullandığı bu anaya­saüstü değerde bu “çağdaş uygarlığın gerekleri” kavramının belirsizliği bir yana, bu kavramdan hiçbir şekilde hukukî bir sonuç çıkarılamaz. Zira bu kavram bütünüyle maddî varoluştan yoksundur. Hukukî geçerliliğin birinci şartını bile yerine getirmemektedir.

Sonuç: anayasaüstü ilkelerin hukuken geçersizliği

Böylece anayasaüstü prensiplerin varlığı yolundaki tezlerin sırasıyla açıklamasını ve eleştirisini gördükten sonra, şimdi anayasaüs­tülük sorununun genel bir değerlendirmesini yapacağız. Bu değerlendirme, pozitivist hukukî geçerlilik anlayışına göre yapılacaktır. Diğer bir ifadeyle, burada kendilerine anayasaüstü bir değer atfedilen prensiplerin hukuken geçerli olup olmadıklarını araştıracağız.

Yukarıdaki birinci ve üçüncü bölümlerde gördüğümüz gibi bir işlemin anayasa normu olarak hukuken geçerli olabilmesi için birtakım koşullar vardı. Bunlar, ön koşullar, asıl koşul ve ek koşullar olarak üçe ayrılmaktaydı. Ön koşullar, maddî varlık, normatiflik, hukukîlik ve anayasallık olmak üzere dört tane idi[175]. Anayasa normlarının geçerliliğinin asıl koşulu ise, bu normların biçimsel geçerliliği yani bir hukuk düzenine aidiyetiydi[176]. Bu şekilde geçerli olan anayasa normunun geçersizliğe düşmemesi için de iki ek koşul gerekiyordu. Bunlardan birincisi hukuk düzeninin etkililiği, diğeri ise bizzat o normun minimum etkililiği idi[177].

Şimdi kendilerine anayasaüstü bir değer atfedilen prensiplerin bu koşulları yerine getirip getirmediklerini araştıralım. Bu koşullardan birincisi ile, yani maddî varlık (exis­tence matérielle) koşulu ile işe başlayalım:

Yukarda anayasaüstülük taraftarlarının hepsinin anayasaüstü prensiplerin varlığını kabul ettiklerini gözlemledik. Bununla birlikte, onlar, anayasaüstü prensiplerin listesi konusunda hem fikir değillerdir. Her biri kendi anlayışı doğrultusunda değişik bir liste düzenlemektedir. Aslında, bu farklılık, bu prensiplerin gerçekte bütün maddî varoluştan mahrum olmalarından kaynaklanmaktadır. Bu prensipler, bir somut taşıyıcıda, bir belgede yer almazlar. Bu nedenle, bu anayasaüstü prensiplerin yer aldığı instrumentum’un varlığını göstermek tamamen imkânsızdır. Bu prensipler nerede bulunmaktadır? Onların içeriğini nereden, hangi belgeye, hangi dergiye bakarak öğrenebiliriz? Bu sorulara herhangi bir cevap verilemez. Zira, bu prensipler herhangi bir yerde yazmazlar.

Örneğin, temel hakların kurucu iktidarın iradesinden üstün olduğu yolundaki Stéphan Rials’ın ilkesi nerede yazmaktadır? Veya insan onuruna saygı ilkesinin kurucu iktidarı bile bağladığı yolundaki Serge Arné’nin ilkesi nerede bulunmaktadır? Keza, anayasayı değiştirme iktidarının egemenliğin devredilmezliği ilkesi ile bağlı olduğu yolundaki Olivier Beaud’nun ilkesi geçerliliğini nereden almaktadır?

Stéphane Rials ve Serge Arné belki, “insanın kalbinde veya tabiatta” diye cevap vereceklerdir! Olivier Beaud ise belki bize, “egemenliğin sistematik ve kurucu niteliğinde (dans la nature systématique et fondatrice de la souveraineté)”[178] diye cevap verecektir. Ama her halükârda, bize bir belge gösteremeyeceklerdir. Bu prensipler, pozitif değildir; en azından insan iradesi tarafından konulmamışlardır. Oysa bizim izlediğimiz pozitivist anlayışa göre, yukarıda birinci bölümde, “normatiflik” şartını incelediğimiz başlık altında gördüğümüz gibi[179], hukuk normu bir beşerî ürün (création humaine) dür. Yani, yetkili beşerî irade tarafından konulmamış bir şey, hukuk normu olamaz[180]. Aslında, “anayasaüstü normlar ” bizatihi tabiî hukukçu yazarlar tarafından konulmuşlardır. Böylece bu yazarlar, sadece olağan yasakoyucunun değil, aynı zamanda anayasaüs­tülük teorileri sayesinde, aslî kurucu iktidarın yerine de koymuşlardır.

Dahası, anayasaüstü prensiplerin objektif yoklukları, bizatihi onların tanımından kaynaklanmaktadır. Zira bu prensipler, yukarıda görüldüğü gibi, anayasanın üstünde bir değere sahip, ama anayasa tarafından ifade edilmemiş prensipler olarak tanımlanmıştır. Böylece, anayasaüstü değerde oldukları iddia edilen bu prensipler, sadece, “anayasa-dışı (extra-constitutionnel)” değil, aynı zamanda “metin-dışı (extra-textuel)”dırlar. Dolayısıyla, bizim hukukî geçerlilik anlayışımıza göre, bu prensipler sadece anayasaüstü değerden değil, aynı zamanda tüm hukukî değerden de mahrumdurlar.

Kısacası, kendilerine “anayasaüstü” denen prensipler, maddî varoluştan mahrumdurlar; dolayısıyla, hukukî geçerliliğin ön koşullarından ilkini yerine getirememektedirler. Bu nedenle, madden mevcut olmayan bu prensipler, herhangi bir hukukî değere sahip olamazlar.

Sonuç olarak, kanımızca, “anayasaüstü değerde hukuk normları” diye bir şey mevcut değildir. “Anayasaüstü” sıfatı ile nitelendirilen prensipler, maddî varoluştan ve dolayısıyla, tüm hukukî değerden mahrumdurlar.

***

Son olarak şuna işaret edelim ki, bazı prensiplerin anayasaüstü­lüğü tezi, sanıldığı gibi masum bir doktrinal spekülasyon değildir. Bu tezin iki pratik sonucu vardır. Eğer bazı prensiplerin anayasaüstülüğü kabul edilirse, bir kere kurucu iktidarın anayasa yapma ve anayasayı istediği gibi değiştirme yetkisi sınırlandırılmış olacaktır. İkinci olarak eğer Anayasa Mahkemesi anayasaüstü değer taşıyan birtakım prensiplerin bulunduğuna inanırsa, bu prensiplere aykırı gördüğü kanunları, hatta anayasa değişikliklerini iptal edebilecektir. Bazı prensiplerin anayasaüstülüğünü savunan yazarlar, bu savundukları prensiplerin içeriğinin ne kadar yüce, ne kadar kutsal olduklarının altını çizerler. Ama her nedense teorilerinin yukarıdaki iki pratik sonucunu görmezden gelirler. Anayasaüstülük teorisinin bu iki pratik sonucunun da vurgulanması gerekir. Çünkü birinci sonuç anayasal sistemimize tamamen aykırıdır; ikinci sonuç ise ülkede devrim yapılması anlamına gelir.

Zira, birtakım prensiplerin anayasaüstülüğü kabul edilirse, Türkiye’deki kurucu iktidar, artık 12 Eylül askerî müdahalesi ertesinde ortaya çıkan ve seçmenlerin çoğunluğu tarafından halkoylaması ile onaylanan kurucu iktidar olmaktan çıkacak; bu prensipleri kim açıklıyorsa, o kurucu iktidar olacaktır. Bu prensiplerin cazibesi ortadadır: Onları ifade eden kişi, bir ihtilâl yapan kişi kadar otorite sahibi olacaktır.

Birtakım prensiplerin anayasaüstülüğü savunan teorinin ikinci pratik sonucu ise Anayasa Mahkemesine bu sözde prensiplere aykırı olan kanunları, hatta anayasa değişikliklerini iptal ettirtmektir. Eğer bir gün Anayasa Mahkemesi, kendisine bu yönde yapılan telkinlere kapılır ve bir kanunu 1982 Anayasasında yazmayan bir prensibe dayanarak iptal ederse, hatta daha da ileri giderek, bir anayasa değişikliğini böyle sözde anayasaüstü prensibe aykırı olduğu gerekçesiyle iptal ederse, o gün Anayasa Mahkemesi, meşruluğunu yitirecektir. Böyle bir durumda, Anayasa Mahkemesi sadece yasama iktidarını değil, aynı zamanda kurucu iktidarı da gasbetmiş olacaktır. Diğer bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi kurulmuş bir organ olmaktan çıkacak, kurucu bir organ haline gelecektir. Anayasa Mahkemesi üyeleri de o gün ellerine aslî kurucu iktidarı geçirmiş olacaklardır. Aslî kurucu iktidarın kullanılması, hukukî anlamda devrim demektir. Şüphesiz bir hukuk düzeni, devrimin tersidir; ona imkân tanımamalıdır.

Türkiye’de bazı prensiplerin anayasaüstülüğü teorisi kullanılarak, Anayasa Mahkemesine zaman zaman bu yönde telkinlerde bulunulmaktadır. Türk Anayasa Mahkemesi bu telkinlere şimdiye kadar kapılmamıştır. Bundan sonra da kapılmaması arzu edilir.

Beşinci Bölüm
Anayasa Normları Arasında
Hiyerarşi sorunu

 

 

 

 

Dördüncü bölümün “giriş”inde belirtildiği gibi[1], anayasa normları arasında hiyerarşi  tezine göre aralarında sıralama yapılan normlar, anayasal bir temele sahiptir. Diğer bir ifadeyle, burada inceleyeceğimiz tezler, kaynaklarını anayasal metinlerde bulan normlar arasında bir derecelendirme öngörür[2]. Böylece, biri diğerine göre, derecelendirilen normların hepsinin temeli anayasal değerde bir metinde bulunmaktadır[3]. Dolayısıyla, bu normlar, pozitif bir varlığa sahiptir. Özetle, anayasa içi hiyerarşide kendilerine üst bir değer atfedilen normları şu iki unsur ile tanımlıyoruz: Anayasanın diğer normlarından üstün bir değer ve anayasal köken.

Biz burada anayasa normları arasında bir hiyerarşinin varlığını savunan değişik tezlerin ilk önce açıklamasını, sonra da eleştirisini yapacağız.

I. anayasa normları arasında hiyerarşi tezlerinin Açıklanması  

Anayasa normları arasında hiyerarşi sorunu Georges Vedel tarafından belirli bir mizahla şu şekilde açıklanmıştır:

“Anayasal metinlerde kaynağını bulan normlar arasında anayasa yargıcının belirli bir hiyerarşi bulup bulmadığı ve yargıç için birinci derecede normlar, ikinci derece normlar veya üçüncü derecede normlar olup olmadığı sorusu sorulabilir. ‘Bütün insanlar eşittir; ama bazı insanlar diğerlerine göre daha eşittir” şeklindeki meşhur şaka taklit edilerek ‘Anayasanın bütün yazılı kuralları anayasaldır; ama bazıları diğerlerinden daha anayasaldır” denilebilir mi”[4]?

Bazı yazarlar bu soruya olumlu cevap vermektedirler. Onlara göre, anayasa normları arasında belirli bir hiyerarşi vardır. Onlar anayasanın hükümlerinin değişik değerde olduklarını düşünmektedirler. İçerikleri bakımından temel nitelikte görülen bazı normların diğerlerinden üstün oldukları iddia edilmektedir.

Böylece bu teze göre, hiyerarşide en üst basamağa yerleştirilen hükümler, anayasa değişikliklerine sınır oluştururlar. Diğer bir ifadeyle, Georges Vedel’in belirttiği gibi, bu yazarlara göre, “anayasada öyle temel prensipler vardır ki, gelecekteki kurucu iktidarın etkisinden uzaktır”[5]. Maddî planda, onlara göre, önemleri nedeniyle, anayasa değişikliğinden muaf hükümler olabilecektir. Dolayısıyla, bu hükümler, sadece yasama iktidarı karşısında değil, aynı zamanda kurucu iktidar karşısında da dokunulmaz olacaklardır.

Böylece doktrinde bazı yazarlar, temel hakların sert çekirdeğine ilişkin anayasa hükümlerinin diğerlerine nazaran üstün bir değerde olduklarını düşünmektedirler (A). Diğer bazı yazarlar ise, millî egemenliğe ilişkin anayasa hükümlerinin diğerlerine üstün geldiği kanısındadırlar (B).

A. Temel Hakların Sert Çekirdeği ne İlişkin Anayasa Hükümlerinin Diğerlerine Nazaran Üstünlüğü Tezi (“Birinci Derece” Temel Hakların Varlığı Tezi)

Doktrinde temel hakların değerinin aynı olmadığını düşünen yazarlar vardır. Onlara göre, “bazı temel haklar, diğerlerinden ‘daha temel’dir”[6]. Böylece, bu anlayışta, birinci derece, ikinci derece, vb. temel haklar vardır. Dolayısıyla, bu görüşte olan yazarlar, birinci derece temel haklara ilişkin anayasal hükümler ile diğerleri arasında bir hiyerarşi kurmaktadır. Bu nedenle, onlara göre, çatışma halinde, birinci derece temel haklara ilişkin olan anayasal hükümler diğerlerine galip gelmelidir. Buna göre, anayasa değişikliği ile konulan bir norm, birinci derece temel haklara ilişkin olan anayasal hükümlere aykırı olmamalıdır. Bu halde, birinci derece temel haklara ilişkin olan anayasal normlar, anayasa değişikliklerinin sınırını oluşturur.

Fransa’da bu görüşü savunan yazarlar, Fransız Anayasa Konseyinin içtihadında temel haklar arasında bir maddî hiyerarşi kabul ettiğini düşünmektedir. Bu yazarlar, Anayasa Konseyinin, temel haklara içerikleri bakımından değişik bir koruma ve teminat sağladığına inanmaktadır.

Örneğin, Bruno Genevois Fransız Anayasa Konseyinin temel hakların maddî hiyerarşisini kurduğunu düşünmektedir[7]. Bu yazara göre, 1789 Bildirgesi tarafından ifade edilen hakların hepsi aynı düzeyde teminat altına alınmamıştır[8]. Bruno Genevois ayrıca, temel haklar arasında hiyerarşi kurmak için değişik ölçütler önermektedir: “Açık-seçiklik derecesi”, “hakkın istisnalar ve yumuşatmalar içerip içermediği hususu”, “hakka baskın kanının bağlılık derecesi”[9]. Bu gibi ölçütlerden hareketle, Genevois, en iyi korunan özgürlüklerin, kişi hürriyeti, düşünce ve basın özgürlüğü olduğunu düşünmektedir[10]. Gerçekten, Georges Vedel’in gözlemlediği gibi, bu şu anlama gelir: “Bazı ilkeler ve haklar yargıç için, ikinci veya üçüncü derecede iken, bazı ilkeler ve haklar ise birinci derecede olacaktır. Böylece adım adım, birçok hiyerarşize kategori halinde temel hakların bir nevi sınıflandırılmasına varılacaktır”[11].

Keza, Dominique Turpin , görünüşte biçimsel bir hiyerarşileştirmenin ötesinde, “gerçekte maddî bir hiyerarşileştirme (une hiérar­chisation en réalité matérielle)”nin varlığına inanmaktadır[12]. Ona göre, aslında değişik anayasal hükümler arasında değer eşitliği mevcut değildir[13]. Örneğin Turpin’e göre, 1789 Bildirgesinin hüküm­leri tek bir kategori içine yerleştirilemez. Bunlardan bazıları, yasama organı tarafından uygulamaya konulmaya ihtiyaç gösterir. Buna karşılık, Bildirgenin 1 ve 2’nci maddeler

Keza Stéphane Rials , “diğer anayasal prensipler karşısında, özgürlüğün, –dolayısıyla 1789 Bildirgesinin 2’nci maddesinin– üstünlüğünü tanımanın en uygun yol olduğunu” düşünmektedir[15].

Louis Favoreu  ise, 1789 Bildirgesi, 1946 Anayasasının Başlangıcı ve 1958 Anayasası arasında biçimsel bir hiyerarşinin bulunduğunu kabul etmemektedir. Bununla birlikte, Favoreu, anayasal yargıç tarafından sağlanan koruma bakımından değişik hak ve özgürlükler arasında bir ayrım yapılıp yapılamayacağını sormaktadır[16]. Böylece Favoreu “birinci ve ikinci derece özgürlükler arasında” bir ayrım yapılmasını önermektedir[17]. Ve o, bu noktadan hareketle, kişi hürriyetini, dernek, basın ve öğrenim özgürlüklerini birinci sıraya yerleştirmektedir[18]. Ona göre, bu dört özgürlük, şu üç noktada kuvvetlendirilmiş bir korumadan yararlanır[19]: Bu özgürlükler için bir kere, yasama tarafından ön izin tekniği getirilemez[20]. İkinci olarak, bu özgürlükler söz konusu olduğunda, yasama organı sadece bunlara sağlanan korumayı güçlendirmek ve artırmak için müdahale edebilir[21]. Nihayet, ülkenin bütününde, bu özgürlükler aynı şekilde uygulanmalıdır[22].

Böylece birinci ve ikinci derece özgürlükler arasında bir ayrım ihdas eden değişik tezleri görmüş bulunuyoruz. Burada gerçekten bu özgürlükler arasında “hukukî” anlamda bir hiyerarşinin olup olmadığı sorusu sorulabilir. Zira, bu yazarların arasında, Louis Favoreu[23] veya Bruno Genevois[24] gibi bazıları, kategorik olarak anayasallık bloğunun bileşenleri arasında bir hiyerarşinin varlığını reddetmektedirler. Bu nedenle, bu hiyerarşi Bruno Genevois tarafından, “şeklî hiyerarşi”den farklı olarak, “maddî hiyerarşi” olarak isimlendirilmektedir[25]. Keza Louis Favoreu de, “maddî hiyerarşi” olarak isimlendirilse bile, bu hiyerarşinin gerçek anlamda bir hiyerarşi olmadığını belirterek[26], hiyerarşiden değil, “birinci derece özgürlükler” ve “ikinci derece özgürlükler”den bahsetmektedir[27]. Fakat, kanımızca, anayasal normlar arasında bu yazarlar biçimsel bir hiyerarşi kurmasalar da, bu tez sonuç olarak aynı kapıya çıkmaktadır. Zira, Georges Vedel’in isabetle belirttiği gibi, bu anlayışta “kamu özgürlüklerinin derecelendirilmiş birçok kategoride tasnifine adım adım yaklaşılır”[28].

Gerçekten de, bizim için belirleyici olan şey, bu tezin mantığına göre, çatışma halinde birinci derecede yer alan temel haklar, diğerlerine galip gelecek olmalarıdır. Böylece, anayasayı değiştirme iktidarının birinci derece temel haklara aykırı bir anayasal norm koyması halinde, anayasal yargıç birinci derecede temel haklara öncelik verecektir. Açıktır ki, bu anayasal normlar arasında biçimsel hiyerarşi kuran tezler ile aynı etkiyi doğurmaktadır. Kısacası, bu anlayışta, birinci derecede yer alan temel haklar, anayasa değişikliklerine sınır oluştururlar. Neticede, birinci derece temel haklar, pratikte anayasayı değiştirme iktidarının yetkisi dışında kalacaktır.

Bu sonuç, Robert Badinter’in şu iddiasında çok açık bir şekilde izlenebilir: “Bizim anayasal sistemlerimizde, kurucu iktidarın ortadan kaldıramayacağı dokunulmaz özgürlükler vardır. Sadece bu kutsal çekirdeğe ait olmayan haklar değiştirilebilir”[29]. Daha ileri giderek Maryse Baudrez , “doğası gereği insan haklarına ilişkin olan her anayasal hükmün özü itibarıyla ‘değiştirilemez’”[30] olduğunu iddia etmiştir.

B. millî Egemenliğe İlişkin Anayasa Normlarının Üstünlüğü Tezi

Bazı yazarlar anayasanın millî egemenliğe ilişkin hükümlerinin, diğer hükümlere nazaran üstün bir değere sahip olduklarını düşünmektedir.

Örneğin, Léo Hamon , anayasada üzerinde değişiklik yapılması mümkün olmayan prensiplerin var olduğunu düşünmektedir[31]. Ve ona göre, millî egemenlik böyle prensipler kategorisine girmektedir[32]. Léo Hamon, belirtmektedir ki, millî egemenliği kaldıran ya da onu sakatlayan bir parlâmento, Fransızlar arasında din, ırk ve sınıf itibarıyla ayrımlar yaratmayı iddia eden bir parlâmento gibi tehlikeli bir şekilde davranmış olur[33].

Olivier Beaud[34], daha sistematik bir şekilde, anayasa normları arasında, onların halkın egemenliğine dokunup dokunmaması itibarıyla bir derecelendirme yapılmasını önermektedir. Beaud, halkın egemenliğine ilişkin anayasa hükümlerine, anayasal normlar hiyerarşisinde yüksek bir yer vermektedir[35]. Dolayısıyla, bu hükümler, anayasayı değiştirme iktidarı karşısında dokunulmaz hale gelmektedir.

Olivier Beaud  ilk önce, “Anayasanın bir maddesinin diğerine, veya millî egemenlik gibi bir anayasal prensibin diğer bir anayasal prensibe üstünlüğünün olamayacağı”[36] şeklindeki hâkim doktrini eleştirmektedir. Beaud, böyle bir akıl yürütmede, millî egemenliğin, anayasa değiştirme usûlüne göre konan herhangi bir anayasal hükümden daha fazla değere sahip olamayacağına inanmaktadır[37].

Olivier Beaud , millî egemenliğin “Anayasanın dokunulmaz unsuru (élément intangible de la Constitution)”[38] olduğunu belirtmektedir. Ona göre, egemenlik kayıtları, anayasayı değiştirme iktidarı tarafından değil, sadece, kurucu iktidar[39] tarafından kaldırılabilir. Zira, bir egemenlik işlemi ancak bir başka kurucu işlem ile yıkılabilir. Anayasa değişikliğinin millî egemenlik ilkesi engelini kaldırmaya yetmemesinin nedeni, bu ilkenin anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerinden biri olarak yorumlanmasıdır. Millî egemenlik ilkesinde mündemiç “devlet egemenliği (souveraineté de l'Etat)”, anayasanın makul ve sistematik bir yorumundan çıkarılan zımnî ve otonom bir sınırlandırma oluşturur[40].

Böylece Beaud’ya göre, egemenlik kayıtları, anayasa değişikliklerinin maddî sınırlarına dahildir. Bu kayıtlar arasında, sadece millî egemenlik değil, aynı zamanda, millî egemenliğin ön koşulu olan devletin egemenliği de bulunur. Egemenlik kayıtlarının bir parçası olan devletin egemenliği o halde anayasanın dokunulmaz bir parçasıdır[41].

Bizzat Olivier Beaud  tarafından belirtildiği gibi, kendisinin tezi, bazı anayasa hükümlerinin diğerlerine üstünlüğünün hukuken tanınması amacına yöneliktir[42]. Ve ona göre, bu üstün olan hükümler, yukarda görüldüğü gibi, millî egemenliğe ilişkin olanlardır. Kısacası, millî egemenliğe ilişkin anayasa hükümleri anayasayı değiştirme iktidarı karşısında dokunulmazdırlar.

II. Eleştiri

Bu tezlere yöneltilen eleştirileri görmeden önce, bir ön saptama yapalım ve “hiyerarşi” teriminden ne anlaşılması gerektiğini açıklayalım.

Hiyerarşinin Tanımı.- Bilindiği gibi, Kelsenci hukuk anlayışında, hukuk düzeni, hepsi aynı düzeyde yer alan hukuk normları sistemi değil; ama üst üste birçok kattan oluşmuş bir yapı, bir piramit, hukuk normları düzeylerinden ya da katlarından oluşmuş bir hiyerarşidir[43]. Ve diğer yandan, yukarda görüldüğü gibi, bu anlayışta, bir norm, ancak bir üst normun öngördüğü şekilde yaratılmışsa geçerlidir. Böylece, hiyerarşinin her katı, geçerliliğini bu hiyerarşinin bir üst katından almaktadır[44]. Diğer bir ifadeyle, Kelsen’e göre, bir norm, kendi yaratılmasını düzenleyen norma uygun değilse, geçerli bir norm olarak kabul edilemez”[45].

Jean-Marie Auby ’nin saptadığı gibi, Kelsenci hiyerarşi anlayışı ve Kelsen’in bu anlayıştan çıkardığı sonuçlar kabul edilmese bile, hiyerarşi olgusunun pozitif hukukta mevcut olduğunu kabul etmek gerekir. Kamu otoritelerinin normatif yetkileri bu organların hiyerarşideki yetkilerine göre değişmektedir ve bundan “statik” bir hiyerarşi ve bir normlar kademelenmesi ortaya çıkmaktadır. Bu sistemde, bazı normlar, diğerlerine göre alt normlardır. Bu şu anlamdadır ki, bu normlar diğerleriyle uygunluk halinde konulmamışlarsa geçerli değillerdir. Bu sistemde, bazı normlar ise diğerlerine göre üst normlardır. Bu şu anlama gelir ki, diğerleriyle çatışmaları halinde, bu üst normlar tercih edileceklerdir. Bu altlık ve üstlük durumları, bir hukuk düzeninde tutarlı ve devamlı bir hiyerarşi olmasa da, en azından, hiyerarşik katların kurulmasına izin verir[46].

Kelsenci anlayışı izleyerek biz, normlar arasındaki hiyerarşiyi, normlar arasında bir geçerlilik ilişkisi olarak tanımlıyoruz. Böylece, eğer iki norm arasında bir hiyerarşi varsa, bu alt derecedeki normun geçerliliğini üst derecedeki normdan aldığı anlamına gelir. Diğer bir ifadeyle, üst norma uygun değilse alt norm geçerli değildir. Dolayısıyla, iki norm arasında çatışma halinde, eğer onlar hiyerarşide değişik derecelerde yer alıyorsa, biri diğerine tamamıyla tercih edilecektir, yani üst norma aykırı olan alt norm, tamamıyla yargıç tarafından geçersizleştirilecektir. Buna karşılık, eğer bu normlar aynı derecede yer alıyorsa, yargıç bunları yorumla uzlaştırmaya çalışacaktır[47].

Sonra bu tezlerin yanlış bir yorumunu yapmamak için, “gerçek anlamda hukukî hiyerarşi ” ile “saf ahlâkî veya siyasî hiyerarşi ” arasında bir ayrım yapmak gerekir.

Hukukî hiyerarşi biri diğerine göre sıralanan normlar arasındaki geçerlilik ilişkisine göre tanımlanan hiyerarşidir. Bunu önceki paragraflarda açıkladık. Bu nedenle buna geri dönmüyoruz.

Bununla birlikte, anayasal normlar arasında, tamamıyla ahlakî veya siyasî bir hiyerarşinin var olduğu da düşünülebilir. Zira Georges Vedel’in belirttiği gibi, aynı değerdeki tüm hükümler, ne aynı öneme, ne de aynı ahlakî ve siyasî saygınlığa sahiptir[48]. Örneğin, bu açıdan denilebilir ki, Fransa’da basının sansür edilmesini yasaklayan hüküm (1789 Bildirgesi, m.11), milletvekilliği ile bakanlık görevinin aynı kişide birleşmesini yasaklayan hüküm (1958 Anayasası, m.23) den daha önemlidir[49]. Türkiye’den bir örnek vermek gerekirse denilebilir ki, 1982 Anayasasının millî egemenlik ilkesine ilişkin olan 6’ncı maddesi, ormanlara ilişkin olan 169’uncu maddesinden daha önemlidir.

Ama burada eleştirilecek olan tezler, anayasa normları arasında önem bakımından, ahlakî ve siyasî saygınlık bakımından farklar olduğunun altını çizmekle yetinmezler; daha ileri giderek, bu normlar arasında bir hukukî hiyerarşinin olduğunu da iddia ederler. Yani bu tezlerin savunucularına göre, çatışma halinde, üst anayasal normlar, alt anayasal normlara galip gelmelidir. Böylece, anayasa değişikliği ile konan bir anayasa normunun geçerli olması için birinci derece anayasal normlara uygun olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, anayasayı değiştirme iktidarı tarafından konan bir norm, birinci derece normlara aykırı ise, geçerli bir anayasa normu olamaz.

Kısacası, burada eleştirilecek olan tezler, şu ya da bu anayasa normu arasında sadece ahlâkî ve siyasî bir hiyerarşi değil, aynı zamanda hukukî bir hiyerarşi de kurmaktadırlar. Burada eleştirilecek olan şey bu tezlerin bu ikinci veçhesidir.

***

Burada ilk önce bu tezlerin genel bir eleştirisini, sonra da bu tezlerin her birine yöneltilen özel eleştirileri göreceğiz.

A. Genel Eleştiri

Kanımızca, anayasa normları arasında hiyerarşi yoktur. Zira, biz hiyerarşiyi, normlar arasında geçerlilik ilişkisi olarak belirlediğimize göre, eğer değişik anayasa normları arasında hiyerarşi varsa, bu normlardan birileri diğerlerinden geçerliliklerin almalıdırlar. Oysa bilindiği gibi, anayasal değerde tüm normlar geçerliliklerini tek bir işlemden, kurucu işlemden alırlar. Örneğin 1982 Türk Anayasasının bütün normları geçerliliklerini 7 Kasım 1982 tarihli halkoylamasından almaktadır. 1958 Fransız Anayasasının normları ise geçerliliklerini 1958 kurucu referandumundan almaktadır. Diğer bir ifadeyle hukukî geçerlilikleri açısından, anayasal normlar arasında herhangi bir hiyerarşi ihdas edilemez. Tüm anayasal normlar aynı kurucu iktidar tarafından konulmuştur ve anayasanın kendi belirlediği değiştirme usûlüne uygun olarak değiştirilebilirler veya ilga edilebilirler. Dolayısıyla, anayasal normlar, birbirlerine nazaran, ne geçerlilik, ne de hukukî güç bakımından farklılaşırlar[50]. Diğer bir ifadeyle, Georges Vedel ’in belirttiği gibi, temel olduğu düşünülen bir anayasal hükmün değiştirilmesi, sıradan görülen bir hükmün değiştirilmesi için gereken usulden farklı bir usûl gerektirmemektedir[51].

B. Özel Eleştiriler

Şimdi bu yukarıda gördüğümüz tezlerin eleştirisine tek tek geçebiliriz.

1. Temel Hakların Sert Çekirdeği ne İlişkin Anayasal
Hükümlerin Üstünlüğü (“Birinci Derece” Temel Hakların Varlığı) Tezinin Eleştirisi

Hatırlanacağı üzere, bazı yazarlara göre, içerikleri itibarıyla temel haklar arasında bir hiyerarşi vardır. Onlara göre, birinci ve ikinci derece temel haklar vardır. Çatışma halinde, birinci derece temel haklara ilişkin anayasal hükümler, diğerlerine üstün gelir. Dolayısıyla, anayasa değişikliğiyle konulan bir norm, birinci derece temel haklara ilişkin norma aykırı olmamalıdır.

Yukarıda daha önce gözlemlediğimiz gibi, bu tez taraftarlarından bazıları anayasal normlar arasında biçimsel değil, sadece maddî bir hiyerarşinin varlığını ileri sürseler bile, tezleri, sonuç itibarıyla gerçek anlamda hukukî hiyerarşi ihdası ile aynı sonucu doğurmaktadır. Zira, bu tez, maddî hiyerarşiden hukukî bir sonuç çıkarmaktadır. Bazı temel haklar anayasa değişikliğinden varestedir.

Kanımızca, böyle bir hiyerarşi kaçınılmaz olarak maddî anayasa anlayışı nın kabulünü gerektirecektir. Oysa, yukarıda birinci bölümde açıklandığı gibi[52], pozitif hukuk açısından geçerli olan anayasa anlayışı, biçimsel anayasa anlayışıdır. Ve bu anlayışta, belirleyici olan şey, hükümlerin içeriği değil, şeklidir. Anayasanın şeklî tanımına göre ise, anayasanın bütün hükümleri, aynı metinde yer alan kurallar olarak, aynı hukukî değere sahiptir. Buna göre, birinci derecede yer alan bir özgürlüğe ilişkin hükmün değiştirilmesi, ikinci derecede yer alan bir hükmün değiştirilmesinden farklı bir usûl gerektirmez.

Jean-Yves Chérot, Bruno Genevois tarafından ortaya atılan maddî hiyerarşi kavramını şu şekilde eleştirmektedir: Yargıç tarafından anayasal haklara sağlanan koruma farklılığı, bu hakları teminat altına alan anayasa hükümlerinin içeriğine ilişkindir. Özgürlüklerin anayasa tarafından korunması, onların aynı şekilde korunduğu anlamına gelmemektedir. Korunma düzeyleri açısından, özgürlükler arasında kurulan hiyerarşi, anayasa normlar arasında bir hiyerarşi olduğu anlamına gelmez. Böyle bir durumda, anayasal normlar arasında değil, koruma normları arasında bir hiyerarşi vardır. Örneğin, Fransa’da basın özgürlüğü konusunda ön izin yasağı prensibi anayasal değerde iken, mülkiyet hakkına ve teşebbüs hürriyetine ilişkin bir düzenleme yasal değerdedir[53].

Eğer temel haklar arasında bir çatışma varsa, Georges Vedel’in gösterdiği gibi, onların arasında hiyerarşik bir sıralamaya gitmemek; ama onları uzlaştırmak gerekir[54].

Bu tezin taraftarlarının birinci derece temel hakların listesi konusunda hemfikir olmadıklarını gözlemlemek gerekir. Dominique Rousseau’nun haklı olarak gözlemlediği gibi, bilimsel olmak için bu teorinin taraftarları, her şeyden önce, diğerlerine göre daha çok korunan hakların listesi üzerinde uzlaşmaları gerekir. Bruno Genevois bu hiyerarşinin doruğuna, kişi hürriyetini, düşünce ve kanaat hürriyetini koymaktadır[55]; oysa Louis Favoreu, buradan düşünce ve kanaat özgürlük atmakta, dernek özgürlüğünü ve öğrenim özgürlüğünü ilave etmektedir[56]; Dominique Turpin ise, hiyerarşinin doruğuna, insanın tabiî ve zamanaşımına uğramaz haklarının bütününü, özgürlüğü, mülkiyeti, güvenliği ve baskıya karşı direnme hakkını yerleştirmektedir[57]. Özel bir anayasal teminattan yararlanan konular üzerindeki bu anlaşmazlık, bu teorinin otoritesine ve kalitesine zarar vermektedir. Zira, bu husus, bu teorinin yapısında olan sübjektifliği açıkça gözler önüne sermektedir[58].

Nihayet, belirtelim ki, anayasada yer alan temel hak ve özgürlükler arasında bir hiyerarşi olduğu tezi anayasal içtihatlar tarafından doğrulanmamıştır.

Fransız Anayasa Konseyi, temel haklar arasında çatışma halinde, mümkün olan en iyi dengeyi bulmak için bu hakları uzlaştırmaya çalışmaktadır[59]. Diğer bir ifadeyle, Georges Vedel’in gözlemlediği gibi, haklar, özgürlükler, prensipler arasında çatışma halinde, bunların içinden birini veya bazılarını diğerlerinden bazılarına veya birine feda etmemektedir. Oysa değişik dereceler söz konusu olsaydı bunu normal olarak yapmalıydı[60]. O halde, Fransız Anayasa Konseyinin anayasa normları arasında hiyerarşi kurmadığı sonucuna varılabilir[61].

2. Millî Egemenliğe İlişkin Anayasa Normlarının Üstünlüğü 
Tezinin Eleştirisi

İlk önce şunu açıkça belirtmek gerekir ki, anayasa normları arasında onların millî egemenliğe ilişkin olup olmaması itibarıyla hiyerarşi kuran tez, Fransa’da 1992’de Maastricht Andlaşmasının onaylanması ve Anayasa ile bu Andlaşma arasındaki aykırılığın giderilmesi amacıyla yapılan anayasa değişikliği üzerine yapılan tartışmalar esnasında ileri sürülmüştür. Bu tartışmada ileri sürülen bu tezin amacı, millî egemenlik ilkesinin anayasayı değiştirme iktidarının yetkisi dışında olduğunu göstermek ve böylece, anayasa değişikliğini engellemek idi.

Yukarıda belirtildiği gibi, bu tezin savunucularına göre, anayasanın millî egemenliğe ilişkin hükümleri diğerlerine nazaran üstün bir değere sahip idi. Dolayısıyla bu hükümler, sadece yasama iktidarı karşısında değil, aynı zamanda anayasayı değiştirme iktidarı karşısında da dokunulmaz niteliktedir.

Yukarıda diğer tezlere yöneltilen eleştiriler, bu teze de yöneltilebilir. Bu tezleri ayrıntılarıyla tekrarlamadan denilebilir ki, millî egemenlik ilkesi anayasal değerde bir ilkedir. Onun değeri 1958 Fransız Anayasasının 3’üncü maddesinden çıkmaktadır. Ve biçimsel anayasa anlayışında, anayasanın bazı maddeleri anayasanın diğer bazı maddeleri karşısında üst bir değere sahip olamaz. Dolayısıyla, bu madde de (1958 Fransız Anayasası, m.3) anayasanın tüm diğer maddeleri gibi anayasayı değiştirme iktidarı tarafından değiştirilebilir. Buna göre, millî egemenliği düzenleyen anayasa maddesi de, anayasanın değiştirilemez bir hükmü değildir ve anayasa değişikliklerine bir sınır oluşturmaz.

Nihayet belirtelim ki, millî egemenlik ilkesinin (1958 Fransız Anayasası, m.3 ve 1789 Bildirgesi, m.3) diğer anayasal hükümlere nazaran üstün olduğu ve dolayısıyla anayasayı değiştirme iktidarı karşısında dokunulmaz olduğu tezinin yanlışlığı, Fransız anayasal pratiği tarafından kategorik olarak ispatlanmıştır. Zira, 1958 Fransız Anayasasına 25 Haziran 1992 tarihli anayasa değişikliği ile eklenen 88-2 ve 88-3 maddeler açıkça millî egemenlik ilkesini düzenleyen Anayasanın 3’üncü maddesine aykırı hükümler taşıyordu. Fransız Anayasa Konseyi 2 Eylül 1992 tarihli kararında böyle bir aykırılığın olabileceğini teyid etmiştir. Anayasa Konseyi Maastricht Andlaşmasının Anayasanın 3’üncü maddesine uygun olmadığı savı karşısında,

“bir yandan, anayasal metnin 7, 16 ve 189’uncu maddenin 4’üncü maddenin 4’üncü fıkrasından çıkan anayasanın değiştirilemeyeceği dönemlere ilişkin sınırlamalar ve diğer yandan ‘hükûmetin cumhuriyetçi biçiminin anayasa değişikliği konusu yapılamayacağını’ öngören 89’uncu maddenin 5’inci fıkrasının hükmüne saygı kaydıyla, kurucu iktidar egemendir; uygun olduğunu düşündüğü biçimde, anayasal değerdeki hükümleri ilga etmek, değiştirmek ve tamamlamak onun elindedir. Keza, kurucu iktidarın, anayasal değerde bir prensibe veya kurala aykırı hükümleri Anayasa metnine ithal etmesini engelleyecek bir şey yoktur. Ve keza bu aykırılık sarih olabileceği gibi, zımnî de olabilir”[62].

Görüldüğü gibi, Fransız Anayasa Konseyi, kurucu iktidarın (burada “tali kurucu iktidar” söz konusudur) kullanılmasında uyulması gereken sınırlamalar olarak, 1958 Fransız Anayasasının 3’üncü maddesini veya 1789 Bildirgesinin 3’üncü maddesini değil, ama 7, 16 maddeler ile ve 89’uncu maddenin 4 ve 5’inci fıkrasını zikretmektedir. Diğer bir ifadeyle, Anayasa Konseyi, millî egemenlik ilkesini anayasa değişikliklerine bir sınır olarak görmemektedir. Buna göre, anayasayı değiştirme iktidarı, millî egemenliği düzenleyen 1958 Fransız Anayasasının 3’üncü maddesini değiştirebilir veya bu maddeye aykırı düzenlemeler yapabilir. Bu, anayasayı değiştirme iktidarının millî egemenlik ilkesine dokunamayacağı yolundaki tezin en açık bir şekilde reddidir. Böylece Fransız Anayasa Konseyi, 1958 Fransız Anayasasının 7, 16 maddeleri ile 89’uncu maddenin 4 ve 5’inci fıkralarından çıkan sınırlamalar dışında anayasayı değiştirme iktidarın iradesinin tâbi olacağı başka bir sınır olmadığı anlamına gelmektedir. Bir defa daha tekrarlayalım ki, Fransız Anayasa Konseyinin zikrettiği maddeler arasında ne, 1958 Fransız Anayasasının 3’üncü, ne de 1789 Bildirgesinin 3’üncü maddesi yer almaktadır.

Sonuç olarak, anayasayı değiştirme iktidarı tarafından kabul edilen bir anayasa normu, değiştirdiği veya tamamladığı anayasa normu ile aynı düzeyde yer almaktadır. Anayasanın görünüşteki tüm hükümleri arasındaki görünüşteki çelişki, yargıcın yaptığı yorum ile çözümlenir[63].

Anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri  Diğer hükümlerinden üstün müdüR?

Anayasa normları arasında hiyerarşi üzerine bu tartışmayı kapatmadan önce, anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerinin hiyerarşide üst bir sıra işgal edip etmediği sorununu görmek uygun olacaktır. Zira, bilindiği gibi, birçok anayasa şu ya da bu hükmünün değiştirilemez nitelikte olduğunu öngörmektedir. Örneğin, 1958 Fransız Anayasasının 89’uncu maddesinin 5’inci fıkrasına göre, “hükûmetin cumhuriyetçi biçimi değişiklik konusu yapılamaz”. Keza, 1949 Alman Anayasasının 79’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasına göre, Anayasanın 1 ve 20’nci maddelerinin değiştirilmesi yasaktır. Benzer bir şekilde, 1982 Türk Anayasasının 4’üncü maddesine göre, Anayasanın ilk üç maddesindeki hükümlerin değiştirilmesi yasaktır.

Böyle bir durumda haklı olarak, değiştirilmesi yasak olan hükümlerin Anayasanın diğer hükümleri karşısında üstün bir değere sahip olup olmadıkları sorusu sorulabilir. Örneğin, Fransa’da hük­û­metin cumhuriyetçi biçimin, Almanya’da Anayasanın 1 ve 20’nci maddeleri, Türkiye’de Anayasanın ilk üç maddesi, bu Anayasaların diğer maddelerine üstün müdür?

Bazı yazarlar, bu soruya olumlu yanıt verirler. Gerçekten, içerikleri itibarıyla anayasa normları arasında bir hiyerarşi kuran yazarlar, anayasaların değiştirilmesi yasak olan hükümleri ile diğer hükümleri arasında bir hiyerarşinin varlığına taraftardırlar. Zira, bizzat Anayasanın kendisi bazı hükümlerinin değiştirilemez olduklarını öngörmektedir. Bu yazarlara göre, anayasalar bu tür hükümlere diğer hükümlere nazaran üst bir değer atfederler. Doktrinde, bu tür hükümlere işaret etmek için “şeklî hiyerarşi” veya “pozitif hiyerarşi” ibareleri kullanılmaktadır[64]. Çünkü, bu durumda, Anayasanın yazılı ve sarih normları, kendi hükümleri arasında hiyerarşik bir ilişki kurmaktadır”[65]. Örneğin, İtalyan Anayasa Mahkemesinin 1988/1146 sayılı kararına göre, “İtalyan Anayasası devrilemeyecek ve değiştirilemeyecek bazı yüksek prensipler içerir”[66]. Massimo Luciani’nin belirttiği gibi, bu yüksek prensiplerden, İtalyan Anayasa Mahkemesi, anayasayı değiştirme iktidarına sınır olarak bizzat Anayasa tarafından açıkça öngörülen, hükûmetin cumhuriyetçi şeklinin değiştirilmesi yasağı (1947 İtalyan Anayasası, m.139) gibi mutlak sınırlamaları kastetmektedir[67].

Avrupa Anayasa Mahkemeleri Sekizinci Konferansında Alman Anayasa Mahkemesi başkanı Roman Herzog, bu soruna değinmiştir. Roman Herzog’a göre, bir normun değiştirilemez olmasından o normun kaçınılmaz olarak üstün olduğu sonucu çıkarılamaz. Ama diğer yandan, değiştirilmesi yasak olan hükümlere kurucu iktidarın özel bir önem verdiği ve dolayısıyla onları özel bir sıraya yükselttiği fikri de dışlanamaz[68].

Alman Anayasa Mahkemesi genel sekreteri Karl-Georg Zierlien de, aynı soruna değinmiştir. Zierlien’e göre,

“bir normun değiştirilebilir veya değiştirilemez olması normlar hiyerarşisi sorununa bir cevap oluşturmaz. Değiştirilebilirlilik, hukuk düzeninin yumuşaklığına ilişkindir. Bir norm, değiştirilebilir olsa bile, yürürlükte kaldıkça, anayasadaki diğer temel normlar ile aynı sırayı işgal eder”[69].

Portekiz Anayasa Mahkemesi  başkanı J. M. Cardoso Da Costa, örnek olarak Portekiz Anayasasının 288’inci maddesinden hareketle, anayasanın değiştirilemez hükümlerinin anayasal normlar arasında bir hiyerarşi oluşturmadığını düşünmektedir. Ona göre, böyle bir durumda, hiyerarşi değil, anayasanın bazı hükümlerini donattığı özel hukukî koruma, teminat ve etki derecesi farklılığı vardır[70].

Bu sorunu çözümlemek için biz, bizim yukarıda[71] verdiğimiz normlar hiyerarşisi tanımımızdan hareket edilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Hatırlanacağı üzere biz, normlar hiyerarşisini, normlar arasında geçerlilik ilişkisi ile tanımlamıştık. Eğer iki norm arasında geçerlilik ilişkisi varsa, bunların arasında hiyerarşi de vardır.

O halde, anayasanın değiştirilebilir hükümleri ile değiştirilemez hükümleri arasında, bir geçerlilik ilişkisi olup olmadığını araştıralım. Kanımızca, bu hükümler arasında bir hiyerarşi yoktur. Zira her iki tip hükümler de aynı kökene sahiptir. Biri diğerinden geçerliliğini almazlar. Örneğin, 1982 Türk Anayasasının devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu yolundaki 1’inci maddesindeki hüküm ile “yanan ormanların yerine yeni orman yetiştirilir” diyen 169’uncu maddesi arasında bir hiyerarşi yoktur; zira, bunlardan her ikisi de geçerliliklerini, 7 Kasım 1982 günü yapılan halkoylamasından almaktadırlar.

Kısacası bizim için, anayasanın değiştirilemez hükümleri, anayasanın diğer hükümlerinden hiyerarşik bakımından üstün değildir. Zira, biz hiyerarşiyi, değiştirilemezlik niteliği ile değil geçerlilik ilişkisi ile tanımlamaktayız.

Sonuç olarak, bize göre, anayasa normları arasında hiçbir durumda hiyerarşi yoktur.

Sekizinci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansında Anayasa Normları Arasında Hiyerarşi Sorunu

Anayasa normları arasında hiyerarşi konusunu kapatmadan önce, “anayasal normlar hiyerarşisi ve temel hakların korunmasındaki işlevi” konusuna özgülenen Sekizinci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansına sunulan değişik ülke raporlarında ileri sürülen görüşleri kısaca görmek uygun olacaktır.

Bu konferansın bizim için bir özelliği de Türk Anayasa Mahkemesinin ev sahipliğinde Ankara’da 7-10 Mayıs 1990 tarihlerinde düzenlenmiş olmasıdır. Konferansta sunulan raporlar ve konferansta yapılan tartışmalar Anayasa Mahkemesi tarafından beş cilt olarak yayınlanmıştır[72]. Yayınlanan ciltlerde sunulan raporların aslı ve Türkçe çeviri metinleri vardır. Bu konferansa sunulan raporlardan bazılarının Fransızca asılları veya çevirileri aynı zamanda Annuaire international de justice constitutionnelle’in 6’ncı cildinde, bazıları da Revue universelle des droits de l’homme’un 1990 yılı cildinde yayınlanmıştır[73].

Şimdi değişik ülkelerdeki anayasa normları arasında hiyerarşi sorununu bu konferansa sunulan raporlar ışığında görelim:

A. Almanya

Alman Federal Anayasa Mahkemesi başkanı Roman Herzog, sunduğu raporda açıkça belirtmektedir ki,

“Alman hukuk anlayışında anayasa normları ilke olarak eşittirler. Anayasa, sürekli olarak, aralarında çözülemez zıtlıkların olmadığı şeklinde yorumlanmak zorunda olunan hukukî bir bütündür”[74].

Roman Herzog ’un belirttiğine göre, Alman hukuk anayasa anlayışında,

“anayasa yargısı yolu ile anayasal hukukun yeniden yaratılması mümkün değildir. Çünkü, ne Federal Anayasa Mahkemesinin, ne de herhangi bir mahkemenin anayasa koyucu yetkisi yoktur”[75].

Alman Anayasa Mahkemesi başkanı Roman Herzog, anayasa normları arasında hiyerarşi konusunda somut olarak şunları söylemektedir:

“Geçerli anayasa hukukunun bütün normları, ve sadece onlar, aynı kademededirler. Alman anayasa hukuku doktrininde teorik olarak, ‘anayasaya aykırı anayasa normları’nın olabileceği mümkün görünmüştür. Tabiî ki bu, değişik geçerlilik derecesine sahip anayasa normlarının olacağı anlamına gelir. Ama uygulamada bu, Federal Anayasa Mahkemesinin de ifade ettiği gibi[76], orijinal anayasa metni için değil, sadece sonradan çıkan anayasayı değiştirici kanunlar için düşünülebilir. Gerçekten de, aynı anayasanın başlangıçtan itibaren birbirleriyle uyuşmayan hükümler barındırması muhtemel değildir. Muhtemel olan, anayasa metninin çelişkisizliği varsayımına dayanarak bu tür normların anayasayı yorumlama ile birbirleriyle uyumlu hale getirilebilmesi ve getirilmek zorunda olunmasıdır”[77].

Böylece Almanya’da anayasa normları arasında hiyerarşinin bulunmadığı sonucuna varabiliriz.

B. Belçika

Belçika Hakem Mahkemesi (Cour d’Arbitrage )nden gelen heyet, sundukları raporda, Belçika Anayasasının “hükümleri arasında bir hiyerarşi ihdas etmediğine” işaret etmişlerdir[78]. Yine onların belirttiğine göre, Anayasada yer alan normlar arasında muhtemel bir hiyerarşi konusunda Belçika Hakem Mahkemesinin herhangi bir içtihadı yoktur[79].

Belçika’da anayasa normları arasında bir hiyerarşinin bulunmadığı sonucuna varabiliriz.

C. İspanya

İspanya Anayasa Mahkemesi hâkimleri Miguel Rodriguez-Pinero, Bravo Ferrer  ve J. Leguina Villa’nın belirttiklerine göre, İspanyol Anayasası, “kendi hükümleri arasında açıkça maddî veya şeklî bir hiyerarşik ilişki ihdas etmez”. Keza, İspanyol Anayasa Mahkemesi, şimdiye kadar, “Anayasanın hükümleri arasında içtihadî olarak bir hiyerarşi yaratmaya teşebbüs etmemiştir”. Bundan dolayı, Anayasanın, anayasal normlar karşısında değil, yasama işlemleri karşısında üstün olduğu söylenebilir[80].

D. İtalya

Profesör Massimo Luciani’nin belirttiğine göre, İtalya’da, Anayasayı değiştirme yolu (İtalyan Anayasası, m.138) ile değiştirilmesi imkânsız olan, bizatihi anayasal düzenin varlığı için öylesine önemli olan temel prensiplerin Anayasanın içinde bulunduğu tezi yaygındır[81].

İtalyan anayasa doktrini, anayasayı değiştirme iktidarının yetkisinin dışında kalan bu yüksek prensipleri değişik şekillerde tanımlamış bulunmaktadır. Bu hükümlerden bazılarının değiştirilemeyeceği bizzat Anayasanın metininde açıkça öngörülmüştür. Örneğin İtalyan Anayasasının 139’uncu maddesine göre, hükûmetin cumhuriyet şeklînde olacağı ilkesi böyledir. Diğer yaygın bir kanıya göre, “dokunulmaz” haklar da anayasayı değiştirme iktidarının yetkisi dışında kalan bu yüksek prensiplerdendir. Keza, anayasa metni tarafından öngörülenlerden bağımsız olarak, maddî nitelikleri nedeniyle değiştirilemeyecek olan prensipler de vardır[82]. Bununla birlikte, Massimo Luciani, böyle mutlak sınırların varlığını kabul etmeyen prensiplerin de bulunduğunu ilâve etmektedir[83].

G. İsviçre  

İsviçre eski federal hâkimlerinden, profesör Arthur Haefliger, anayasa normları arasında hiyerarşi konusunda incelenen sorununu, “içeriklerinden dolayı değiştirilemeyen ve bundan ötürü hiyerarşide özel bir yer işgal eden anayasa kurallarının olup olmadığı sorunu” şeklinde tanımlamaktadır[84].

Profesör Haefliger ’e göre, İsviçre’de, “bazı anayasa kurallarının devletin ve bireyin varlığı için o kadar büyük önemi vardır ki, bunların anayasadan çıkarılmasına izin verilemez”[85]. Böylece, yazar, “yeni öğretiye uygun olarak, yüksek bir mevki işgal eden, ve anayasa değişikliği ile yürürlükten kaldırılamayacak olan küçük bir grup hukukî kuralların varlığının kabul edilme”si gerektiğini düşünmektedir[86]. Böylece yazar, yürürlükten kaldırılamayacak olan bazı anayasal kuralların varlığına inanmaktadır[87]. Yazara göre bu husus, yürürlükteki anayasa çerçevesinde diğerlerine göre daha üst düzeye yerleştirilmesi gereken bazı normların olup olmadığı sorusunun cevaplanması için ipuçları vermektedir[88]. “Eğer temel bir anayasa normunun daha az önemli bir norm ile çatışma içinde olduğu düşünülürse, temel norma diğerine göre, öncelik verilmelidir”[89]. Örneğin yazara göre, din ve basın hürriyetini güvence altına alan anayasa normlarının, “apsent (absinthe) markası ile bilinen likörün” üretimini yasaklayan veya gezinti yollarının inşasını teşvik eden anayasa hükümlerinden daha yüksek bir değeri olduğu kabul edilmelidir[90].

Böylece Haefliger, anayasa normlarının üzerinde olan bazı temel hakların mevcut olduğuna inanmaktadır. Dahası, profesör Haefli-ger’e göre, bu temel hakların yazılı veya yazısız olmasının önemi yoktur[91].

“Mesela bir anayasa değişikliği ile kişi hürriyetinin özüne dokunulamaz. Yani belirli durumlarda yazısız hak, yazılı haktan daha üstün olabilir. Yazısız bir temel hakkın yazılı bir hak karşısında önceliğe sahip olması şaşırtıcı değildir. Çünkü bir hak, ancak konfederasyonun demokratik hukuk devleti düzeninin vazgeçilmez bir parçası sayıldığı takdirde temel hak olarak kabul edilir. Yani yazısız temel haklar, özellikle önemli bir içeriğe sahiptirler. Ayrıca bu ayrıcalık, yazılı bir anayasa normu, halk ve kantonların kabulüne dayanırken, yazısız temel hak sadece Federal Mahkeme tarafından kabul edilerek yürürlükteki hukuka girdiği için yadırganmamalıdır. Mahkeme, yazısız temel hakları ‘keşfetmez’. Onların doğru bir anlayışla anayasal düzene dahil olduklarını kabul eder. Devlet üstü normlar, yazılı hukuk düzeninde yer almasalar da mevcutturlar ve yazısız temel hakların tanınmasının nasıl gerçekleştiği sorusunun cevaplandırılmasında bu düşünceye dayanılarak yön tayin edilmelidir”[92].

Burada belirtmemiz gerekir ki, yukarıdaki paragraflardan da anlaşılacağı üzere, profesör Haefliger , yukarıda kendi arzularını dile getirmektedir. Şüphesiz Haefliger bir kanun koyucu, bir anayasa koyucu değildir. Dolayısıyla yukarıdaki görüşleri kişisel kanıdan ibarettir. Yukarıdaki görüşleri, bilimsel nitelikte değildir. Bilim inceleme konusunu tasvir eder. Profesör Haefliger de, bize hiyerarşi konusunda İsviçre pozitif hukukundaki durumu tasvir etmeliydi. Haefliger bunu yapmayarak, bu konuda kendi değer yargılarını sunmuştur.

İsviçre pozitif anayasa hukukunda anayasa normları arasında bir hiyerarşi yoktur. Zira, bir kere, İsviçre Federal Anayasasında, bazı normların diğerleri karşısında üstünlüğünü ihdas etmeye elverişli bir hüküm yoktur. Diğer yandan, İsviçre Anayasasının 120’nci maddesine göre, anayasa değiştirme yolunda 100.000 İsviçre vatandaşı bir halk teşebbüsü başlatırsa, halk oylamasını engelleyecek bir usûl Anayasada mevcut değildir. Pozitif durumun böyle olmasına rağmen, profesör Haefliger’e göre,

“Federal Meclis Anayasanın koruyucusu olarak, İsviçre’deki rejimin ve hukuk devletinin temellerini sarsacak bir anayasa inisiyatifini geçersiz ilân etmeli ve oylamayı engellemelidir. Eğer bir anayasa değişikliği ile demokratik devlet düzeninin, federal sistemin veya kişi hürriyetlerinin özü zedelenecekse, parlâmento temel kuralların bu şekilde ortadan kaldırılmasına göz yummamalı, oylamayı engellemelidir”[93].

Bu paragrafta görüldüğü gibi Haefliger, olanı tasvir etmiyor, olması gerekeni belirtiyor ve adeta bir anayasa koyucu gibi normatif bir dil kullanıyor. Yukarıdaki paragraf hukuken geçerli değildir. Çünkü profesör Haefliger kurucu iktidara sahip değildir. Belirttiği hususlarda parlâmento bir şey yapamaz. Anayasa parlâmentoya bu konuda bir yetki vermiş değildir. Parlâmento istese de bir halk teşebbüsünü nasıl engelleyecek, hangi usûlle, hangi kararla, hangi kanunla? Bu soruya hukuk düzeni içinde kalınarak bir cevap verilemez.

Altıncı Bölüm
Uluslararası hukuk normlarının anayasaüstülüğü sorunu [1]

 

 

 

 

Yukarıda dördüncü bölümün girişinde[2] açıklandığı gibi, anayasaüstülük sorunu, “iç anayasaüstülük” ve “dış anayasaüstülük” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. İç anayasaüstülüğü yukarıda dördüncü bölümde gördük[3]. Şimdi dış anayasaüstülüğü göreceğiz. Bu başlık altında incelenen sorun, anayasal normların uluslararası hukuk normlarına tâbi olup olmadığı sorunudur.

Bazı yazarlara göre, uluslararası hukuk normları, anayasa dahil, bütün iç hukuk normlarına üstündür. Dolayısıyla anayasayı değiştirme iktidarı (tali kurucu iktidar)[4] tarafından kabul edilen anayasa normları uluslararası hukuk normlarına uygun olmak zorundadırlar.

Biz burada ilk önce bu tezin açıklamasını sonra da eleştirisini yapacağız.

I. Açıklama

Uluslararası hukuk normlarının anayasaüstülüğü tezi lehine birçok argüman ileri sürülmüştür. Biz, sahip olduğumuz pozitivist anlayış gereği, uluslararası hukuk normları anayasaüstülüğü lehine ileri sürülen tabiî hukukçu argümanları hemen dışlıyoruz[5]. Biz burada sadece pozitivistler tarafından da savunulan argümanları göreceğiz.

Uluslararası hukukun üstünlüğü lehine bizatihi hukuk mantığından çıkarılmış bir argüman da ileri sürülebilir. Michel Virally’nin belirttiği gibi, uluslararası hukukun üstünlüğü,

“bizatihi bu hukukun tanımında mündemiçtir ve doğrudan ondan çıkmaktadır. Her hukuk düzeni muhataplarına haklar ve hukukî yetkiler verir...; onlara yükümlülükler yükler, onları bağlar. Dolayısıyla, her hukuk düzeni ya muhataplarından üstündür, ya da bir hukuk düzeni değildir... Uluslararası hukuk, muhataplarına, yani devletlere üstün olmaksızın tasavvur edilemez. Onun üstünlüğünü inkâr etmek, onun varlığını inkâr etmek demektir”[6].

Uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü tezi en açık bir şekilde Hans Kelsen  tarafından açıklanmıştır. Kelsen’e göre, uluslararası hukukun iç hukuk düzenlerine üstünlüğü düşüncesinden hareket edilirse, uluslararası andlaşmanın, bu andlaşmayı yapan tarafların bütün iç hukuk kurallarından üstün olduğu kabul edilebilir[7].

“Bu açıdan, diyor Hans Kelsen, kanunun, hatta anayasanın karşısında andlaşmanın bir üstünlüğü vardır. Andlaşma olağan kanuna veya anayasaya aykırı hükümler taşıyabilir. Oysa bunun tersi mümkün değildir. Uluslararası hukuk kurallarına göre, bir andlaşma ancak bir başka andlaşma veya onun tarafından belirlenen bazı vakıalar uyarınca bağlayıcı gücünü yitirebilir. Âkid taraflardan birinin tek taraflı işlemi ile, özellikle bir kanun ile, bir andlaşmaya son verilemez. Eğer bir kanun, hatta bir anayasa, bir andlaşmaya aykırıysa sakattır; yani uluslararası hukuka aykırıdır. Böyle bir kanun veya anayasa, ilk elden andlaşmaya ve dolaylı olarak da pacta sunt servanda ilkesine aykırı olacaktır”[8].

Böylece Hans Kelsen ’e göre, uluslararası hukuk, bütün iç hukuk normlarının, hatta onların içinde en üstünü olan anayasa normlarının, üstünde bulunur[9].

Dominique Carreau , uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğünün uluslararası düzeyde bütünüyle tanınmış bir prensip olduğunu belirtmektedir[10]. 1969 tarihli Andlaşmalar Üzerine Viyana Sözleşmesinin 27’nci maddesi, “bir tarafın andlaşmanın icra edilmemesine gerekçe olarak kendi iç hukukunun hükümlerini ileri süremeyeceğini” hükme bağlamaktadır. Profesör Carreau ’nun altını çizdiği gibi, üstünlük prensibi, uluslararası hukukun iç hukuka üstün geldiği anlamına gelir. Bu açıdan iç hukuk normunun anayasal, yasal, düzenleyici v yargısal nitelikte olmasının bir önemi yoktur[11].

Anayasal kanunlar karşısında uluslararası hukuk normlarının üstünlüğü yolundaki bu düşünceler sadece teoride kalmamış uluslararası yargı ve hakemlik pratiği tarafından defalarca teyid edilmiştir.

Bu uluslararası andlaşmaların anayasaya üstünlüğü ilkesini teyid eden uluslararası hakemlik kararlarına örnek olarak Montijo Davası (Hakemlik, 26.7.1875) zikredilebilir. Bu davada Kolombiya, Amerika Birleşik Devletleri ile usûlüne uygun olarak yaptığı bir andlaşma­nın hükümlerine uymayı kendi Anayasasının engel olduğunu belirterek, andlaşma ile bağlı olmadığını, dolayısıyla kendi Anayasasının uluslararası hukuka üstün olduğunu ileri sürmüştür. Ancak, bu davada verilen hakemlik kararı, Kolombiya’yı haksız bulmuş ve açıkça “andlaşmanın anayasaya üstün olduğuna” hükmetmiştir[12].

Diğer yandan Fransa’yı Meksika’ya karşı getiren Georges Pinson Davası nda (Hakemlik, 19.10.1928), Meksika, uluslararası bir andlaşma ile kendi Anayasası arasındaki uygunluk sorununu ileri sürmüştür. Hakem, Fransa ile Meksika arasında akdolunan andlaş­manın Meksika Anayasasına üstün geldiğine karar vermiştir. Hakem bu davada şu karara varmıştır: “Uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğüne itiraz edilemez... Ulusal düzenlemeler uluslararası mahkemeler için değersiz değildir; ancak uluslararası mahkemeler onlarla bağlı değildir”[13].

Uluslararası hukukun anayasalara üstünlüğünün teyid edildiği uluslararası mahkeme kararlarına ilişkin olarak ise, Dantzig’te Polonya Uyruklular (Traitement des nationaux polonais à Dantzig) Davasını zikredebiliriz. Bu davada, Dantzig  serbest şehri, bu şehirde ikamet eden Polonyalılara, onların yararlanması gereken uluslararası andlaşma rejiminin zararına kendi anayasal kurallarını uygulamak istiyordu. 4 Şubat 1932 tarihli danışma görüşünde (avis consultatif) Milletlerarası Daimî Adalet Divanı, Dantzig şehrinin tezini reddetti ve açıkça, uluslararası hukukun yerel anayasal hukuka üstün olduğuna karar verdi. Divana göre, “uluslararası hukukun veya yürürlükteki andlaşmaların kendisine yüklediği mükellefiyetlerden kurtulmak için bir devlet, bir başka devlet karşısında kendi anayasasını ileri süremez”[14].

Avrupa Birliği (Topluluğu) hukuku çerçevesinde de uluslararası hukukun üye devletlerin anayasalarına üstünlüğü kabul edilmektedir. Avrupa Topluluğu hukukunun ulusal anayasalara üstünlüğü esası Avrupa Toplulukları Adalet Divanı tarafından doğrulanmıştır. İlk defa, Costa c. E.N.E.L. Davası nda Luxembourg Mahkemesi, Topluluk hukukunun üye devletlerin iç hukuklarına üstünlüğü prensibini ortaya koydu. Mahkeme, açıkça, Andlaşmadan doğan hukuka, niteliği ne olursa olsun bir iç hukuk metninin yargısal olarak karşı gelemeyeceğini, aksi takdirde, bizatihi Topluluğun hukukî temelinin yıkılacağını açıkça belirtmiştir[15]. Bu şu anlama gelmektedir: Topluluk hukukunun iç hukuk karşısında üstünlüğü her bakımdan geçerlidir. Buradaki iç hukuk normu idarî, kazaî, teşriî ve hatta anayasal düzeyde olabilir[16]. Divan ilk olarak, iç anayasal düzenlemelerin topluluk hukukunu etkisiz kılmak için kullanılamayacağına ve böyle bir eylemin “Topluluk kamu düzeni”ne aykırı olacağına karar vermiştir[17]. Daha sonra Internationale Handelsgesellschaft Davasında Divan, “bir anayasal yapının prensiplerinin Topluluğun bir işleminin geçerliliğini etkilemeyeceğine” karar vermiştir[18].

Uluslararası andlaşmaların anayasaya üstünlüğü ilkesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sisteminde de geçerlidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin de anayasa dahil, bütün iç hukuk normları karşısında üstün olduğu düşünülmektedir[19]. Örneğin Louis Favoreu, “anayasal normların dahi Avrupa normları karşısında boyun eğmeleri gerektiğini” ileri sürmektedir[20]. Keza Avrupa İnsan Hakları Divanı üyesi Feyyaz Gölcüklü de, “ulusal anayasa veya yasa koyucusunun Sözleşme normlarına aykırı normlar kabul etmemesi gerektiğini” belirtmektedir[21]. Hatta, “anayasal hükümlerin Sözleşmeyle açık çatışması hipotezleri” tasavvur edilmiştir[22]. Bu durumlarda, Avrupa insan hakları içtihadı, anayasa dahil olmak üzere bütün iç hukuk normlarında değişikliklere yol açabilir[23].

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, anayasa dahil olmak üzere, bütün iç hukuk normlarına üstün olduğu prensibi, Avrupa İnsan Hakları Divanı tarafından da teyid edilmiştir. Open Door ve Dublin Weil Women c. Irlande Davası Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile bir anayasa hükmü arasındaki çatışmayı örneklendirmektedir. Bu davada, İrlanda Yüksek Mahkemesinin İrlanda Anayasasının doğacak çocuğa hayat hakkı tanıyan 40’ıncı maddesinin 3’üncü fıkrasına dayanarak aldığı bir kararın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygunluğu sorunu ortaya çıkmıştır. Bu davada Avrupa İnsan Hakları Divanı, İrlanda Yüksek Mahkemesi nin, Birleşik Krallıkta kürtaj yapan klinikler üzerine bilgi alış-verişini yasaklayan kararını orantılılık ilkesine aykırı buldu[24]. Louis Favoreu, bu dava için, Avrupa İnsan Hakları Divanının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine dayanarak, çocuk aldırmayı yasaklayan İrlanda Anayasasının hükümlerini, dolaylı olarak etkisizliğe uğrattığını düşünmektedir[25]. Böylece, genel bir şekilde Favoreu, “örneğin ırk veya din nedeniyle ayrımcılık yapacak her anayasal kanununun Strasbourg Mahkemesi tarafından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı ilân edileceğini” tahmin etmektedir[26].

Nihayet belirtelim ki, bazı istisnaî örnekler dışında[27], bütün devletler, uluslararası hukukun üstünlüğü ve onun bağlayıcı niteliğini tanımaktadırlar.

Özetle, bu teze göre, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü ilkesi, uluslararası hukukun sadece olağan kanunlara değil, aynı zamanda anayasal kanunlara da üstün geldiği anlamına gelmektedir. Bu ilke, hakemlik ve yargı pratiği tarafından teyid edilmiştir. O halde, anayasayı değiştirme iktidarı (tali kurucu iktidar)[28] tarafından kabul edilen anayasal kanunlar uluslararası hukuk normlarına uygun olmak zorundadırlar.

II. Eleştiri

Yukarıda görüldüğü gibi uluslararası hukuk normlarının ulusal anayasa normlarına üstünlüğü tezini desteklemek için ileri sürülen başlıca iki tip argüman vardır. Teorik argümanlar, uluslararası hukuk normlarının anayasal normlar karşısındaki üstünlüğünü, uluslararası hukukun iç hukuk karşısındaki üstünlüğünden çıkarmaktadır. Pratik argümanlar ise, uluslararası hukukun üstünlüğü prensibinin uluslararası yargı yerleri tarafından teyid edildiğini belirtmekten ibarettir.

Kanımızca bu argümanlar çürütülebilir niteliktedir. Teorik argümanlardan başlayalım.

A. Teorik Argümanların Çürütülmesi

İlk önce itiraf etmek gerekir ki, uluslararası hukuk normlarının ulusal anayasa normlarına üstünlüğü tezi kendi içinde tutarlı bir tezdir. Kendi başlangıç varsayımlarından hareketle birtakım sonuçlara varmaktadır. Aslında bu tez, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü prensibinin doğal bir uzantısıdır. Bu prensip kabul ediliyorsa, kaçınılmaz olarak, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü prensibi de kabul edilmelidir. Zira, anayasal normlar, iç hukukun tepesinde de bulunsalar, onun bir parçasıdırlar.

Bununla birlikte, uluslararası hukukun iç hukuk karşısında üstünlüğü sorunu, eğer düalist anlayış kabul edilirse, ortaya çıkmaz bile[29]. Zira bu anlayışta, iç hukuk ve dış hukuk eşit, bağımsız ve ayrı iki sistem oluştururlar[30].

Böylece uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü sorunu sadece monist anlayış  kabul edilirse ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte monist anlayış taraftarları da uluslararası hukuk ile iç hukuk arasındaki ilişki konusuna gelince kendi içlerinde ayrılmaktadırlar. Monist doktrinin bir kısmı iç hukukun üstünlüğünü[31], diğer bir kısmı ise uluslararası hukukun üstünlüğünü[32] kabul etmektedir.

Acaba uluslararası hukukun üstünlüğü doktrini mi, yoksa iç hukukun üstünlüğü doktrini mi doğrudur? Bu tartışmanın derinliklerine burada inmek konumuzu hayli aşar. Ancak hemen belirtelim ki, uluslararası hukukun üstünlüğü tezinin savunucusu olan Hans Kelsen dahi, bu iki tezin teorik olarak eşit değere sahip olduğunu kabul etmektedir. Ona göre, iç hukukun üstünlüğü tezi de mükemmel olarak meşrudur[33]. Kelsen’e göre, bu tezlerden biri veya diğeri birer hipotezden başka bir şey değildir. Bunların aralarındaki tercih, hukuk bilimi zemininde yapılamaz[34].

O halde uluslararası hukuk normlarının ulusal anayasa normlarına üstünlüğü lehine ileri sürülen teorik argümanların çürütülmesine ilişkin olarak, bu tezin ancak uluslararası hukukun üstünlüğü anlayışı ile monist teori birlikte kabul edildiği takdirde savunulabileceği söylenebilir. Dolayısıyla bir başka varsayımdan hareket edilirse, uluslararası hukuk normlarının anayasaya üstünlüğü tezi yıkılır. Ve teorik açıdan yukarıda açıklandığı gibi, uluslararası hukukun üstünlüğü varsayımından hareket etmek zorunluluğu yoktur. Her iki teori birer hipotez olarak aynı bilimsel değere sahiptir. Sonuç olarak, teorik düzeyde, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü tezi savunulabileceği gibi, anayasa normlarının uluslararası hukuk normlarına üstünlüğü tezi de mükemmel olarak savunulabilir.

B. Pratik Argümanların Çürütülmesi

Şimdi pratik argümanların eleştirisine geçebiliriz. Uluslararası yargı ve hakemlik kararlarının, uluslararası hukuk normlarının anayasa dahil bütün iç hukuk normlarına üstünlüğü ilkesini teyid ettiği tartışmasız bir gerçektir. Bununla birlikte profesör Dominique Carreau’nun isabetle belirttiği gibi, uluslararası hukukun üstünlüğü ilkesi sonuçları açısından doğru olarak değerlendirilmelidir. Uluslararası yargı organları, uluslararası hukukun üstünlüğünü teyid etmektedir; ancak bunu yaparken, bu organlar uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normunu iptal etmemekte; ama sadece bu normun uluslararası düzeyde “ileri sürülemez (inopposable = dermeyan edilemez)” olduğuna karar vermektedirler[35].

Eğer uluslararası yargı organları, bir iç hukuk normu ile bir uluslararası hukuk normu arasında çatışma olduğunu tespit ederlerse, iç hukuk normunu iptal etmemekte, sadece onun uluslararası plânda dermeyan edilemeyeceğine karar vermektedir. Diğer bir ifadeyle uluslararası hukuk normuna aykırı olan iç hukuk normunun müeyyidesi “geçersizlik” değil, böyle bir normun uluslararası düzeyde “ileri sürülememesi (inopposabilité)”dir. Böyle bir durumda, müeyyide, uluslararası hukuka aykırı bir norm koyan devletin sorumluluğudur[36].

Bu prensip, birçok kez, uluslararası genel yargı ve hakemlik kararlarıyla ve Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ile Avrupa İnsan Hakları Divanının içtihadlarıyla teyid edilmiştir.

Bu klasik prensip, ilk defa olarak uluslararası genel yargı ve hakemlik pratiği ile teyid edilmiştir. Daha önce zikredilen Georges Pinson Davası nda Tahkim Mahkemesi, Meksika kanunlarının uluslararası hukuka aykırılığını tespit etmekle beraber, onları iptal etmemiştir. Mahkeme sadece onların “uluslararası düzeyde hukukî değerden yoksun” olduğunu ilân etmiştir[37]. Aynı şekilde, Polonya Yukarı-Silezyası (Haute-Silésie polonaise) Davasında Milletlerarası Daimî Adalet Divanı, bir Polonya kanunu ile Alman-Polonez Cenevre Sözleşmesi arasında bir çatışma olduğunu tespit etmiştir. Bununla birlikte Divan, Polonya kanununu iptal etmemiş, ama sadece bu kanunun Almanya’ya karşı “ileri sürülemez (inopposable)” nitelikte olduğuna karar vermiştir. Böylece Polonya’nın uluslararası sorumluluğu doğmuştur[38].

Bu klasik prensip, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı  tarafından da teyid edilmiştir. Zira, bilindiği üzere, bir federal sistemde olduğu gibi, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı mahkum ettiği millî kanunları ve idarî işlemleri iptal veya ilga edemez[39]. Humblet Davasında Divan, Topluluk hukukuna aykırılık halinde, “üye devletlerin teşriî ve idarî işlemlerini iptal etme yetkisi olmadığına” karar vermiştir[40]. Keza Enka Davası nda Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, “millî hukuk kurallarını yorumlamaya ve onların Topluluk hukukuna aykırılıkları üzerine karar vermeye yetkisi olmadığını”[41] bir kez daha ilân etmiştir.

Aynı prensip, yani uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normlarının iptal edilemeyeceği prensibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sisteminde de geçerlidir. Sözleşmenin 50’nci maddesine göre, Avrupa İnsan Hakları Divanı, millî hukuk tedbirlerinin Sözleşmeye aykırı olup olmadığını “beyan eder (declare)”. Ve eğer buna mahal varsa, Divan, “hakkaniyete uygun bir surette mutazarrır olan tarafı tatmin eder (...la Cour accorde, s’il y a lieu, à la partie lésée une satisfaction équitable)”. Yani Avrupa İnsan Hakları Divanı kararları “beyan edici (bildirici, déclaratoire)” niteliktedir[42]. Divan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bir iç hukuk normunu iptal edemez[43]. Sözleşmenin 53’üncü maddesine göre, Sözleşmeye aykırı olduğu beyan edilen iç hukuk normunu değiştirmek mahkum olan devlete düşmektedir[44]. Marckx Davasında Avrupa İnsan Hakları Divanı şu kararı vermiştir: “Bizatihi Divan kararı dava konusu hükümleri iptal veya ilga edemez. Esas itibarıyla bildirici nitelikte olan karar, 53’üncü maddeden kaynaklanan yükümlülükten kurtulmak için iç hukukunda alacağı tedbirlerin seçimini devlete bırakmaktadır”[45]. Avrupa İnsan Hakları Divanı üyesi Feyyaz Gölcüklü’nün isabetle belirttiği gibi, “ihlâli saptayan karar, ‘Sözleşmeden çıkan vecibelere aykırı’ tasarrufu re’sen ortadan kaldırmamaktadır. Bunun anlamı, Divan kararlarının infaz için müeyyideden yoksun olduğudur; fakat yukarıda sözü edilen kararlar devletin uluslararası düzeyde sorumluluğu uçun gerekli tüm unsurları içermektedir”[46].

Görüldüğü gibi, bir normun iç geçerliliği ile o normun uluslararası geçerliliği örtüşmemektedir. Bu nedenle, bir hukuk normunun iç geçerliliği (validité interne) ile onun dış geçerliliği  (validité externe) arasında ayrım yapmak uygun olur[47]. Yukarıda zikredilen davalarda görüldüğü gibi, uluslararası yargı organları bir ulusal normun uluslararası hukuka aykırılığını gözlemlediklerinde, sadece bu normun uluslararası düzeyde “ileri sürülemez (inopposable)” olduğunu beyan etmektedirler. Böyle bir norm, uluslararası geçersizlikle malûl olsa da, iç geçerliliğini bütünüyle korumaktadır[48].

Bir iç hukuk normunun uluslararası hukuka aykırı olmasının müeyyidesi, bu normun uluslararası düzeyde ileri sürülememesi (inopposabilité) ve gerekiyorsa, böyle bir normu koyan devletin uluslararası sorumlulu ğunun doğmasıdır. Ancak uluslararası düzeyde ileri sürülemez bir norm koyan devletin, bu normu uluslararası hukuka uydurmak için onu ilga etmek veya değiştirmek gibi bir yükümlülüğü yoktur. Eğer devletin bu bakımdan uluslararası sorumluluğu doğacaksa, genellikle bir miktar tazminatın ödenmesi uluslararası hukukun üstünlüğü ilkesine saygıyı sağlamaya yetecektir. Böyle bir halde, ulusal norm, uluslararası düzeyde ileri sürülemez olarak kalsa da, iç hukuk bakımından geçerli olmaya devam edecektir[49].

Bu nedenle, Louis Favoreu’nün anayasal normların uluslararası veya ulusalüstü normların uygunluğunun bir uluslararası veya ulusalüstü yargı organı tarafından denetlenebileceği yolundaki görüşünü[50] paylaşmak mümkün değildir. Kanımızca, “ulusal anayasa hükümlerinin ulusalüstü anayasaüstülük kontrolüne tâbi olabileceğini”[51] söylemek aslında ulusal bir hukuk normunun iç geçerliliği ile uluslararası geçerliliği arasındaki ayrımı bilmezlikten başka bir şey değildir.

Nihayet, yukarıda gösterildiği gibi, birkaç istisnaî örnek dışında, bütün devletler uluslararası hukukun üstünlüğünü ve onun bağlayıcı karakterini tanımaktadırlar. Ancak, bu prensibin devletler tarafından tanındığına göre, devletlerin uluslararası hukuk normlarını kendi hukuk normları hiyerarşilerinin doruğuna yerleştirmeleri normal olarak beklenir[52], Oysa, profesör Dominique Carreau ’nun isabetle gözlemlediği gibi, böyle bir çözüm, mantıken tek çözüm olmasına rağmen, genel olarak kabul edilmiş olmaktan çok uzaktır[53]. Gerçekten de, her devletin anayasası, iç hukuk metinlerine nazaran uluslararası andlaş­malar hukukî değerini belirlemektedir. Bildiğimiz kadarıyla, uluslararası andlaşmaların anayasaüstü bir değere sahip olduğunu kabul eden bir anayasa yoktur[54]. Genellikle, anayasalar, uluslararası and­laş­ma­lara, Türk Anayasasında olduğu gibi (m.90) basit bir kanun değeri veya Fransız Anayasasında olduğu (m.55) gibi kanun üstü; ama anayasa altı bir değer atfetmektedir[55].

Sonuç olarak, uluslararası yargı ve hakemlik uygulamasının, uluslararası hukuk normlarının anayasal normlara üstünlüğü prensibinin teyid ettiği bir gerçek olsa da, bu prensibin müeyyidesi, uluslararası hukuk normlarına aykırı anayasa normunun geçersizliği değil, bu normun uluslararası düzeyde “ileri sürülememesi  (inopposabi­lité)”dir. Diğer bir ifadeyle, uluslararası hukukun üstünlüğü prensibi uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normlarının geçerliliğini etkilemez. Bu normlar uluslararası düzeyde dermeyan edilemese de, iç hukuk bakımından mevcut ve geçerli olmaya devam ederler. Bu da bir normun iç geçerliliği ile dış geçerliliğinin örtüşmediğini göstermektedir.

Diğer yandan uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstün olduğunu söyleyebilmek için, bu üstünlükten, yani hiyerarşiden ne anlaşılması gerektiğini öncelikle ortaya koymak gerekir. Hatırlayalım ki, biz bir önceki bölümde[56], hiyerarşiyi normlar arasındaki geçerlilik ilişkisi ile tanımlamıştık. Yani bir norm ile diğer norm arasında geçerlilik ilişkisi varsa, bunlar arasında hiyerarşi vardır. Bir norm, geçerliliğini diğer normdan alıyorsa, ilk norm ikinci norma göre alt düzeyde yer alır. Bir normun iç geçerliliği ile uluslararası geçerliliği örtüşmediğine göre, uluslararası hukuk normları ile iç hukuk normları arasında bir hiyerarşi ihdas edilemez. Diğer bir ifadeyle, bir anayasa normu bir uluslararası hukuk normuna aykırı ise, anayasa normu uluslararası plânda ileri sürülemese de geçerli kalır. O halde, anayasa normunun geçerliliğini etkileyemeyen uluslararası hukuk normu, anayasa normunun üzerinde yer alamaz.

Bununla birlikte şu belirtilebilir ki, eğer bir gün bir ülkenin anayasası uluslararası hukuk normlarına anayasaüstü bir değer tanır ve bu ülkenin anayasa mahkemesi, anayasal normların uluslararası hukuk normlarına uygunluğunu denetlemeye kendini yetkili görürse, o gün gerçekten, uluslararası hukuk normları ulusal anayasa normlarından üst bir değere sahip olacaktır. Bununla birlikte, yukarıda gördük ki, anayasalar uluslararası hukuk normlarına anayasaüstü bir değer atfetmemektedirler. Keza bildiğimiz kadarıyla, anayasal kanunların uluslararası hukuk normlarına uygunluğunu denetleme konusunda kendisini yetkili gören bir anayasa mahkemesi de mevcut değildir. Hatta, eğer bir gün, bir ülkenin anayasası, uluslararası hukuk normlarına anayasaüstü bir değer atfetse ve bu ülkenin anayasa mahkemesi de anayasal kanunların uluslararası hukuk normlarına uygunluğunu denetleme yetkisi olduğuna karar verse bile, böyle bir durumda, uluslararası hukuk normlarının üstünlüğü, uluslararası hukuktan değil, devletin iç hukukundan kaynaklanacaktır. Bu halde, devletin iç hukuk hiyerarşisinde anayasanın üstüne bir uluslararası hukuk normları basamağı ilave edilecektir. Ancak, bu normları oraya yerleştiren şey, bizatihi uluslararası hukukun gücü değil, yine anayasanın bir maddesi, yani bir iç hukuk işlemidir. Böyle bir varsayımda, hukuk normları hiyerarşisinin en üst noktasında, uluslararası hukuk normlarına anayasaüstü değer atfeden anayasa normu yer alır.

Diğer bir ifadeyle, uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normlarını bizzat uluslararası mahkemeler iptal etmedikçe, uluslararası hukuk normları anayasaüstü bir değere sahip olamaz. Eğer bir gün uluslararası yargı yerleri, sadece bir iç hukuk normunun uluslararası hukuka aykırı olduğunu tespit etmeye değil, aynı zamanda iptal etmeye de yetkili olduklarına karar verirlerse, o gün, uluslararası hukuk normları gerçekten anayasaüstü bir değere sahip olacaklardır. Ancak o gün, uluslararası örgütlenmede federal bir aşamaya geçilmiş olacaktır. Ancak bu aşamada, uluslararası hukukun anayasa normları karşısında üstünlüğü sorunu değil, federal hukukun federe hukuka üstünlüğü sorunu ortaya çıkacaktır. Böyle bir sorun aslında, federal anayasanın federe devletlerin anayasasına üstünlüğü sorunudur ki, bu tamamen mümkündür.

C. Uluslararası Hukukun Bizatihi Varlığına Yönelik Eleştiriler

Uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü konusundaki bu tartışmayı kapatmadan önce, burada uluslararası hukukun bizatihi varlığına dahi birçok yazar tarafından itiraz edildiğini belirtmek gerekir[57].

Biz burada uluslararası hukukun varlığını savunan Hans Kelsen’in bu konudaki görüşlerini açıklayıp eleştireceğiz.

Açıklama.- Hans Kelsen’e göre uluslararası hukuk, gerçek bir hukuktur. Zira, uluslararası hukuk müeyyide niteliğinde cebir işlemleri uygulamaktadır. Kelsen’e göre, bu bakımdan uluslararası hukuk ile devletin iç hukuku arasında nitelik farkı yoktur[58]. Her ikisi de beşerî davranışın cebrî düzenleridir[59].

Hans Kelsen’e göre, misilleme ve savaş uluslararası hukukun müeyyidesi dir[60]. Çıkarlarına haksız olarak başka bir devlet tarafından müdahale edilen her devlet, müdahale eden devlete karşı misillemelere başvurmaya yetkilidir. Misilleme, silahlara başvurmaksızın yukarıdaki koşulda haksız müdahaleyi yapan devletin çıkarlarına müdahalede bulunmaktır[61]. Bazen misillemenin uygulanmasında silahlara da başvurulması gerekebilir. Bu durumda misilleme ile savaş arasında basit bir derece farkından başka bir şey kalmaz[62]. Misillemede devletin sadece belirli çıkarlarına müdahale edilir; savaş ise sınırsız bir müdahaledir[63]. O halde savaş bir devletin diğer bir devlete karşı silahlı güçleriyle yaptığı bir eylemdir[64].

Kelsen’e göre misilleme ve savaş hukukî fiillerdir. Savaş ya bir hukuka aykırı fiil, ya da bu fiile gösterilen bir tepki, yani müeyyidedir. Diğer bir ifadeyle, eğer müeyyide niteliğinde değilse, hukuka aykırı bir fiildir; yok eğer müeyyide niteliğinde ise, savaş “haklı savaş (bellum justum)”tır[65]. Dolayısıyla Kelsenci anlayışta uluslararası hukuk bellum justum teorisi üzerine kuruludur[66].

Dolayısıyla Kelsen’e göre, iç hukuk ile uluslararası hukuk arasında fark yoktur ve uluslararası hukuk da gerçek bir hukuktur. Bununla birlikte Kelsen, uluslararası hukukun teknik anlamda mükemmel olmadığını kabul etmektedir[67]. Ona göre uluslararası hukuk, bugünkü gelişim safhasında hâlâ ilkel toplumların hukukuyla büyük benzerlikler göstermektedir[68]. Zira devletler için kural koyan uluslararası hukuk, koyduğu kuralların uygulanması için özel organlar kuramamaktadır. Uluslararası hukuk aşırı ölçüye varmış bir “adem-i merkezîyet ( décentralisation)” halinde bulunmaktadır[69]. Uluslararası hukuk bu haliyle ilkel toplumların hukukuna benzemektedir. İlkel toplumlarda hukukun uygulanması merkezîleşmemiştir. Normu uygulayacak mahkeme yoktur. Bizzat suçtan zarar gören suçluyu cezalandırmaya yetkilidir[70]. Aynı şekilde uluslararası düzende de, hakları zarar gören devlet, zarar veren devlete karşı uluslararası hukukun ihdas ettiği müeyyideler olan misilleme veya savaş  ile tepki gösterme hakkına bizzat sahiptir[71]. Bununla birlikte Kelsen’e göre bu çok aşırı adem-i merkezîyet, uluslararası hukukun varlığını ortadan kaldırmaz. Zira ona göre, uluslararası hukuk ile devlet hukuku arasında nitelik farkı değil, bir derece farkı vardır[72]. Uluslararası hukuk, devletin iç hukukunun yüzyıllar önce tamamladığı evriminin daha ilk safhasında bulunmaktadır[73].

Eleştiri.- Kanımızca Kelsen’in anlayışı  eleştiriye açıktır.

Hans Kelsen bize misilleme ve savaşı uluslararası hukukun müeyyideleri olarak takdim etmektedir. Oysa misilleme ve savaşın yukarıda[74] birinci bölümde yaptığımız müeyyide tanımına uyduğunu söylemek oldukça güçtür. Birinci bölümde de belirtildiği gibi, müeyyide, hukuk normunun ihlaline tepki olarak hukuk düzeni tarafından örgütlenmiş bir cebirdir[75]. Yani müeyyideyi, hukuk normunun ihlâlinden zarar gören kişi değil, yalnızca hukuk düzeni tarafından yetkilendirilen kişiler ve organlar uygulamaya yetkilidir. Ve müeyyide de ancak hukuk düzeni tarafından öngörülen şartlar içinde olabilir. Diğer bir ifadeyle, hukuk düzenin müeyyidesi merkezîleştirilmiş ve tekelleştirilmiştir[76]. Misilleme ve savaşın bu ölçütlere uygun olduğunu söylemek oldukça güçtür.

Bir kere, şüphesiz misilleme ve savaşa uluslararası hukuk normunun ihlâline tepki olarak başvurulması mümkündür (bellum justum). Ancak herhangi bir uluslararası hukuk normunun ihlâli olmadan da savaşa başvurulması her zaman mümkündür. Demek ki savaşa, bir normun ihlâline tepki olarak başvurulabileceği gibi başka bir amaçla da başvurulabilir. Bir savaşın bir normun ihlâline tepki olarak (bellum justum) başlatılıp başlatılmadığını tespit etmeye yarayacak, yani “hukuka uygun savaş” ile “hukuka aykırı savaş”ı birbirinden ayıracak ölçüt ve bu ayrımı yapacak yetkili bir organ yoktur.

İkinci olarak, savaşın bir uluslararası hukuk normunun ihlâline tepki olarak başlatıldığı (bellum justum) kabul edilse bile, savaş uluslararası hukuk normunun ihlâlinden zarar gören devlet tarafından yürütülmektedir. Oysa hukuk düzeninde müeyyide, normun ihlâlinden zarar gören kişi tarafından değil, hukuk düzeninin bu amaçla yetkilendirdiği kişi ve organlar tarafından uygulanmaktadır.

Üçüncü olarak, hukuk düzeninde müeyyide normu ihlâl eden kişiye karşı zorla uygulanır. Yukarıda görüldüğü gibi, hukuk düzeninin cebri tüm diğer kişilerin ve diğer cebir düzenlerinin cebrinden daha büyüktür. Dolayısıyla hukuk düzeninin müeyyidesiyle kimse baş edemez. Baş ederse, o kişi veya düzenin artık kendi hukuk düzenini kurduğu kabul edilir. Oysa bir uluslararası hukuk normunu ihlâl eden devlete karşı normun ihlâlinden zarar gören devlet savaş ilân etse dahi bu savaşı kazanması uluslararası hukuk düzenine bağlı değil, tamamen kendi silahlı gücüne bağlıdır. Bir uluslararası hukuk normu silahlı kuvvetleri çok güçlü bir devlet tarafından ihlâl edilirse, bu ihlâlden zarar gören devletin bu devlete karşı savaş açmaya cesaret edeceği veya buna cesaret etse bile savaşı kazanabileceği pek düşünülemez.

Nihayet, müeyyidenin uygulanması şartları hukuk düzeni tarafından belirlenmiştir. Savaşta ise uygulanma şartı yoktur. Tam tersine savaş sınırsız bir güç kullanımıdır. Bu bakımdan da savaş bir müeyyide olarak kabul edilemez.

Özetle hukuk düzenlerinin müeyyidesi merkezîleşmiş ve tekelleşmiştir. Uluslararası hukuk düzeninin müeyyidesi olarak takdim edilen savaş ise tamamen adem-i merkezîdir.

Hans Kelsen de savaşın uluslararası hukukun müeyyidesi olarak arz ettiği bu güçlükleri kabul etmektedir. Ancak ona göre, yukarıda açıklandığı gibi ortada teknik bir sorun vardır. Uluslararası hukukun müeyyidesi aşırı ölçüde adem-i merkezîleşmiş olsa da, yine de mevcuttur. Devletin iç hukukunun müeyyidesiyle uluslararası hukukun müeyyidesi arasında sadece bir derece farkı vardır. Uluslararası hukuk bugünkü gelişim seviyesiyle hâlâ ilkel toplumların iç hukukuna benzemektedir. Özetle, müeyyidenin uygulanmasının adem-i merkezî olması Kelsen’e göre uluslararası hukuk düzeninin hukukîliğini ortadan kaldırmamaktadır.

Kanımızca, bu noktada Kelsen’e katılmak mümkün değildir. Burada Kelsen’in iddia ettiği gibi küçük bir teknik ayar sorunu yoktur. Asıl sorun müeyyidenin aşırı adem-i merkezîleştiği sistemde hâlâ geçerli bir “hukuk düzeni”nden bahsedilip bahsedilemeyeceği sorunudur. Bize göre bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekir. Çünkü tamamen adem-i merkezî bir sistemde müeyyide mevcut değildir. Uluslararası hukukun müeyyidesi olarak sunulan savaşa, normun ihlâline tepki olarak başvurulup başvurulmadığının tespiti mümkün değildir. Zarar gören devlet bizzat müeyyideyi uygulamaya yetkilidir. Kısacası, savaş bizim anladığımız anlamda bir müeyyide olarak kabul edilemez. Diğer bir ifadeyle, uluslararası hukuk normlarının yapıcıları, muhatapları ve bu normların uygulayıcıları arasında bir fark yoktur. Otto Pfersmann’ın haklı olarak belirtiği gibi[77], uluslararası hukukun üreticileri ile muhatapları arasında bir fark mevcut olmalıdır. Normun muhataplarının önemli bir kesimi norm koyucularına uymalıdır. Aksi takdirde ne uluslararası hukuktan, ne de “hukuk”tan bahsedilebilir.

Sonuç

Sonuç olarak, şunları söyleyebiliriz: Bir kere, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü sorunu, eğer düalist anlayış kabul edilirse ortaya çıkmamaktadır bile. Monist anlayışta kalınsa bile, eğer iç hukukun üstünlüğü hipotezinden hareket edilirse, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü tezi yıkılır. Ve teorik açıdan, yukarıda gösterildiği gibi, uluslararası hukukun üstünlüğü varsayımından hareket etmek zorunluluğu yoktur.

İkinci olarak, ulusal bir normun iç geçerliliği ile uluslararası geçerliliği birbirinden farklı şeylerdir. Uluslararası düzeyde ileri sürülemez nitelikte olsa da bir ulusal norm, iç hukuk bakımından geçerli olmaya devam eder. Zira, uluslararası yargı yerleri, uluslararası hukuka aykırı olan bir iç hukuk normunu iptal etmemekte, onun sadece uluslararası plânda ileri sürülemez olduğuna karar vermektedir. Biz normlar hiyerarşisini, normlar arasındaki geçerlilik ilişkisi ile tanımladık. Bir normun uluslararası geçerliliği ile iç geçerliliği örtüşmediğine göre, uluslararası hukuk normları ile iç hukuk normlar arasında bir hiyerarşi ihdas edilemez.

Nihayet, sadece uluslararası hukukun üstünlüğüne değil, bu hukukun bizzat varlığına dahi itiraz edilebilir. Çünkü, uluslararası hukuk düzeni öylesine adem-i merkezîdir ki, savaşın bir müeyyidenin uygulanmasını mı, yoksa hukuka aykırı bir işlem mi oluşturduğu bilinemez.

Yedinci Bölüm
 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukuk Düzenindeki yeri sorunu

 

 

 

 

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye tarafından onaylanmış ve usûlüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir sözleşmedir. Anayasamızın 90’ıncı maddesine göre “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir”. Anayasanın sözü her ne kadar açıksa da bu konuda Türk doktrininde tartışma vardır.

I. Tezlerin Açıklanması

Anayasanın sözünden hareket eden Seha L. Meray [1], Tahsin Bekir Balta [2] ve Hüseyin Pazarcı [3]’ya göre andlaşmalar iç hukukta normlar hiyerarşisinde kanunla aynı seviyede bulunurlar. Kanunla bir andlaşma arasında çatışma çıkarsa, bu çatışma lex posterior derogat legi priori (sonraki kanun önceki kanunları ilga eder) esasına göre çözümlenir.

Türk doktrininde Mümtaz Soysal [4], Edip F. Çelik[5], A. Şeref Gö­zü­büyük[6], Tekin Akıllıoğlu[7], İbrahim Ö. Kaboğlu[8], Süheyl Batum[9] ve Necmi Yüzbaşıoğlu[10] tarafından savunulan ikinci bir görüşe göre ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normları, Türk kanunlarının üstünde bir değere sahiptir.

1. Mümtaz Soysal 

Mümtaz Soysal, usûlüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı yolundaki Anayasa hükmünden hareketle, Anayasanın uluslararası andlaşmalara “yasalardan daha ayrıcalıklı, dolayısıyla daha üstün bir ağırlık kazandır(dığını)” düşünmektedir[11]. Yazara göre,

“bir devlet uluslararası bir sözleşmeyi imzalayıp onaylayarak kendisi açısından da hüküm ifade eder konuma getirirken koyduğu çekinceler dışında, sözleşme hükümlerinin iç hukuktaki etkilerini bilerek ve öngörerek bunu yapıyor demektir. Bu, uluslararası sözleşmelere yasalardan biraz farklı, Anayasaya yaklaşıcı, en azından anayasaya yeni bir anlam ve yorum kazandırıcı bir ağırlık tanımak oluyor. Uluslararası sözleşme hükümlerinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyeceğine göre, o hükümleri de Anayasayla birlikte düşünmek ve Anayasayı onlarla birlikte yorumlamak gerekecektir”[12].

Eleştiri.- Mümtaz Soysal, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin kanunlara üstünlüğünü esas itibarıyla, sözleşmenin Anayasaya aykırılığının iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamayacağı yolundaki Anayasa hükmünden (AY, m.90/Son) çıkarmaktadır. Kanımızca, normlardan birinin denetime tâbi tutulmuş, diğerinin denetim dışı bırakılmış olması onların arasında hiyerarşi kurmaya yeterli değildir. Yukarıda da belirtildiği gibi, hiyerarşi olabilmesi için bu iki tür norm arasında geçerlilik ilişkisi olması gerekir.

Uluslararası andlaşmaları anayasallık denetimi dışında tutulmasının sebebi, Türkiye’nin uluslararası sorumluluğuna yol açmamak içindir. Zira, usûlüne göre yürürlüğe girmiş ve Türkiye’yi bağlayan bir uluslararası andlaşma, Anayasa Mahkemesi tarafından daha sonra iptal edilirse, bu iptal, andlaşmanın uluslararası geçerliliğini etkilemez. Bir uluslararası andlaşma, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olsa bile, uluslararası hukuk bakımından Türkiye’yi bağlamaya devam eder. Değişen hiçbir şey olmaz. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sadece Türkiye’nin uluslararası hukuk bakımından sorumluluğunu doğurur. İşte, 1982 Anayasasının 90’ıncı maddesinin son fıkrasındaki, usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar hakkında “Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulama(yacağı)” hükmünün nedeni budur.

Ayrıca Mümtaz Soysal ’ın görüşü fevkalâde muğlaktır. Yazarın uluslararası andlaşmalara anayasal değer tanıyıp tanımadığı konusunda tereddüt edilebilir. Yazar şu ifadeyi kullanmaktadır: “Bu, uluslararası sözleşmelere yasalardan biraz farklı, Anayasaya yaklaşıcı, en azından anayasaya yeni bir anlam ve yorum kazandırıcı bir ağırlık tanımak oluyor”[13]. Normlar hiyerarşisinde alaca karanlık bölgeler yoktur. Normlar hiyerarşisi basamakları kesin çizgiler ile birbirinden ayrılmıştır. Bir norm, ya anayasaldır, ya da yasaldır. Bu ikisinin arasında “yasalardan biraz farklı, Anayasaya yaklaşıcı” bir bölge yoktur.

Diğer yandan, Mümtaz Soysal, Anayasa Mahkemesinin kanunların anayasaya uygunluğu denetlerken, uluslararası sözleşmelerden yararlanabileceğini düşünmektedir. Devlet bir yandan sözleşmeyi onaylarken bir irade beyan etmiştir. Diğer yandan ise, sözleşmeye aykırı bir kanun çıkararak bir irade beyan etmiştir.

“Anayasa Mahkemesinin Anayasaya uygunluk denetimi yaparken bu iki irade arasında bir tercihte bulunması ve sözleşmenin gerisindeki sınırlayıcı iradeyi üstün sayarak daha özgürlükçü bir Anayasa yorumu getirmesi hem uluslararası andlaşmalara özel bir yer tanıyan Anayasanın ruhuna uygun düşecek, hem de insan hakları konusundaki uluslararası gelişmelerin iç hukuka yansımasını çabuklaştıracak, Anayasaya yeni bir dinamizm kazandıracaktır”[14].

Kanımızca, nasıl normlar hiyerarşinde metinler arasında alaca karanlık bölgeler yoksa, bu metinlerin yaratıcısı olan iradeler arasında da öyle alaca karanlık bölgeler yoktur. Normlar hiyerarşisine paralel olarak devlette belki bir “iradeler hiyerarşisi”nin varlığından da bahsedilebilir. Ancak, bu hiyerarşide dahi, bir uluslararası andlaşmayı onaylayan irade ile bir kanunu kabul eden irade aynı basamakta yer alır. Kanunu koyan irade de, andlaşmanın onay kanununu kabul eden irade de, aynı Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı çoğunluk kuralına tâbi iradesidir. Bu iradeler arasında hiyerarşi yoktur. Bu iradeler arasında çatışma varsa, bu çatışma, lex posterior derogat legi priori ilkesine paralel, “sonraki irade önceki iradeyi ilga eder” ilkesine göre çözümlenir ve sonraki irade tercih edilir.

Diğer yandan, Mümtaz Soysal’ın Anayasa Mahkemesinden “özgürlükçü bir Anayasa yorumu” yapmasını ve “Anayasaya yeni bir dinamizm” kazandırmasını istemesi, hukuk bilimiyle uzaktan yakından ilgisi olmayan, Anayasa Mahkemesine yapılan ideolojik telkinler niteliğindedir. Hukukta yorum çeşitleri arasında “özgürlükçü anayasa yorumu” ve Anayasa Mahkemesi görevleri arasında da, “Anayasaya yeni bir dinamizm kazandırmak” gibi bir görev yoktur.

Mümtaz Soysal ’a ilişkin olarak şunu da belirtmek isteriz ki, yazar yukarıdaki tebliğinden 11 yıl sonra, 1997 yılında düzenlenen aynı sempozyumda, benzer bir konuda sunduğu diğer bir tebliğinde[15], uluslararası andlaşmaların onaylanmasının uygun bulunmasına dair kanunlarının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebileceğini savunmuştur. İkinci tebliğde söz konusu olan uluslararası andlaşma, “İslâm Ülkeleri Arası Yatırım ve İhracat Kredi Sigortası Kurumu Kuruluş Andlaşması”dır. Söz konusu andlaşma birçok konuda “şer’î hükümlere uygunluk” şartını aramaktadır. Mümtaz Soysal, bu Andlaşmanın içeriğinin Türk Anayasasına aykırı olduğunu gözlemledikten sonra, bu Andlaşmanın uygun bulunmasına dair Kanunun Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesini ve iptal edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür[16].

Onay kanunun anayasallık denetimi nin yapılıp yapılamayacağı sorunu ile onaylanan andlaşmanın Türk hukuk düzenindeki yeri sorunu farklı iki sorun gibi görünmektedir. Bu nedenle, Mümtaz Soysal’ın önceki görüşü ile yeni görüşünün çelişmediği düşünülebilir. Ancak, Mümtaz Soysal’ın Anayasa Mahkemesi onay kanununun üzerindeki denetimin kapsamı konusundaki düşüncesi, bu iki sorunu birleştirmektedir. Zira, Mümtaz Soysal’ın savunduğu anlamda onay kanunun denetlenmesi, onaylanan andlaşmanın içeriğinin denetlenmesine yol açmaktadır. Oysa Anayasanın açık hükmü (m.90/son), uluslararası andlaşmaların Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesini yasaklamaktadır.

Kanımızca da, bir andlaşmanın onaylanmasının uygun bulunmasına dair bir kanun, Anayasa Mahkemesi denetimine tâbi bir kanundur. Anayasanın yasakladığı şey, uluslararası andlaşmaların denetlenmesidir. Anayasamızda, uluslararası andlaşmaların uygun bulunmasına dair kanunların denetlenmesini yasaklayan bir hüküm yoktur. Dolayısıyla, bizce de, onaylamayı uygun bulma kanunları Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilir. Ancak bu kanunların içeriği tek bir cümleden oluşur: “Falan ülkeyle yapılan filan tarihli andlaşma uygun bulunmuştur”[17]. Bu içerikte bir kanunun Anayasa Mahkemesi neyini denetleyecektir? Dolayısıyla, böyle bir kanun üzerinde Anayasa Mahkemesi denetimi kaçınılmaz olarak şekil denetiminden ibaret olacaktır. Yani, Türkiye Büyük Millet Meclisi kanunun son oylamasında öngörülen çoğunlukla kabul edilip edilmediğini araştıracaktır. Öngörülen çoğunlukla kabul edilmişse, bu kanun anayasa uygundur. İptal edilemeyecektir.

Oysa Mümtaz Soysal , böyle bir şekil denetimini değil, bu onaylamayı uygun bulma kanunu vesilesiyle, bu kanunun onayladığı andlaşma içeriğini de Anayasa Mahkemesine denetlettirmek istemektedir[18]. Oysa Anayasa Mahkemesi bunu yaparsa, uluslararası andlaşmaların denetlenmesini yasaklayan 1982 Anayasasının 90’ncı maddesinin son fıkrasına aykırı davranmış olacaktır.

Hatırlayalım ki, 1986’da Mümtaz Soysal da uluslararası andlaşmaların Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenemeyeceği yolundaki Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasına büyük önem vermekte ve bundan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk kanunlarından üstün olduğu sonucunu çıkarmaktaydı. Oysa 1997’deki görüşü, 1986’da çok önem verdiği bu hükmün ihlali sonucunu doğurmaktadır.

Özetle, 1986’da Mümtaz Soysal, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk kanunlarından üstün olduğunu ve dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin Türk kanunlarının bu sözleşmeye uygunluğunun denetlenebileceğini, Anayasanın usûlüne göre yürürlüğe konan uluslararası andlaşmaların Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenemeyeceği yolundaki hükmünden yola çıkarak savunmuştur. Oysa aynı yazar, 1997’de Arap ülkeleriyle yapılan bir andlaşmanın içeriğinin Türk anayasasına aykırı olduğunu gözlemleyerek, bu aykırılığı onay kanunun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesiyle gidermeye çalışmaktadır. Görülmektedir ki, Mümtaz Soysal Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasından yola çıkarak Avrupa ülkeleriyle yapılan bir andlaşmanın anayasal düzeyde olduğunu ve Türk kanunlarının bu andlaşmaya uygunluğunun denetlenebileceğini savunurken, İslâm ülkeleriyle yapılan bir andlaşmanın ise Türk Anayasasına aykırı olduğunu ve Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi gerektiğini savunabilmektedir.

Görüldüğü gibi yazar, Avrupa ülkeleriyle yapılan bir andlaşma konusunda başka bir görüş, İslâm ülkeleriyle yapılan andlaşma konusunda ise başka bir görüşü ileri sürebilmektedir. Bu değişiklik şüphesiz yazarın entelektüel evriminden kaynaklanmamaktadır. Değişikliğin asıl nedeni, bu andlaşmaların içeriğinin farklılığıdır. Bu andlaşmalardan birincisi insan haklarına, diğeri ise, şer’i hükümlerin uygulanmasını öngören İslâm ülkeleri arası bir sigortaya ilişkindir. Mümtaz Soysal’ın davranış tarzı, formalist bir hukukçunun hayal sınırlarını zorlayan içeriksel ve ideolojik bir yaklaşım örneğidir. Eğer hukuk, biçimsel ve mantıksal bir yapı ise, her durumda aynı sonucu doğurur. Kuralın içeriğine göre sonuç değişemez. Eğer, uluslararası andlaşmalar, Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenemez ve bundan dolayı da Türk kanunlarının üstünde yer alıyorsa, Avrupa ile yapılan uluslararası andlaşmalar da, Arap ülkeleriyle yapılan uluslararası andlaşmalar da Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenemez ve dolayısıyla Türk kanunlarının üstünde bulunurlar. Bunun dışındaki bir çözüm hukuk mantığına sığmaz.

Burada ayrıca şunu belirtelim ki, Mümtaz Soysal’ın görüşüne uygun olarak Anayasa Mahkemesi bir uluslararası andlaşmanın onaylanmasının uygun bulunmasına dair olan kanunu iptal etse bile, bu andlaşma uluslararası hukuk bakımından ortadan kalkmaz. Zira, usûlüne göre yürürlüğe konulduğuna göre, Türkiye’yi bağlamaya devam eder. Uluslararası hukuk işlemlerinin geçerliliği bir iç hukuk işlemi olan Anayasa Mahkemesi kararından etkilenmez. Türk hükûmeti, Anayasa Mahkemesi tarafından onay kanunu iptal edilmiş bir andlaşmaya uymaz ise, Türkiye’nin uluslararası sorumluluğu doğar. Dolayısıyla Mümtaz Soysal’ın görüşü, basit bir doktrinal spekülasyon değil, Anayasa Mahkemesi tarafından benimsenmesi halinde Türkiye’nin uluslararası sorumluluğuna yol açabilecek bir görüştür.

2. Edip F. Çelik

Edip F. Çelik ise, genel olarak uluslararası andlaşmaların kanun değerinde olduğu tezinin kabul edilemeyeceğini düşünmektedir. Eğer andlaşma kanun hükmünde sayılır ve bu andlaşma ile kanun arasında çatışma olursa, bu çatışma lex posterior esasına göre çözümlenir. Oysa Çelik’e göre, andlaşma ile sonraki kanun çatışırsa lex posterior esası uygulanamaz. Örneğin Türkiye’nin sınırlarını belirleyen Lozan Barış Andlaşması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin kabul ettiği bir kanunla değiştirilemez[19]. Edip F. Çelik’e göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de sonradan yürürlüğe konulacak bir kanun ile değiştirilemez. Yazar bu sonuca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özelliğinden hareketle varmaktadır. Zira ona göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Avrupa Konseyi üyelerinin “ortak malvarlığını” ve “gerçekten demokratik bir rejimin temelini” oluşturur[20]. Yazara göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1’inci maddesi de bu sonuca götürmektedir. “Gerçekten de, diyor yazar, bu birinci madde ile Devletler Sözleşmenin içerdiği hak ve özgürlükleri tanıma yükümü altına girmemişler; tanımışlardır. Bu iki terimin anlamları farklıdır”[21]. Bu madde uyarınca taraflar, hak ve özgürlükleri tanımayı yükümlenmemekte; bunları tanımaktadır ve böylece Devletlerce bir kere onaylandıktan sonra, hazırlanan metin yasaların ya da anayasaların değiştirilmesini gerektirmeyecek, tümüyle Devletlerin mevzuatına girmiş olacaktır[22]. Diğer bir ifadeyle birinci madde ile üye devletlere, Sözleşmeye aykırı düzenlemeler yapmamayı kabul etmişlerdir[23].

Eleştiri.- Kanımca Edip F. Çelik’in ileri sürdüğü argümanlar, hukukî değil, ahlakî niteliktedir. Sözleşmeci devletlerin Sözleşmedeki hakları “tanımış” olmaları zaten tartışma konusu değildir. Burada bu tanımanın iç hukuk normlar hiyerarşisindeki yeri tartışılmaktadır. Bir hak, düzenleyici işlemle de, kanunla da, anayasayla da tanınabilir. Biz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin tanıdığı hakların yerini tespit etmeye çalışıyoruz.

Diğer yandan Edip F. Çelik burada tartışılan sorunu yanlış anlamaktadır. Burada Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin sonradan yürürlüğe konulacak bir kanun ile değiştirilip değiştirilemeyeceği tartışılmamaktadır. Tabiî ki, uluslararası bir sözleşme bir devletin tek taraflı bir işlemi ile değiştirilemez. Burada tartışılan şey, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin iç hukuktaki yeri sorunudur.

3. A. Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük

A. Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük’e göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kanunların, hatta Anayasanın da üstündedir. Yazarlara göre, Sözleşmenin Anayasaya aykırılığı iddia edilemez. Bunun doğal sonucu ise, Sözleşme Anayasaya aykırı olsa bile uygulanır. Zira, “Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen Sözleşmenin yasaya aykırılığı nedeniyle uygulanamaması Anayasanın getirdiği sisteme ters düşer. Sözleşmeden sonra yürürlüğe giren bir yasanın Sözleşmeyi değiştirebileceğini kabul etmek, çelişkili bir yaklaşım olur”[24]. Keza yazarlara göre,

“uluslararası hukuk bakımından da Sözleşme Türkiye’yi bağlayan bir andlaşmadır. Sözleşme bu yönden de bir yasa ile değiştirilemez. Andlaşmalar kendi koydukları kurallara göre bozulabilir ya da değiştirilebilir. Sözleşme bozulmadıkça, bir yasa ile tek yanlı olarak değiştirilemez. Sözleşmeden sonra çıkan Anayasa, ya da yasa ile ne açıkça, ne de üstü kapalı bir biçimde Sözleşmede değişiklik yapma olanağı yoktur. Bu gibi durumlarda sözleşme yürürlüktedir; hukuksal sonuçlarını hem ulusal hukukta, hem uluslararası hukukta doğurmaya devam eder”[25].

Eleştiri.- Yazarlar uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü ilkesinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk kanunlarına, hatta Anayasasına üstünlüğü sonucunu çıkarmaktadır. Kanımızca uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü ilkesinden böyle bir sonuç çıkarılamaz. Çünkü, bir önceki bölümde görüldüğü gibi[26], bir işlemin iç geçerliliği ile uluslararası geçerliliği farklı farklı şeylerdir.

Kanımızca A. Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük de sorunu ortaya yanlış bir şekilde koymaktadırlar. Burada tartışılan şey bir kanun ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin değiştirilip değiştirilemeyeceği değildir. Çok taraflı bir uluslararası sözleşmenin tek taraflı olarak, bir iç hukuk işlemiyle değiştirilemeyeceği zaten ortadadır. Burada tartışılan şey, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin iç hukuk normlar hiyerarşisinde işgal ettiği yerdir.

4. Tekin Akıllıoğlu

Tekin Akıllıoğlu da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “anayasal değer”de, hatta “anayasa üstü” konumda olduğunu düşünmektedir[27]. Yazara göre, Anayasanın eksenini oluşturan “insan haklarına saygı” ilkesi sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin değil, fakat bütün uluslararası insan hakları normlarının anayasal değerde sayılmasını zorunlu kılmaktadır[28].

Eleştiri.- Kanımızca, Tekin Akıllıoğlu’nun tezi kendi içinde çelişkili bir tezdir. Yazar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “anayasal”, hatta “anayasaüstü” değerini, Anayasanın eksenini oluşturduğuna inandığı “insan haklarına saygı” ilkesinden çıkarmaktadır. Kanımızca, yazarın bahsettiği bu “insan haklarına saygı” ilkesi, eğer 1982 Anayasasının bir ilkesi ise, bu ilkeden yola çıkılarak, bu ilkenin içinde yer aldığı metnin üstünde yer alan bir değere ulaşılamaz. Anayasada yer alan bir ilke, nasıl oluyor da, bir başka metnin değerinin kendi değerinden yüksek olduğunu söyleyebiliyor? Yok eğer Akıllıoğlu’nun dayandığı bu ilke, kaynağını Anayasadan almıyorsa, bu takdirde biz, pozitif varoluştan mahrum bir ilkeyle, açıkçası bir tabiî hukuk ilkesiyle karşı karşıyayız demektir ki, böyle ilkelerin değerini tartışmayı biz hipotez gereği reddediyoruz. Zira, yukarıda açıklandığımız gibi[29], tabiî hukuk ilkeleri maddî varlık koşulunu bile yerine getiremediklerinden bütün hukukî geçerlilikten mahrumdurlar.

5. İbrahim Ö. Kaboğlu

İbrahim Ö. Kaboğlu da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin kanunların üstünde yer aldığını, Anayasa Mahkemesinin kanunların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygunluğunu denetleyebileceğini düşünmektedir. Yazara göre,

“Anayasa Mahkemesinin denetiminde kullanacağı insan haklarına ilişkin uluslararası metinler özgül bir yer tutmaktadır. Uluslararası İnsan hakları sözleşmelerinin, anayasaya uygunluk denetiminde genel olarak uluslararası andlaşmaları aşan özelliği, onların anayasal düzeyde referans metinler olarak kullanılmalarını gerekli kılar. Kaldı ki, Anayasanın 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan ‘insan haklarına saygı’ ilkesi, sadece insan haklarını koruyan iç hukuk kurallarını değil, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmelerine de saygıyı içerdiği öne sürülebilir”[30].

Eleştiri.- İbrahim Ö. Kaboğlu, insan hakları konusunda yapılan uluslararası andlaşmaların anayasal düzeyde referans metinler olduğu yolundaki görüşünü, kanıtlamak için iki argüman ileri sürmektedir. Bir kere, Kaboğlu, bu sonucu “insan hakları sözleşmelerinin... genel olarak uluslararası andlaşmaları aşan özelliği”nden çıkarmaktadır. Bu “aşan özellik” nedir? Yazar bunu açıklamamaktadır. Bundan böylesine önemli bir sonuç çıkarılabilir mi? Bu noktalar hep boşta kalmaktadır.

Yazar ikinci olarak, insan hakları alanındaki uluslararası sözleşmelerin anayasal değerini, Anayasanın 2’nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan “insan haklarına saygı” ilkesinden çıkarmaktadır. Kanımızca, Anayasanın 2’nci maddesinden böyle bir sonuç çıkarılamaz. Zira, Anayasanın 2’nci maddesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine yapılan bir gönderme yoktur. Türk Anayasası değişik metinlere gönderme yapan bir anayasa değildir. Anayasal değerdeki tüm normlar, Türk hukuk düzeninde tek metin içinde toplanmıştır. Bu, 7 Kasım 1982 tarihinde yapılan halkoylaması ile kabul edilen metindir. Anayasanın metni dışında, anayasallık bloğuna dahil bir metin Türkiye’de yoktur.

6. Süheyl Batum 

Süheyl Batum’a göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, “ortak kültürel miras” çerçevesinde düzenlenen kurallardan oluşmuştur. Devletin bilerek imzaladığı böyle bir sözleşmeden devletin daha sonra yapacağı bir kanun ile kurtulabileceği düşünülemez. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi Sözleşmeden sonra yapılan kanunların sözleşmeye uygunluğunu denetleyebilir. Böylece sözleşme Anayasallık bloğunun içine girmiş olur[31].

Eleştiri.- Süheyl Batum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “ortak kültürel miras” çerçevesinde düzenlenen kurallardan oluşmasından bu sözleşmenin anayasallık bloğuna dahil olduğu sonucunu çıkarmaktadır. Hukuk mantığında, bir hukuk normundan hareketle bir sonuca ulaşılır. Yazarın dayandığı bu “ortak kültürel miras” kavramı, bir hukuk normu değildir. Böyle bir kavramdan herhangi bir hukukî sonuç çıkarılamaz. “Ortak kültürel miras” kavramı, maddî varlıktan mahrum bir tabiî hukuk kavramıdır.

7. Necmi Yüzbaşıoğlu

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine anayasal, hatta anayasaüstü değer tanıyan diğer bir yazar, Necmi Yüzbaşıoğlu’dur. Yazara göre,

“Anayasanın 2’nci maddesinin ‘insan haklarına’ yollama yaptığı da göz önüne alındığında, Anayasanın özellikle bu 2’nci ve 15’inci maddelerini birlikte yorumundan çıkan sonuç, insan haklarına ilişkin uluslararası andlaşmaların, uluslar-üstü hukuk kuralı olarak, Türk hukuk düzeninde de en üstte yer aldığıdır. Başka bir ifadeyle, Türk hukuk düzeninde kurallar kademelenmesinde, Avrupa insan hakları hukuku ve bu nitelikteki insan hakları belgeleri anayasaüstü değer taşır”[32].

Eleştiri.- İbrahim Ö. Kaboğlu’na yönelttiğimiz eleştiride de belirttiğimiz gibi, Türk Anayasasının ne 2’nci maddesi, ne de 15’inci maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine atıfta bulunmaktadır. Dolayısıyla, bu maddelerden yola çıkılarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin anayasaüstülüğü ispatlanamaz.

Ayrıca, Necmi Yüzbaşıoğlu’nun görüşü, kanımızca, kendi içinde çelişkili bir görüştür. Yazar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1982 Türk Anayasasına üstünlüğünü, yine 1982 Türk Anayasasının 2’nci ve 15’inci maddelerinden çıkarmaktadır. Hiçbir hukuk metni, başka bir metne kendisinden üst bir değer atfedemez. Nasıl oluyor da, anayasa kendisi dışında bulunan bir metne kendisinden üst bir değer atfedebiliyor? Normlar hiyerarşinde, bir metin ancak kendisinden düşük düzeydeki metinlerin geçerliliklerinin kaynağı olabilir. Hiçbir metin kendisinden üst bir metnin geçerliliğinin kaynağı olamaz. Diğer bir ifadeyle, normlar hiyerarşisinde bir metin ancak kendisinden alt basamakta yer alan bir metne değer kazandırabilir. Bir metnin hiyerarşide kendisinden üst basamakta yer alan bir metne değer kazandırdığını iddia etmek, normlar hiyerarşini tersine çevirmek demektir.

Kaldı ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1982 Türk Anayasasının 2 ve 15’inci maddeleri uyarınca anayasaüstü değerde olduğu kabul edilse bile, bu değeri ona 2 ve 15’inci maddeler kazandırdığına göre, hukuk mantığında 2 ve 15’inci maddeler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin üstünde yer almış olurlar.

II. Eleştiri

Yukarıda her yazarın özel eleştirisi hemen o yazarın görüşlerinin açıklanmasından sonra verilmiştir. Burada bu görüşlerin genel bir eleştirisini yapacağız.

Yukarıdaki yazarların görüşlerinin bir kısmı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ne kadar önemli olduğunu vurgulamaktadır. Onlara göre, muhtemelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin falan hükmü, filan tarihli Türk kanunundan, hatta 1982 Anayasasının filan hükmünden daha değerlidir. Ancak yazarların bu bakış açısı hukukî değil, tamamen moraldir. Şüphesiz yazarlar, bu kanaatlerinde haklı da olabilirler. Ancak bu kanaatlerinden hiçbir hukuksal sonuç çıkmaz. Bizim burada tartıştığımız şey, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “moral” değeri değil, “hukukî” değeri, yani Türk Anayasasına hiyerarşik üstünlüğüdür. “Hukukî” anlamda hiyerarşinin ise normlar arasındaki geçerlilik ilişkisi ile tanımlandığını yukarıda beşinci bölümde gördük[33].

Yukarıdaki yazarların düşüncelerinin diğer bir kısmı esas itibarıyla uluslararası hukukun iç hukuk karşısında üstünlüğü yolundaki genel prensibin, özelde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygulanmasından ibarettir. Önceki bölümde açıkladığımız gibi[34], uluslararası hukukun üstünlüğü prensibinin müeyyidesi, uluslararası hukuka aykırı olan iç hukuk normlarının iptali değil, bu normların uluslararası düzeyde ileri sürülememesi (inopposabilité) dir. Yukarıdaki yazarlar bu hususu görmezlikten geldikleri gibi, bir normun “iç geçerliği (validité interne)” ile “uluslararası geçerliliği (validité internationale)” kavramlarından da tamamen habersiz görünmektedirler. Yukarıda açıkladığımız gibi, bu iki kavram birbirinden tamamen farklıdır. İç geçersizliğin müeyyidesi o normun iç yargı organları tarafından iptalidir. Uluslararası geçersizliğin müeyyidesi ise, iç veya uluslararası yargı organları tarafından iptal değil, o normun uluslararası düzeyde ileri sürülememesi (inopposabilité) nden ibarettir.

Oysa yazarlar, bir Türk kanununun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olmasından dolayı, yani dış geçerliğinin sakat olmasından dolayı Türk Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi gerektiği yolunda açık yada üstü örtülü düşünceler ileri sürmektedirler. Anayasa Mahkemesi kanunların iç geçerliliğini denetlemektedir. Bir iç yargı organı, uluslararası geçerliliğinin sakat olmasından hareketle bir iç hukuk işlemini iptal edemez. Bir devletin iç yargı organları geçerli hukuk kurallarını uygulamakla yükümlüdürler. Eğer bir gün yukarıdaki düşünceleri izleyerek Türk Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu gerekçesiyle bir kanunu iptal ederse, Türk kanunlarıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi arasında bir hiyerarşi kurulmuş olur. Bu iptal kararı, Türk kanunlarının geçerliliklerinin artık Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden kaynaklandığı anlamına gelir ki, bu Türkiye’nin Anayasa Mahkemesi marifetiyle üniter niteliğinden vazgeçip “Avrupa İnsan Hakları Federal Devleti”ne tek taraflı olarak iltihakı anlamına gelir. Mahkeme marifetiyle böyle bir tek taraflı iltihak Dünya hukuk literatüründe büyük bir yenilik oluşturacaktır. Türkiye’nin üniter niteliğinden vazgeçip bir federasyona iltihakı, Türkiye Cumhuriyetinin egemen bir devlet olarak sonu demektir.

Diğer yandan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin anayasaüstü değere sahip olabilmesi için, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Sözleşmeye aykırı gördüğü iç hukuk normlarını iptal etmeye başlaması gerekir. Ancak Mahkeme, henüz böyle bir şey yapmamıştır ve yakın gelecekte yapacağı da tahmin edilmemektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bunu yapmadıkça, bir normun iç geçerliliği ile Avrupa Konseyi çerçevesinde geçerliliği ile Avrupa Konseyi çerçevesinde geçerliliği birbirinden hep farklı olacaktır. Ve eğer bir gün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmeye aykırı gördüğü, Türk iç hukuk normlarını iptal etmeye başlar ve Türkiye de buna ses çıkarmaz veya çıkaramaz ise, o gün gerçekten Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türk Anayasasının üstünde olmuş olacaktır. Ancak o gün, üniter devletten vazgeçilip, Avrupa Konseyi kökenli bir Avrupa federal devletine girilmiş olur. Ancak bu durumda da artık, burada tartıştığımız sorun uluslararası insan hakları hukuku normlarının anayasaya üstünlüğü sorunu olmaktan çıkar, federal bir devlette federal anayasanın federe devletin anayasasına üstünlüğü sorununa dönüşür ki, bu mümkündür ve tamamıyla bir iç hukuk sorunudur; dolayısıyla konumuzun dışında kalır.

III. Görüşümüz

Yukarıdaki açıklamalarımızdan anlaşılacağı üzere, kanımızca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türk Anayasası arasında bir hiyerarşi yoktur. Çünkü bunların arasında bir geçerlilik ilişkisi yoktur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye tarafından onaylanmış ve usûlüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir sözleşmedir. Anayasamızın 90’ıncı maddesine göre “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir”.

Dolayısıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türk normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında ve kanunlar ile aynı düzeyde yer alır. Açıkçası, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi anayasaüstü değerde olmadığı gibi, anayasal değerde de değildir. Yani anayasallık bloğuna dahil değildir. Anayasa Mahkemesi tarafından kanunların anayasaya uygunluğu denetlenirken ölçü norm olarak kullanılamaz[35].

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bir kanun değerinde olduğuna göre, iç hukuk tekniği açısından kanun gibi işlem görür. Örneğin, idarî yargı organları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu gerekçesiyle, bir tüzüğü, bir yönetmeliği veya herhangi bir idarî işlemi iptal edebilirler.

Ancak, anayasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi arasında çatışma varsa her halükârda lex superior derogat legi priori esasına göre Türk anayasası galip gelir.

Eğer bir kanun ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çatışırsa, çatışma lex posterior legi priori ilkesine göre çözülür. Yani sözleşmeden sonraki tarihli bir kanun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı hükümler taşıyorsa, Sözleşmenin hükümleri ihmal edilip, Kanunun hükümleri uygulanır.

O halde Türkiye’de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarına aykırı anayasal düzenlemeler olursa, bu düzenlemeler iç hukuk bakımından geçerli olurlar. Zira iç hukuk bakımından Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine nazaran lex superior’dur. Keza Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bir kanun değerinde olduğuna göre, bu Sözleşmenin hükümlerine aykırı kanun hükümleri olursa, bu kanun hükümleri de geçerli kalır. Bunların arasında çatışma olursa, Türk mahkemeleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini ihmal edip lex posterior olan kanunu uygulamak durumundadırlar.

Özetle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı Anayasa ve lex posterior kanun hükümleri iç hukuk bakımından geçerlidirler. Ama, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı Anayasa ve kanun hükümleri uluslararası planda geçersizdirler. Yani Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde yaptığı taahhütlerden kurtulmak için kendi Anayasa ve kanun hükümlerini Strasbourg organları karşısında ileri süremez. Ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bu düzenlemeler yüzünden Türkiye’nin uluslararası sorumluluğu doğabilir. Diğer bir ifadeyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı anayasal ve yasal düzenlemeler yapmanın müeyyidesi bu düzenlemelerin iç hukuk bakımından geçersizliği değil, uluslararası hukuk bakımından geçersizliği ve Türkiye’nin uluslararası sorumluluğunun doğmasıdır.

Türkiye bireysel başvuru hakkını ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisini tanıdığına göre, Türkiye’nin uluslararası hukuk bakımından sorumluluğu zaten müeyyidelendirilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmeye aykırı normlar ihdas ettiği için, bu normlardan zarar gören lehine, Türkiye’yi tazminat ödemeye mahkum edebilmektedir. Ancak Türkiye’nin sorumluluğu uluslararası hukuk açısından bundan ibarettir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi şimdiye kadar bir Türk iç hukuk normunu iptal etmiş değildir. Bundan sonra da iptal edecek değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yapmadığı bir şeyi, Türk Anayasa Mahkemesinin yapabileceğini düşünmenin bir anlamı yoktur. Şüphesiz, Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile verdiği sözleri yerine getirmesi pacta sunt servanda  ilkesinin bir gereğidir. Ancak bu ilkenin uygulanması siyasî bir sorundur. Böyle bir sorunun takdiri yargıya değil, yasama ve yürütme organına aittir. Türk hukuk normlarının Avrupa insan hakları hukuku normlarına daha büyük ölçüde uydurulması yönündeki meşru arzunun muhatabı, Anayasa Mahkemesi değil, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Bakanlar Kuruludur.

***

Genelde uluslararası andlaşmaların, özelde ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin iç hukuk normlar hiyerarşisindeki yerini her ülkenin kendi anayasası belirlemektedir[36]. Birçok ülkede uluslararası andlaşmalar, Almanya’da[37], İtalya ’da[38] ve Türkiye’de olduğu gibi, kanun değerindedir. Fransa gibi kimi ülkelerde ise kanunlar ile anayasa arasında bir değere sahiptir. Bazı istisnaî ülkelerde ise uluslararası andlaşmalar anayasal değerdedir. Örneğin Hollanda da bu böyledir. Ancak, Hollanda Anayasasının 63’üncü maddesine göre, böyle bir andlaşmanın Parlâmentonun iki Meclisinin üyelerinin üçte ikisi tarafından onaylanması gerekir.

Fransa’da ise 1958 Anayasasının 55’inci maddesine göre, uluslararası andlaşmalar Anayasanın altında, ama kanunların üstünde bir değer taşır. Ancak, Fransa’da uluslararası andlaşmalar ile Fransız Anayasası arasında çatışma çıkmasını önleyici bir mekanizma kurulmuştur. Fransız Anayasasının 54’üncü maddesine göre, “Cumhurbaşkanı, Başbakan, Meclis Başkanlarından biri veya 60 milletvekili veya senatörün başvurusu üzerine Anayasa Konseyi bir uluslararası andlaşmanın, Anayasaya aykırı bir hüküm taşıdığına karar verirse, andlaşmayı onaylama veya onaylamayı uygun bulma yetkisi, ancak gerekli anayasa değişikliklerinden sonra kullanılabilir”.

Türkiye’de Anayasayı değiştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının üçte ikisinin veya beşte üçünün kabul oyu gerekir. Beşte üç ile kabul edilmişse, zorunlu olarak referanduma da gidilmelidir. Oysa Türkiye’de bir uluslararası andlaşmayı onaylamak için nitelikli bir çoğunluk öngörülmemiştir. Keza uluslararası andlaşmaların Türk Anayasasına uygunluğunu sağlayacak Fransa da olduğu gibi bir mekanizma da Türk anayasal sisteminde yoktur. Türkiye Büyük Millet Meclisinin adî çoğunluğu ile kabul edilen onaylamayı uygun bulma kanunu ile yürürlüğe giren bir andlaşmanın anayasal, hatta anayasaüstü değerde olması, Anayasa Mahkemesi anayasallık denetiminde ölçü norm olarak kullanılması, Anayasanın katılığını ve dolayısıyla üstünlüğünü sarsar. Eğer Türkiye’de uluslararası andlaşmaların anayasallık bloğuna dahil olması isteniyorsa, bunların onaylanması için, Hollanda örneğinde olduğu gibi, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun kabul oyu aranması yönünde anayasa değişikliği yapılmalıdır.

 

 

 

 

---

 

 

 

---

Copyright

c) Kemal Gözler. 2001-2004. Bu sayfaya izin almadan link verilebilir. Ancak, bu web sayfası, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, dağıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3.3.2004 tarih ve 5101sayılı kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir kitabı herhangi bir yöntemle (fotokopi dahil) çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 4 (dört) yıla kadar hapis cezası veya 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla veya zararın ağırlığı dikkate alınırık bunların her ikisiyle birden cezalandırmaktadır.

Aksi belirtilinceye kadar, bu kitabın internet versiyonundan bir adet yazıcı çıktısı, ticari olmayan kişisel kullanım için,  alınabilir ve keza kitabın bir adet kopyası aynı amaçla kişisel kullanıcı tarafından hard diskte saklanabilir.  

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu kitaptan yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 4 (dört) yıldan 6 (altı) yıla kadar hapis ve 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu kitaba şu şekilde atıf yapılması önerilir:

Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,1999, VIII+320 s.  (www.anayasa.gen.tr/angecerliligi.htm; erişim tarihi).

 

---

Editör: Kemal Gözler

Ana Sayfa: www.anayasa.gen.tr

İlk Konuluş: 1999 (uludag.edu.tr altında)

2005 (anayasa.gen.ttr altında)

Son değişiklik: 13 Mart 2009